论数罪并罚可以适用缓刑——从解释论的视角出发

毕亮杰

（山东大学法学院，济南250100）

论数罪并罚可以适用缓刑
——从解释论的视角出发

毕亮杰

（山东大学法学院，济南250100）

数罪并罚能否适用缓刑是一个有较大争议的问题。持反对立场学者的立论依据是对数罪社会危害性的实质判断，最高人民法院的司法解释也持类似立场。刑法解释应当贯彻形式解释优先的立场，对有利于被告人的刑法条文应坚持严格解释，不当地限缩解释违反了罪刑法定原则。对于该问题应采肯定说，是否适用缓刑应依据刑法判断是否符合缓刑适用条件，符合的依然可以适用缓刑。

数罪并罚；缓刑适用；解释论；形式解释；严格解释

缓刑是指在一定适用条件下对于本来被判处有期徒刑、拘役的犯罪人设定一定考验期和考验措施，待期间经过和考验合格后，替代或免除原监禁刑的执行。可以说，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚，其既是量刑制度，也是刑罚执行制度[1]。缓刑制度是基于特殊预防的需要建立的，有利于对犯罪人的教育改造。但是对于缓刑适用条件理论和实务部门都存在较大争议，以致在实际中既存在监禁刑滥用，也存在部分类型案件缓刑使用比例过高的问题。《刑法修正案（八）》对缓刑适用条件进行了一定程度的明确，使适用缓刑的判断标准有了更大的可操作性。但对于缓刑的适用条件仍有争议，一个实践中经常面对且存在争议的问题是，对于被宣告数罪并罚的犯罪人能不能适用缓刑？本文将对此问题展开论述。

一、问题的提出：“法无明文”、解释冲突及司法困惑

（一）缓刑适用的法定条件

对缓刑的适用条件，《刑法修正案（八）》在1997年刑法典的基础上作了进一步的完善，即第72条和第74条之规定。根据现行刑法的规定，缓刑的法定适用条件包括以下三个方面：

1.刑种条件：被判处拘役、三年以下有期徒刑。

2.情节条件：修改前《刑法》第72条规定：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会的，可以宣告缓刑。”学者一般将该条规定理解为“缓刑适用的实质条件”，也就是说缓刑的适用需要法官根据实际情况进行实质判断。新法规定的上述四种条件，是对旧法条文的阐述。

3.消极条件：相对于旧法，新法对于缓刑的适用增加了一个消极条件，即犯罪集团的首要分子。也就意味着，在构成累犯和犯罪集团的首要分子的情况下，法官不需要对犯罪分子的社会危险性进行实质判决，不得适用缓刑。

相比1997年刑法，经修订的刑法第72条、第74条的规定更为明确。法律条文中列举的四种适用情况，“较轻的犯罪情节”、“悔罪表现”、“再犯危险性”、“对社区的影响”，都需要法官综合具体案件事实和犯罪分子表现作出实质性的判断，在这一点上，新旧法律文本之间并不存在多大差异。新法只不过是将司法解释确定的内容规定于法律文本中，法官在适用缓刑时仍然需要对适用条件进行实质判断。

对刑法文本规定进行解读后，可以看出被数罪并罚的犯罪分子能否适用缓刑的问题好像并没有疑问。法律文本并未规定犯有数罪是适用缓刑的消极要件，所以当然可以适用，从逻辑上我们的确可以作出这样的推理，这也是笔者所认可的观点。

（二）司法解释对于数罪并罚能否适用缓刑的规定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（法发[2012]17号）规定“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。该司法解释首先是对此前“两法”解释不一致的统一与回应。最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（法发[1996]21号）第3条（四）规定“属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的”不予适用缓刑；而与此相反，最高人民检察院“法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函”（[1998]高检研发第16号）则表示：“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。”对这两个司法解释一直存在争议，首先是法发[1996]21号文是否有效的争议①参见邓国富：《数罪并罚不宜适用缓刑》，载于《检察日报》2004年11月22日；刘延和：《缓刑适用实证研究》，载于《中国刑事法杂志》2007年第3期。张明楷《刑法学》（第四版），法律出版社2011年4版，第542页下注[62]。。其次是最高人民检察院研究室复函是否具有法律效力的疑问②参见司法信箱栏目：答复四川省攀枝花市仁和区人民法院李宗敏“职务犯罪数罪并罚时能否适用缓刑？应如何适用司法解释？”载于《人民司法》2010第7期111页。。法发[2012]17号司法解释使得这样的争议成为不必要。从该条解释的立场来看，原则上认为犯有数罪的职务犯罪案件不应当适用缓刑，但不排除例外的情况。该解释不同于法发[1996]21号的绝对否定缓刑适用，而是并未否定可以适用缓刑的情况，为司法适用预留了空间。不过依旧存在的问题是：司法解释这种看似“原则性”的、为缓刑适用指明方向的立场是否可取；其次是，该解释针对职务犯罪案件，对其他类型案件是否有参照价值。

