我国非法证据排除程序的困境与出路

李锟

（西北政法大学刑事法学院，西安710063）

我国非法证据排除程序的困境与出路

李锟

（西北政法大学刑事法学院，西安710063）

我国新刑事诉讼法对于非法证据排除规则的规定无疑是2012年修改刑事诉讼法的亮点之一。然而，立法中的确立并未能完全解决司法中的困境，而且随着新规则的运行，新的问题也随之而来。究其原因，这除了与我国目前司法环境不够成熟有关外，也有非法证据排除程序自身不够完善和精确的原因。目前，我们应当从完善非法证据排除程序上逐步地推进非法证据排除规则的实施。

非法证据；排除程序；实施困境

非法证据排除规则作为一项能够有力地制约司法权力、保障人权的规则一直备受学者的关注。我国在2010年由两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）中确立了非法证据排除规则。2013年1月1日生效的《刑事诉讼法》中更是明确了我国的非法证据排除规则。但是，一项新的制度被引进或者良好的实施需要经历一个逐步完善和适应的过程。正如我国的立法中已经确立非法证据排除规则，但是实践中其实施状况并不尽如立法者本意［1］［2］。从宏观上看，这既与我国司法实践中长期盛行的“客观真实”［3］、“有罪推定”等错误司法理念有关，也与我国现行“流水式”作业的司法构造相关。在微观上，我国的非法证据排除程序也有着自身的缺陷。本文试图从非法证据排除的启动程序艰难、公诉机关的证明责任薄弱、非法实物证据的排除缺陷等问题上说明其程序设计的不足，并提出了解决路径。

一、非法证据排除规则的运行困境

（一）非法证据排除规则启动程序的艰难

新《刑事诉讼法》确立了依职权和依申请两种启动程序。依职权启动非法证据排除程序是由公安司法机关依据其职能在侦查、审查起诉、审判阶段主动的排除非法证据的情形。依申请启动非法证据排除程序指当事人及其辩护人主动提出的。法律确立了两种启动模式并在侦查、审查、审判中均可以启动非法证据表明立法上对非法证据启动程序的大力支持，尽管如此，非法证据在实践中得以启动的却寥寥无几。原因如下：

1.公安司法机关不愿启动程序有其各自不同的原因

第一，在侦查环节，赋予侦查机关自己启动非法证据的权力有悖于常理。正是由于侦查机关的不合法的侦查行为和一味地追求“命案必破”等不科学的口号导致非法证据才屡禁不止，冤假错案才频频发生。所以，让侦查机关自己去启动非法证据排除程序，去排除自己“苦心”收集的证据，再追究相关侦查人的责任是不现实的。

第二，就检察院而言，其在非法证据排除的整个程序运作中起到至关重要的作用。新《刑事诉讼法》第54条又确立了检察机关可以在侦查、审查起诉、审判三个阶段均有权排除非法证据。然而，在司法实践中检察院却很少启动非法证据排除程序，本文认为有以下原因：其一，检察机关的双重职能制约着其启动非法证据［4］。检察机关既履行着公诉、侦查的职能，又具有宪法所赋予的法律监督职能，不难想象，对于检察院自侦案件中非法证据的排除力度必然会很小。此外，对于处于审判阶段的案件，检察院发现有非法证据时也会有所顾忌，因为如果真的因非法证据使得当事人受到不合法处理，检察机关也要承担相应的赔偿责任。其二，检察院不仅履行着控诉的职能，并承担着与侦查机关共同打击犯罪、维护社会秩序的责任［5］。在侦查机关将案件事实基本查清，证据确实充分后，公诉机关才能审查侦查机关获取的证据，进而提起诉讼。所以，两机关共同打击犯罪的目的是首要的，检察机关不会排除关键的非法证据让侦查机关前期的努力付诸东流或者让自己在庭审阶段处于不利的地位。其三，检察院对案件信息的掌握路径较少。检察院对案件进行审查起诉时，主要依靠侦查机关移送的案卷材料，其获取的案件信息具有片面性和滞后性。所以，检察院的职能与工作特点决定了其获取有关非法证据的信息的机会变少，不利于非法证据排除程序的启动。

