我国“准入前国民待遇”制度研究——以上海自贸区为视角

许维维

（南京师范大学法学院，南京210046）

我国“准入前国民待遇”制度研究
——以上海自贸区为视角

许维维

（南京师范大学法学院，南京210046）

上海自由贸易实验区的成立有一个重要突破，即推行准入前国民待遇制度。但上海自贸区“准入前国民待遇”制度还存在一定问题。应当从明晰概念、完善“负面清单”、提供公平开放的外部环境、借鉴双边或区域投资协定的做法等方面进一步完善。

准入前国民待遇原则；存在的问题；完善方式

自WTO成立以来，各国之间一直适用WTO规则解决问题。进入21世纪以来，为了满足国际经济环境发展的新需要，解决国家之间贸易和投资的新问题，需要对WTO规则进行调整。2012年，美国修订了双边投资协定（BIT），协定中规定实行准入前国民待遇制度，即将国民待遇原则延伸到投资发生前的阶段。对于发展中国家而言，该制度既是机遇又是挑战。因为在实力不对等的基础上的竞争，必然导致弱者一方处于劣势或从属地位[1]。上海自贸区首尝“准入前国民待遇”制度，不仅具有上述国际化背景，同时，对国内的经济发展也有重要意义。作为我国外资准入模式的转变，它有利于促进贸易和投资的自由化和便利化，不仅鼓励了国外投资者来沪，也鼓励了国外投资者来我国其他地区进行全面且具有深度的投资。

一、上海自贸区的“准入前国民待遇”制度

（一）准入前国民待遇的内涵

上海自贸区出台的生效的法律文件中对此概念并没有明晰的规定，仅在《中国（上海）自由贸易实验区总体方案》（以下简称《方案》）“主要任务和措施”一栏中提到了“准入前国民待遇”。从语义分析上来说，“准入前”主要是指外资进入、设立阶段，是对“准入后国民待遇”概念的扩展。在WTO、GATS、TRIPS文件中，该制度的规定也是各有侧重。笔者认为上海自贸区的规定有三个重要特征：第一，法律效力适用的地域范围仅为上海市某些地区；第二，“准入前”表明了该制度适用的投资领域的广度；第三，“负面清单”是该制度的补充。它们是原则和例外的关系。在理解概念时，需要注意：第一，该制度是我国对现行国民待遇制度的突破，具有创新意义；第二，全面理解该制度离不开对例外“负面清单”的把握；第三，除了要遵守“准入前国民待遇”和“负面清单”的一般投资规则外，还要注意兜底性的规定，禁止投资国际条约限制（禁止）的产业、危害国家利益的产业和活动等。该制度仅是各国对待外资准入的模式之一，区别于控制模式[2]。与其他模式相比，该模式实现了准入阶段对外国投资者最大限度的公平待遇。对准入阶段的投资者而言，这意味着他在设立阶段即可享受与国内投资者同等的待遇，增强了投资者的平等和便利。相反地，这对东道国的投资法律制度提出了更高的要求。通过进一步的完善国内的投资制度，为东道国更好地参与高标准的规则制定提供理论和实践支撑。

（二）“负面清单”

在例外情形下，该制度主要通过“负面清单”体现出来。这两者是相辅相成的关系。“负面清单”体现了“法无禁止即自由”的法律原则。上海市政府在《中国（上海）自由贸易实验区管理办法》（以下简称《管理办法》）第11条中明确规定了“负面清单”的模式。“负面清单”的分类表明了清单属于“负面”性质。在“负面清单”的三类项下，存在着内容的增加、减少或者不同项下之间的转移。上海自贸区的“负面清单”跟国外的“负面清单”相比，既有区别又有联系。主要区别在于国外的“负面清单”通常包含两个附件。附件一是现有不符措施汇总的清单。附件二是未来可以引入的新的限制性措施的清单，如《北美自由贸易协定》中就有此规定。上海自贸区的“负面清单”只有一个，且当中没有规定是否可以引入新的限制措施。主要共同点在于都要求负面清单高度的“透明度”。在实践中，高度透明度的“负面清单”才方便实施。

二、上海自贸区“准入前国民待遇”制度存在的问题

上海自贸区的法律文件中并没有明晰“准入前国民待遇”的概念，这对其法律适用产生了影响。是否可以参考“国民待遇”的概念？在WTO、GATS、TRIPS、BITs中，对“国民待遇”含义的规定也不统一。对“国民待遇”达成的基本层面上的共识是，给予外国人的人、产品、投资以及服务和提供者的待遇不低于本国的同类贸易对象。它可以是平等待遇，也可以是差别待遇。无论是GATS、TRIPS，还是双边投资协定，国民待遇的规定都能体现上述情形，这是他们所具备的共性。但是，这当中也存在冲突的地方。试以WTO和TRIPS中有关规定为例。当一个WTO成员本国的“国民待遇”与TRIPS规定的待遇二者有区分时，应当采取何种规定呢？法律并没有规定。面对概念的不确定性，如何适用法律？若相关规定成为一纸空文，如何有效指导实践？