二、学者对于数罪并罚能否适用缓刑的争议

对于数罪并罚的缓刑适用问题，学者们的意见大致有三类，结论及论据亦有不同。分述如下：

（一）否定说

否定说认为对于数罪并罚的被告人不能适用缓刑，主要的理由和论据是：

第一，认为犯有数罪的社会危险性大。有学者讲道：“一人实施多种犯罪行为的，其本身已经有多次实施犯罪的危险性，这种情况实际上与累犯相类似，其突破规范意识而再次犯罪的可能性很高，应规定对其不得适用缓刑。”这种观点的立论基础是数罪侵害了数个不同的法益，其社会危害性高，不符合缓刑适用的实质条件。

第二，从刑法对于漏犯处罚的规定，可以推理出数罪并罚不应该适用缓刑。刑法第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”虽然该条规定没有明确说明数罪并罚不能适用缓刑，但是从发现判决前有漏罪应当撤销缓刑的规定可以推知立法原意是对于数罪并罚的案件不适用缓刑。因为判决后发现漏罪与判决前的数罪一样都是数罪，没有本质区别，行为人的主观恶性都是一样的，在能否适用缓刑上应该也是一致的[2]。

第三，从最高人民法院司法解释的精神认为数罪并罚的案件均不应适用缓刑。法发[1996]21号文中对国家工作人员经济犯罪案件的缓刑适用限制规定，这是有现实依据的，在于一方面解决缓刑比重适用过高的情况，一方面加强一般预防，所以这种立法精神可以适用于其他案件[3]。

第四，数罪并罚适用缓刑存在量刑上的困难。即对于数罪并罚适用缓刑，是逐一罪名宣告实体刑罚及是否缓刑适用，进而决定缓刑适用，还是对数个罪名分别宣告实体刑罚，再以数罪并罚决定宣告刑的基础上考虑缓刑适用。在适用缓刑的过程中，单一罪名的宣告刑不适用缓刑，无论其他罪名是否适用缓刑，最终都不能决定适用缓刑。只有两个罪名都可以适用缓刑的情况下才可以最终决定缓刑的适用，但是如何决定缓刑的期限法律上没有明确的规定，故在技术上不好适用缓刑。

（二）肯定说

肯定说认为数罪并罚可以适用缓刑，其立论理由如下：

第一，刑法条文中没有对数罪并罚不适用缓刑的消极规定，所以对于数罪并罚可以适用缓刑。“刑法总则并未规定数罪并罚不适用缓刑，应推定法律不禁止数罪并罚下的缓刑适用。应当考虑案件的具体情形来决定是否适用缓刑。”［2］这种观点笔者下文将作进一步论述。

第二，案件事实的特殊性需要法官进行实质判断。一些数罪并罚案件被告人，存在符合缓刑适用条件的可能。有学者指出，虽然大部分数罪并罚的案件不符合缓刑的适用条件，但是在实务中不能排除少数被数罪并罚的人被处刑罚没有超过三年有期徒刑，并且犯罪人的人身危险性较小，从各方面看都符合缓刑适用的条件。仅凭一人犯有数罪就认定其社会危险性与人身危险性较大，过于武断有失妥当，对于少数被数罪并罚后仍符合缓刑适用条件的犯罪人，还是可以适用缓刑的[4]。这种观点也是笔者所同意的，在下文笔者将对某些犯贪污、受贿、挪用公款被数罪并罚的案件也可以适用缓刑进行进一步阐述。