第三，法院在庭审过程中也有依职权排除非法证据的权力，而且具有很大的自由裁量权以决定是否启动非法证据排除程序。新《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”但是案件进入审判阶段后，法院启动非法证据的顾虑会增大，因为如果发现案件确实存在非法获取的证据意味着法院对前期侦查机关、检察院工作的否定。如果成立不够罪的情况，则会影响侦查机关、检察院的利益，所以主审法官在权衡之下会减少启动非法证据排除程序。其次，基于审判效率法官很难启动非法证据排除程序。案件因非法证据进入法庭调查意味着要延期审理，在法官办案压力普遍很大的前提下非法证据排除程序难以启动。综上，法律虽然确定了侦查、起诉、审判阶段各机关的排除职责，但实施中各机关为了各自的利益，启动非法证据排除实属难事。

2.当事人及其辩护人难以有效启动非法证据排除程序

依据新《刑事诉讼法》第55条和第56条的规定，当事人及其辩护人可以向检察院报告、控告、举报相关的违法行为。在审判阶段，当事人可以向法院申请排除非法的证据，但是应当提供相应的线索和材料。依据《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）的规定，线索与材料是指涉及相关的取证人员、时间、地点、方式等信息［6］。为节约司法资源，让当事人提供线索和材料是无可厚非的，但是在我国当前的司法现状下当事人提供相应的线索还是有难度的。其一，犯罪嫌疑人在被拘留的24小时内很难记住相关的信息。犯罪嫌疑人被侦查机关强制拘留后的24小时内是获取相关犯罪证据的最佳时期，在侦查人员的高压状态之下，未必会有意识和精力记住相关的人员、时间、地点。其二，录音录像制度的并未有效的发挥作用。这就会出现“打时不录，录时不打”的现象，这样不利于当事人所提供的线索的真实性。其三，对于职务犯罪而言，纪委的提前调查使得由当事人提供相应的线索与材料更加困难与苍白。当事人被“双规”期间的“自书材料”可以进入法庭，但是在被调查期间的身心状态如何无法得知。所以，基于我国对当事人的权益保障不够完善的情况下，当事人及其辩护人能提供的线索与材料有限。在庭审中，当事人及其辩护人就难以引起法官的合理怀疑，更难以排除非法证据。

（二）公诉机关履行证明责任的能力薄弱

我国的立法中已经明确了检察院在非法证据排除程序中的举证责任及方式。基于此，有学者认为，我国的非法证据排除规则的证明责任体现了一种良性的互动，即由被告人及其辩护人提供初始的责任启动非法证据排除程序，由法官居中裁判，检察官负责对证明证据收集的合法性［7］。但是，在实践中，检察院难以收集有力的证据履行其证明责任。主要表现在以下几点：第一，讯问笔录和录音录像难以发挥相应的作用。讯问笔录是在侦查人员的主持下完成的，经过审查后才予以起诉的，所以讯问笔录难以单独作为检察机关证明证据合法性的依据。尽管新《刑事诉讼法》第121条规定了可以对部分刑事案件录音录像，但是录音录像并未普及所有的案件中。第二，其他证人及侦查人员出庭作证的效果不佳。新《刑事诉讼法》第57条规定，只有在现有证据材料无法证明时，法院才会考虑让侦查人员当庭对质。然而，根据《非法证据排除规定》第7条第三款的规定，侦查机关加盖公章的说明材料可以证明证据的合法性。所以，在司法实践中侦查人员更多用“说明材料”代替出庭作证，致使侦查人员出庭难以有效落实，且就算侦查人员出庭后也不会自认其罪［8］。第三，检察院的职能特点决定了其获得证据具有滞后性与间接性。这就使得检察院不能有效地获取案件的证据信息，在随后履行证明责任时也困难重重。