《中国（上海）自由贸易实验区服务业扩大开放措施》中规定了开放的领域和开放的措施。《管理办法》第10条规定，在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域扩大开放，暂停或者取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施[3]。但是，这些仅仅规定了新增的领域和设立阶段的情况，并没有对准入阶段作出具有可操作性的说明。这样是否是流于形式和概念？制度创新的意义何在[4]？上海自贸区与其他地区相比的进步之处何在[4]？是值得思考的问题。

另一方面，“负面清单”中存在的问题，主要体现在：

第一，“负面清单”的内容是否可以增减，是否可以引入新的不符措施？“负面清单”表明中国在执行相关政策和措施时会受到限制。现在没有存在于负面清单中但是将来可能出现的新部门，是否应当列入？从维护国家安全的利益，规避中国未来可能面临的外商投资带来的风险来说，这些新型部门应当列入。比如，对于新金融形态，在制定负面清单过程中，应当考虑给未来可能有新的形态出现提供空间，使得未来新出现的形态有法律依据。这对我国与美国进行投资协定谈判也具有参考意义。以金融服务投资为例，对一些GATS金融服务附件没有明确包括的“新金融形态”，中国在谈判中也应当明确以例外或不适用的方式提出。

第二，“负面清单”中某些规定透明度和可操作性不强。通过一种透明和可预期的方式管理，使得执行有确定性。比如，负面清单中R87文化艺术业的“特别管理措施”的内容是“投资文化艺术须符合相关规定”。这种规定写得很含糊，不利于实践中法律的操作。

第三，“负面清单”和《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（以下简称《产业指导目录》）发生冲突时，应当以何者为准？“负面清单”是以《产业指导目录》为基础制定的。通过两者进行比较，可以发现，清单中除了三类（禁止类、限制类、鼓励类）内部进行调整外，即内容上的增加、减少或内部项目调动外，三类还存在相互转换的情形。一旦负面清单中“限制类”和“禁止类”与《产业指导目录》中的“鼓励类”内容发生冲突时，应以谁为准？根据龚柏华老师的观点，《产业指导目录》是上海自贸区“负面清单”上位法之一[5]。因此，发生冲突时，仍然要以《产业指导目录》为准。作者认为，从法律的效力等级看，“负面清单”是对《产业指导目录》的进一步延伸，其规定应当优于《产业指导目录》中规定的适用，应当适用“负面清单”的规定。否则，上海自贸区为何要推行“负面清单”，为何不直接适用《产业指导目录》？我国立法如何解释此种法律冲突？

第四，没有实质性的突破。在比较《产业指导目录》和“负面清单”之后发现，重要领域扩大开放乏善可陈，限制类、禁止类都是如此。如果只是把区外的所有管制移植到自贸区，再将自贸区内的管制措施实验后复制、推广到区外，那建立自贸区的意义何在？以自贸区涉及的服务业的扩大开放为例，是否真正实现了扩大开放呢？比较发现，《产业指导目录》中没有出现的在“负面清单”中出现。比如，在P教育项下第3条规定，“禁止投资经营性学前教育、中等职业教育、普通高中教育、高等教育等教育机构”。又是否是一种倒退？

针对上述问题，笔者认为有必要逐一解决。

三、准入前国民待遇制度的完善

（一）明晰该制度的概念和法律适用

在设立过程中，《方案》对投资者的资质要求、股东限制、经营范围等，准入限制措施是部分限制还是全面限制，都没有做出具体的规定。WTO、GATS、部分BITs已经生效无法修改。未来签订双边投资协定过程中应当注意保持概念的统一性。若有可能，建立我国的BITs范本，最大限度地保留“准入前国民待遇”的一致性，除非对方提出不一致意见。在重构BITs中该原则的概念时，需要注意以下几点：（1）投资者定义要明晰；（2）统一内外资投资待遇标准；（3）对例外作出明确具体可操作的规定。在考虑国家利益的前提下，尽量保持BITs协定与《办法》的一致性，减少两者间的冲突。美国、欧盟的诸多协议中都有关于“准入前国民待遇”的规定，但是，我国在借鉴国外规定时，切勿盲目跟风，要根据我国国情，冷静和慎重对待。在《管理办法》中作出具体规定，当出现冲突时，可以直接适用规定，除非该概念的制定违背国际规则及危害国家安全和利益。

（二）完善“负面清单”

“负面清单”是例外原则。可以从下述四个方面来完善：（1）为了防止未来的许多不可预见的情况，在某些重要的领域可以有条件地扩大“负面清单”的内容，制作兜底条款。（2）将“负面清单”下的内容写具体，增加透明度和操作性。清单中没有明晰保留核准、保留审批的项目，还需要进一步作出规定。（3）“负面清单”需要有根本性的突破。过去对合资基础电信公司的建立是不开放的，现在是否可以考虑在这些重要的有投资价值的行业进行开放。（4）“负面清单”需要不断调整和更新。负面清单源于《产业指导目录》，又是对《产业指导目录》的发展。为了满足社会发展的需要，负面清单需要根据我国的法律法规和自贸区发展的实际需要进行修补。这样的“负面清单”才能指导实践。