第三，从缓刑的价值和功能角度上，缓刑是基于特殊预防理念而实施的刑罚执行措施，在价值上能够避免短期自由刑的弊端，维护犯罪人的尊严和名誉，符合刑罚经济原则和人类刑罚轻缓化的发展方向[5]。因此，对符合条件的犯罪人适用缓刑，是当前刑罚轻缓化和社会化背景下的必然要求。《刑法修正案（八）》规定了社区矫正等制度，也表明立法上对于非监禁刑的提倡，有必要在实践中探索对更多的被告人适用缓刑，因此排除数罪并罚的被告人适用缓刑的资格，有悖于刑法的理念。

第四，否定论中提出的刑法关于漏罪的处罚不能作为反对数罪并罚适用缓刑的理由。否定论者认为在存在漏罪的情况下，“表明犯罪人隐瞒犯罪，悔罪态度不好，不足以说明其不存在社会危害性”[4]。缓刑执行过程中发现判决前存在漏罪刑法规定撤销缓刑，只是对于有漏罪的被告人在刑事诉讼环节采取的必要羁押措施，而漏罪的恶性程度如何，并不在本条规定的考虑内，对于漏罪判决后符合缓刑条件的，仍然可以对被告人适用缓刑③该观点参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第544页。。

第五，量刑技术上的理由更不足以否定数罪并罚的缓刑适用。尽管对于数罪并罚在缓刑适用方式上存在两种选择的争议，但是这种争议当然是可以解决的，不能以此为理由反对缓刑的适用。

（三）折中说（或称限制说）

持折中说的学者有的侧重于对于犯有数罪原则上不使用缓刑，有的侧重于可以适用，其理论的基础与上述两种观点并无太大区别。如有学者认为“被告人犯有数罪且属于故意犯罪的，并罚时不应适用缓刑；只有在每个单罚都适用缓刑的情况下，并罚时才能适用缓刑”[6]。还有学者认为，对于数罪并罚原则上可以适用缓刑，但是有例外情况。并把这些例外情况总结为四种“（1）行为人犯有同种数罪的；（2）行为人犯有两个以上故意犯罪的；（3）行为人具有与所犯之罪同类的违法行为的；（4）根据刑事政策和犯罪态势不宜适用缓刑的”[7]。

三、肯定论与否定论立场的延伸解读

（一）否定论：一种僭越形式解释优先规则的实质解释

对否定论论据进行梳理可以发现，其立论基础是数罪并罚的被告人所具有的社会危险性不符合缓刑适用的实质条件。首先要明确的是，这种观点大多是基于解释论而非立法论的立场提出的。法律解释的前提是法律文本，解释是在文本语义基础上的理解。否定论的立场在更大意义上是根据刑法文本规定的缓刑适用实质条件作出的解释，即将数罪并罚的社会危险性较大作为不符合缓刑适用实质条件的解释，而且采用了一种实质解释立场。

实质解释论的立场与形式解释论相对立，是近年来刑法解释学领域引起较大争议的话题，对于“违法性”、“法益”的判断是实质解释论的核心。在这里，对于数罪并罚持否定观点的学者对缓刑适用条件进行了实质解释，认为数罪并罚的被告人具有较高的社会危险性，不符合“适用缓刑确实不致危害社会”的法定条件。实质解释论和形式解释论在犯罪论领域，即就“定罪”的问题进行了深入的探讨，同时在“量刑”环节，实质解释和形式解释论的分歧也是一个不容忽视的问题。无论是形式解释论还是实质解释论，都至少赞同一点，那就是“形式优先”是罪刑法定原则的基本要求，是现代刑事法治的重要基础[8]。对刑法的解释首要标准是依据刑法文本的含义，在文义可能的范围内才能根据实质违法性的理论展开扩大、限缩等解释。所以，实质解释论者在阐述犯罪论的时候，明确表示实质解释重视的是实质解释的“出罪”功能，而无论如何也无法在形式解释不足以涵摄的部分通过社会危害性的实质解释将某一行为“入罪”。与此相对，在对量刑情节的解释上我们大致可以在一点上获得共识，那就是法律文本规定的有利于被告人的从轻、减轻情节，只要能够在形式上可以被解释为符合该情节，就可以适用，而不能因为实质违法性的解读而排除形式解释的结论。所以，形式解释优先在量刑情节的适用上也是必须坚持的原则。