（三）非法实物证据排除艰难

非法实物证据是指合法的侦查机关违反法律程序通过非法搜查、非法扣押等手段取得的物证、书证［9］。考虑到非法实物证据并没有像非法口供那样侵犯当事人的人身权利，也没有“瑕疵证据”那样轻微违反法定的程序，所以我国对于非法实物证据采取了基于“自由裁量的”相对排除的规定［10］。

依据新《刑事诉讼法》第54条的规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”所以对于非法的实物证据予以排除应当考虑是否严重影响司法公正，是否不能做出补正或者合理解释的，只有不能满足以上条件的才能予以排除。尽管《解释》认为“可能影响司法公正”的，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及造成后果的严重程度等情况，但是对于以非法的手段、使用暴力搜查等行为取得的证据是否能够有效排除，令人担忧。其一，“可能严重影响司法公正”的标准太过于笼统。对非法实物证据只依靠于法院的裁量不是很妥当。如前所述，在侦查权缺乏有效司法审查和当事人及其律师缺乏有效举证力的情况下，如果法官再不能居中裁判，那么非法实物证据就会通过不中立的司法审查披上合法的外衣被采用。其二，非法实物证据只有在不能补正或者作出合理的解释的情形下可排除，意味着即使证据存在影响司法公正的可能，也先要补正或者合理解释。补正与合理解释都是对前期不法取证行为进行补充说明转化为合法的证据。本文认为，在现行缺乏有效监督的侦查环境下，侦查机关应当具备“完善”证据的能力。在这种情形下，由于立法的不具体会使得非法实物证据难以排除或者轻易转化为合法的证据。

二、非法证据排除程序的出路

（一）完善非法证据排除程序的救济途径

无救济则无权利，对非法证据规则运行亦如此。尽管非法证据规则在我国已经确立，但是在不对称的控辩对抗模式下，就应当调整双方的权利与义务。首先，确立当事人及其辩护人启动非法证据排除程序失败的救济权。既然法律上赋予了当事人及其辩护人可以向检察院提出报案、控告的权利，也应当赋予他们在合理的期间向本级或者上级检察院复核或者复议的机会。在庭审阶段，如果法院并未许可启动非法证据排除规则，则应当给予当事人及其辩护人复议的机会。当然，复议的时间应当设定在很短的时间内，以便不会影响案件的继续审理。其次，应当尽早告知当事人具有提出非法证据排除的权利。《解释》规定了人民法院向当事人及其辩护人送达起诉状副本时，应当告知其启动排除非法证据的相关情形。据此可知，只有在法院受理案件后，才会通过法定方式告知其有排除非法证据的权利。法律的规定已然错过了最佳的告知期。如果在侦查阶段或者审查起诉阶段也能及时的告知有关排除非法证据的权利，就能让当事人及其辩护人全面及时的收集相关的材料与线索。

除了应当给予当事人及其辩护人的权利外，还应当对侦查人员的违法行为给予惩罚。尽管法律对侦查人员出庭设置了许多前置条件，但是被告人及其辩护人合理要求侦查人员出庭时，侦查人员拒不出庭的，法律并未给予明确的评价。所以，对于拒不出庭的侦查员，可以认定为藐视法庭，给予司法处罚或者行政处分。对于违反法律规定收集证据构成刑法关于刑讯逼供罪和暴力取证罪的应由检察机关立案侦查。