（三）完善冲突解决机制

上海自贸区有两个基础性的法律文件：一是《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易实验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》；二是《国务院关于印发中国（上海）自由贸易实验区总体方案的通知》，且称为区内立法。区内立法在不少方面与区外立法不一致，甚至相反。如外资设立过程中，审批制改为备案制。但这些仅仅是外资设立过程中行政要求的调整，而没有涉及三资企业实质性的，如主体资格、投资比例等方面的调整。当区内立法与区外立法发生冲突时，应该如何适用？笔者认为，可以适用企业注册登记地的立法。同时，在“负面清单”的适用过程中，也可能存在下列冲突。比如，自贸区外所禁止的产业在自贸区内是不禁止的，那么该企业在自贸区外进行活动时，其效力应当如何认定？笔者认为，应当继续适用区内法律，承认区内开放带来的区外效果。否则，就违背了开放上海自贸区的本意，也是对“准入前国民待遇”制度创新的否认。但对于法律法规的强制性规定，区内立法也不可突破。

（四）提供良好的外部环境

随着我国产业的升级改造，我国需要从提供优惠政策转变为提供公平高效的投资环境，这将是一个能吸引资本的重要优势。尽管“准入前国民待遇”的实施削减了超国民待遇带来的政策福利，但它只会吸引更多的投资者。市场经济的本质是法治经济，软环境的进步才是根本。政府可以从以下几个方式出发，形成开放、公平、公正、标准明确、透明度高的投资环境。

1.创新投资管理制度[6]。主要是全面落实自贸区的“备案制”。相对于自贸区外对外资管理的“审批制”而言，“备案制”意味着行政制度上面的改革和突破。《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（以下简称《决定》）取消外商投资企业设立、变更、终止等环节的审批项目，除“负面清单”外的领域，关于外商投资的24项行政审批改为备案，8项准入特别管理措施暂停实施。通过制度改革，让市场在企业运作中发挥更大的作用，充分调动外国企业投资的热情。

2.创新综合监管制度。监管制度最重要的改革就是审批侧重点发生转移，由事前审批转为注重事中事后审批。此时“宽进”之后如何“严管”是个问题。上海自贸区企业是区内注册、区外运作，不仅包括金融，还包括贸易等其他服务业。这些服务行业流动性和虚拟性很强，传统的监管方式已经不能实现对上述服务业的全面监管。通过建立一个综合信息监管平台与综合执法体系，将各类机制结合在一起，实现信息共享和全面监管。

3.完善金融资本制度。金融市场中的许多细则需要与上海自贸区外的规定实现区分，体现其进步性。金融是服务业的一种。尽管在《决定》中提到扩大服务业的开放，但实际上“负面清单”中关于服务业的限制或禁止的规定并未减少，这不是真正的具有突破性的开放。

（五）国家之间的BIT中的规定对我国适用的借鉴

虽然BIT是国与国之间的协定，与上海自贸区区内协定有着本质的区别，但是在“准入前国民待遇”方面还是有可借鉴之处。东道国为了维护自身利益，可以对该制度提出保留。这些保留大致可分为：一般例外；临时保障措施和不符措施。这些措施通常通过现有不符措施和未来不符措施体现。在我国进行负面清单修改时，需要注意保持“负面清单”的透明度，允许保持、修改已有措施，允许出台新的措施。

［1］余劲松.国际投资法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003：27.

［2］赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势［J］.国际商务，2012，（3）.

［3］中国（上海）自由贸易实验区管理办法（市政府令第7号）［EB/OL］.http://www.ysftpa.gov.cn/WebView Public/item _page.aspx?parentId=627&id=968#.

［4］马宇.上海自贸区负面清单凸现根本缺陷［N］.中国经营报，2013-10-14（D07）.

［5］龚柏华.中国（上海）自由贸易实验区外资准入“负面清单”模式法律分析［J］.世界贸易组织研究与动态，2013，（6）.

［6］简大年.上海自贸区推进制度创新和政府职能转变［N］.

中国社会科学报，2013-11-18（B02）.

［责任编辑：郑 男］

The Research of the Pre-establishment National Treatment in China——Taking Shanghai Pilot Free Trade Zone for example

XU Wei-wei

Shanghai Pilot Free Trade Zone has an important breaking.It imposes the system of the pre-establishment national treatment system.This article discusses the concept of the pr-establishment national treatment system of China(Shanghai)Pilot Free Trade Zone and the problems in it.Facing these problems,the writer proposes the following ways to solve these problems:give a clear definition of the system,improving the regulation of the negative list,providing the fair and open environment outside,using the regulation of the bilateral or multilateral investment treaty for reference.

the principle of the pre-establishment national treatment；the problems of the principle；the ways of improving

DF90

：A

：1008-7966（2014）04-0122-03

2014-05-12

许维维（1989-），女，江苏如皋人，2013级国际经济法学专业硕士研究生。