对于缓刑适用的条件来说，我们无法从刑法文本中得出数罪并罚不适用缓刑的理解。刑法文本对于缓刑适用的条件是明确的，只是需要进行合理的实质解释，但是这种解释是需要根据具体案情获得的，将数罪并罚排除在缓刑适用范围之外无异于人为增设一条包含实质解释的“一刀切”的消极要件，这是一种不恰当的实质解释，僭越了形式解释优先的规则。刑法文本对于数罪并罚能否适用缓刑并不是如一些学者所言“法无明文”，立法上对这种消极要件未作规定本身就表明了刑法的态度，即数罪并罚当然可以适用缓刑，只是需要符合刑法规定的条件。笔者认为，持“法无明文”立场的学者，至少在这问题上过于依赖于立法的完整、全面，要求立法事无巨细考虑到各种因素，这是一种法律万能主义的立场。而刑法所具有保障性、强制性和最后手段性，必然导致刑法保护的不完整性。当然，笔者并非认为刑法不将数罪并罚适用缓刑明确规定是“不完整”。

（二）肯定论：坚持严格解释，避免对有利于被告人条文的不当限缩

刑法解释对于刑法入罪和不利于被告人情节坚持严格解释原则。“刑法解释具有不用于其法律解释的特殊性，这是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，因此应当严格解释之……当然，这里的刑法应当严格解释，是指对被告人不利的解释应当严格限制，对被告人有利的解释则不受此限。”[9]这种严格解释的立场是基于刑法的特殊性，刑事制裁具有严厉性和非人道性，是一种“必要的恶”。自由和秩序的价值，法益保护与人权保障的目标，这种具有内在张力的矛盾在刑法领域显得特别突出。对于不利于被告人的条文坚持严格解释，反对不当扩大解释与限缩解释。

基于严格解释和有利于被告人解释的立场可以得出，对于数罪并罚法律未规定不可以适用缓刑，所以当然可以适用缓刑。有疑问的是，对于反对数罪并罚适用缓刑的立场，是一种扩大解释还是限缩解释？笔者认为，这是一种限缩解释，是对刑法规定的缓刑适用条件的限缩，即在缓刑适用的实质条件中，将“数罪”理解为“使用缓刑不能确定不致危害社会”。如果认为这是一种扩大解释的立场，就意味着是对法律文本缓刑适用消极要件的扩大，但是无论如何我们无法将刑法第74条规定的“累犯和犯罪集团首要分子”扩大解释到“数罪并罚”。

在刑法解释中，扩大解释和限缩解释一般都是常用的解释方法，但是，不是说这种惯常的解释方法就必然不违反罪刑法定原则。张明楷教授认为“没有人认为限制解释违反罪行法定原则，但这并不意味着限制解释与罪行法定原则无关……需要指出的是，对消极构成要素要件和有利于被告人的减免处罚的适用条件作限制解释，可能（但不是必然）违反罪刑法定原则”[10]。缓刑是有利于被告人的刑法裁量或者刑罚执行措施，将缓刑适用的条件进行限缩，是违反了罪行法定原则的不当解释。

（三）贪污、受贿、挪用公款三类犯罪数罪并罚亦可适用缓刑

前述法发[1996]21号文规定了对于数罪并罚的贪污、受贿、挪用公款的犯罪分子不适用缓刑，笔者在前文已经表明了立场，即这种解释是不当的限缩解释，违反了罪行法定原则，这是形式解释和严格解释所推理得出的结论。但是，对该解释仅在形式回应显然是不够的，对于这一实质解释立场得出的司法解释，也不得不从实质的理由上进行回应。

不可否认的是，该司法解释是有一定的实质合理性背景的，其出台也表明最高人民法院对于职务犯罪缓刑适用的审慎态度。有学者指出，“贪污贿赂犯罪涉案金额5万元以下，挪用公款10万元以下的，几乎全部适用缓、免刑”[11]。还有调研指出“容易满足缓刑适用条件的职务犯罪，缓刑适用比例为58.78%，仅仅略低于过失犯罪的缓刑适用比例。而且，对职务犯罪适用缓刑比例过高群众反响强烈，参与问卷调查的36.15%的刑事审判人员，43.67%的其他政法部门人员也认为职务犯罪适用缓刑比例过高，应当予以限制”[12]。可见职务犯罪缓刑适用的比例过高，有必要对此进行限制。反对职务犯罪缓刑适用比率过高的实质观点还有职务犯罪当前呈现多发状态，社会危害大，过高的缓刑使用率将不利于犯罪一般预防等。这些论点都值得注意，并在很大程度上是中肯的。但是，这都不足以支撑数罪并罚情况下，职务犯罪被告人不能适用缓刑。