（二）保障及完善辩护律师的权利

在刑事诉讼中，当事人权益的争取主要依靠律师去维护。律师为当事人提供有效的辩护则需要法律赋予其尽早介入案件的权利。新刑事诉讼法确立了律师在当事人讯问或者第一次采取强制措施后可以以辩护人的身份介入案件，并赋予了辩护人的会见权。但是，律师在司法实践中及时有效会见当事人依旧困难。依据新《刑事诉讼法》第27条的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时”，也就是说律师有可能在当事人的人身自由被控制达48小时内不能会见当事人。然而，对侦查机关而言，在案件发生之后24小时内讯问犯罪嫌疑人更有利于案件侦破，这也是非法证据集中产生的时间。换言之，如果律师能够及时会见当事人，则可以收集相关的材料与线索为后期启动非法证据排除程序提供了便利。如果能确立律师讯问在场制度就可以减缓非法言词证据的产生。所以，保障辩护律师的权利将直接有助于非法证据的排除。

（三）细化非法实物证据的排除规则

对非法实物证据的排除，不能只依靠“可能影响司法公正”的标准。在现阶段，我们不应当仅依据法官的自由裁量去认定非法实物证据，应当有选择的细化非法实物证据的类型。譬如，对于侵犯公民宪法性权益的行为，如使用暴力、威胁搜查或者侵入住宅等非法行为就应当予以排除；对于情节轻微违反程序性法律并未对当事人造成实质性损失的行为，则可以补正或者合理解释，如在制作检查笔录或是扣押清单时文件具有瑕疵等。

（四）建立相关配套机制

非法证据的排除程序要想良性地运作，必须要相关的配套措施。首先，应革新司法机关内部的绩效考核机制。绩效背后意味着利益的得失，但司法机关与行政机关、企业的性质不同，司法机关各种考核率之后还体现着国家权力和法律的实施状况。如果仅用绩效去衡量司法的运作状况，必然会影响司法价值的实现。所以，在注重工作效率的同时，应当体现多重的考核标准，如考核错案率实行错案追究机制；考察法律适用的社会效果等。其次，应明确检察院内部的权力划分，履行其客观义务。在审查起诉时，检察机关的侦查监督部门应当认真履行审查义务，对于侦查机关不充分或者违法的证据应当及时退回补充侦查。另一方面，检察机关还履行着宪法赋予的法律监督的职责，对侦查、审查起诉、审判阶段发现的非法证据应当及时地介入调查，履行其客观义务。

［1］陈卫东，等.两个证据规定实施情况调研报告——侧重于三项规定的研究［J］.证据科学，2012，（1）.

［2］龙宗智.刑事诉讼法实施半年初判［J］.清华法学，2013，（5）.

［3］锁正杰.刑事程序的法哲学原理［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：121.

［4］陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则的若干问题思考［J］.国家检察官学报，2013，（1）.

［5］王超.论法院难以排除非法证据的深层次原因［J］.社会科学，2013，（1）.

［6］何帮武.刑事非法证据排除规则的结构功能及其完善［J］.江海学刊，2013，（3）.

［7］栗峥.适用非法证据排除规则的困境与方式［J］.河南社会科学，2013，（9）.

［8］王超.论法院难以排除非法证据的深层次困境［J］.社会科学，2013，（7）.

［9］高海涛.对非法实物证据的界定及裁量［J］.法制与社会，2013，（5）.

［10］陈瑞华.论瑕疵证据补正规则［J］.法学家，2012，（2）.

［责任编辑：王泽宇］

Problem sand Solutions of Illegal Evidence Exclusion Procedure in China

LI Kun

The rules for the exclusion of illegally obtained evidence in the new Code of Criminal Procedure are undoubtedly one of the highlights of the revised law. However，the establishment of legislation has failed to fully address legal practice predicament，and with the operation of the new rules，new problems has cropped up.This is not only about our immature legal environment，but also about the illegal evidence exclusion Procedure is not perfect and precise reasons.At present，we must improve the design of illegal evidence exclusion procedures in order to promote the implementation of the rule.

illegalevidence；exclusion procedure；implementation dilemma

DF713

：A

：1008-7966（2014）04-0101-03

2014-04-21

李锟（1989-），男，甘肃兰州人，2013级刑事诉讼法学专业硕士研究生。