首先，前述观点依然是支持对职务犯罪被告人数罪并罚适用缓刑的基本原因，刑法文本是刑事司法的根据，有违文本含义的不当解释不能成为司法适用的依据。

其次，该解释本身存在误区，即犯有数罪的范围不明确。是在贪污、受贿、挪用公款三个罪名中犯有数罪，还是犯有只要包含其中之一，并犯有任何其他罪名的数罪呢？该解释是模糊的。没有理由认为，犯有两个职务犯罪罪名比犯有其他罪名数罪并罚必然具有更恶劣的恶性，这给司法实践带来新的困惑。

再次，如果将该解释理解为一种为了控制职务犯罪高发的刑事政策，那么在司法解释中将数罪并罚作为不适用缓刑的消极要件可能具有解释论上的合理性，但是没有看出来这种刑事政策的存在。

最后，实际情况来看，确实存在犯有数罪的贪污、受贿、挪用公款犯罪分子符合缓刑适用条件的情形。例如一些职务犯罪的从犯，其犯罪的主观恶性和社会危害性上都不大，但在国家机关、企业由于某些主管领导的唆使、命令等触犯了刑罚，在所涉嫌的多个罪名都有可以单独适用缓刑的情况下，因为犯有数罪就对其一概不使用缓刑，违反了罪责刑相适应原则，不利于对犯罪人的改造教育。

四、结语

数罪并罚能否适用缓刑这一疑问并不是刑法文本本身规定不明带来的，而是由于适用者对于该条进行了不当的实质解释和限缩解释引起的。罪刑法定原则，不仅仅指导定罪，也指导量刑。对于缓刑的适用条件，应当进行形式的、严格的解释，避免缩小有利于被告人的解释范围。当然，数罪并罚的适用需要实质判断，刑法在对任何可能不当损害被告人利益的解释都应当保持必要的谦抑，不能随意对有利于被告人的情形予以排除和限缩。

［1］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011：541.

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［3］吴声.缓刑制度研究——以立法研究为重点［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2007：117.

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［5］王炳宽.缓刑研究［M］.北京：法律出版社，2008：43-63.

［6］毛海，李志虎.当前我国缓刑制度适用中存在的问题与完善建议［J］.人民检察，2009，（12）.

［7］骆惠华，付竹.数罪并罚能否适用缓刑［N］.人民法院报，2012-05-23（06）.

［8］刘艳红.实质刑法观［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：.

［9］陈金钊.法律方法论研究［M］.济南：山东人民出版社，2010：608.

［10］张明楷.罪刑法定与刑法解释［M］.北京：法律出版社，2011：129-130.

［11］.张淑萍，程 .贪污、贿赂犯罪免、缓刑率偏高的原因分析［J］.中国检察官，2009，（3）.

［12］山东省高级人民法院刑一庭.山东法院缓刑适用情况的调研报告［R］.山东审判，2008，（5）.

［责任编辑：李洪杰］

Combined Punishment For Several Offenses Can Be Applicable To Probation——From the perspective of interpretation theory

BI Liang-jie

A controversial issue is that combined punishment for several offenses can be in line with the probation.Some scholars hold the opposition on the basis of the social harm of the several crimes.The Supreme Court's judicial interpretation takes a similar stance.Criminal law should be interpreted consistently in the form of priority to explain the position,the provisions of the Criminal Code beneficial to the defendants should be interpreted in a strict position,narrowed interpretation improperly violates the principle of legality.The issue should be taken in affirmative attitude,probation can still be met when the condition is satisfied.

combined punishment for several offenses;the application of probation;interpretation theory;form of explanation;strict interpretation

DF613

：A

：1008-7966（2014）04-0036-04

2014-03-29

毕亮杰（1991-），女，山东淄博人，2013级刑法学专业硕士研究生。