城镇化过程中农民的迁徙自由及其实现

杨馨梅

（青岛大学法学院，山东青岛266071）

城镇化过程中农民的迁徙自由及其实现

杨馨梅

（青岛大学法学院，山东青岛266071）

迁徙自由作为一项基本人权，已经得到国际社会广泛地认可。在当今城镇化迅速发展过程中，二元对立的户籍制度把城乡人口分成利益上不平等的社会阶层，客观上造成了城乡居民身份上的等级差别。随着法治国家的不断完善，户籍制度改革的步伐已势不可挡，借鉴国外保障迁徙自由权和改革户籍制度的经验，找出一条适合中国国情的现实路径，需要宪法和法律层面规定公民的迁徙自由权，废除二元制户籍制度格局，对农民工子女实行同样的教育政策。这不仅是迁徙自由的应有之义，也是宪政平等理念的内在要求。

迁徙自由；平等；户籍制度

2013年10月25日，联合国人权理事会通过了中国接受第二轮审查的报告，该报告客观记录对中国审查情况，对中国人权事业的发展给予了高度评价。在充分肯定成就的同时，还要看到我国在人权保障方面的一些不足，如迁徙自由尚未得到宪法层面的确认和保障，这使得我国农民的许多正当权益、平等权利得不到法律的保障。从迁徙自由的视角审视中国城乡隔离的户籍制度、关怀当代中国农民的自由和幸福，具有紧要的现实意义。

一、迁徙自由的含义及历史渊源

国内学者大多主张迁徙自由有狭义和广义之分。狭义的迁徙自由是指国内迁徙的自由，即一国的公民享有的在其国家领土范围内自由旅行和定居的权利。广义的迁徙自由还包括国际迁徙的自由，在国内迁徙自由的基础上增加了出入本国的自由、到其他国家旅行和居住的自由等内容。

（一）迁徙自由的历史渊源

英国是最早规定迁徙自由的国家，1215年《自由大宪章》在第41条规定：“除战时以及敌对国家的人民之外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业。”这项规定是以后公民迁徙自由的雏形，但这是只有商人才享有的特权，而不是公民的基本人权。第42条规定：英国人民“除在战时为国家和公共福利得暂加限制外，皆可由水道或旱道安全出国或入国。但监犯与被械夺法律保护者例外”，此项规定在于保障英国公民到国外旅行的自由。在封建时代，人身依附关系束缚着公民的迁徙自由。随着资本主义的快速发展，对劳动力的需求越来越大，客观上要求劳动力能自由流动。与此同时，古典自然法学派的兴起，使人们的权利观念发生巨大变化，18世纪古典自然法学派的贡献之一即是“创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代”[1]。迁徙自由最早出现在国家的根本法中是1791年法国宪法，在《法国宪法》第一篇第3条第二款明确规定了迁徙自由:“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：各人都有行、止和迁徙的自由。”公民的迁徙自由进入宪法，有了宪法依据。此后的许多国家继承了法国宪法的这一做法，在宪法中确认和规定迁徙自由。德国《魏玛宪法》在第2编第11条规定：“所有德国人依法享有在联邦土地上自由迁徙的权利。”《德意志联邦共和国宪法》第11条规定：“所有德国人享有在联邦境内的迁徙自由。”《日本宪法》第22条规定：“在不违反公共福祉的范围内，任何人都有居住、迁徙及选择职业的自由。”

美国保障公民迁徙自由主要是通过联邦法院形成的判例来保障。美国最高法院史蒂芬斯大法官在萨恩斯案(Saenz)指出，在一个统一的自由民主国家中，迁徙自由应是不证自明的。在夏皮罗诉汤普森案中，法院申明：我们的联邦性质以及个人自由的宪法概念一致要求，所有的公民自由穿行国家范围内领域的权利，不受对这类迁移构成无理负担或限制的法律、法规、规章之禁止。在合众国诉盖斯特案中，大法官斯图亚特指出：“从一个州去另一个州旅行的宪法权利……占据着我们联邦概念的基本地位。这种权利已被牢固确立并反复承认”。法院曾指出，迁徙权对于一个人来说“就和选择吃什么、穿什么或读什么”一样重要[2]。

同一时期的国际法中规定的迁徙自由的范围则远远大于国内宪法中迁徙自由的范围。1948年《世界人权宣言》第13条对迁徙自由做了如下规定：1.人人在各国境内有权自由迁徙和居住。2.人人有权离开任何国家，包括其该国在内，并有权返回他的国家。在此基础上，1966年《公民权利和政治权利公约》在第12条对迁徙自由又做了更具体的规定：1.合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2.人人有自由离开任何国家，包括其本国在内……4.任何人进入其本国权利，不得任意加以剥夺。

（二）我国有关迁徙自由的法律规定

在我国，真正将居住和迁徙自由作为公民的权利上升到法律层面的是孙中山先生领导的中华民国。1912年《中华民国临时约法》在第2章第6条第六款规定：人民有居住迁徙之自由。这是近代中国第一次在宪法中明文规定公民享有迁徙自由。1913年《中华民国约法》在“人民”一章的第5条第六款规定：人民于法律范围内，有居住迁徙之自由。1946年《中华民国宪法》在第2章“人民之权利义务”的第10条规定：人民有居住及迁徙之自由。1941年《陕甘宁边区施政纲领》在第6条确认了迁徙自由：保证一切抗日人民（地主、资本家、农民、工人等）的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、游行、示威、居住、迁徙之自由权。新中国建立初期，国家非常重视对公民基本权利的保障，在《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定，中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。1954年《宪法》第90条规定：中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。到了1975年，由于文化大革命和左倾思想的冲击，75年宪法删除了迁徙自由条款。从此以后，迁徙自由条款在我国就淡出了宪法的视野。迁徙自由恰恰是计划经济条件下被取消、而在市场化改革后唯一没有彻底恢复的公民权利[3]。

二、迁徙自由的性质

关于迁徙自由的性质，目前学界主要有“人身自由说”，“经济权利说”，“政治权利说”以及“综合权利说”四种观点。对其性质的界定是为了明确其内容，力求对迁徙自由给予充分的保障。

“人身自由说”认为，迁徙自由是一项不可剥夺的基本权利，它属于人身自由的范围，是人身自由不可分割的重要组成部分[4]。迁徙自由与人身自由的关系几乎是不言而喻,它既是人身自由必不可少的内容,也是其他人身自由的保障,没有迁徙自由,人身自由就不可能完整[5]。

“经济权利说”的代表学者是许崇德教授和日本东京大学宪法学家芦部信喜以及杉原泰雄。所谓经济权利，传统宪法学称为“经济的自由”，其内容主要包括选择职业的自由、营业的自由、合同自由、居住和迁徙的自由以及财产权等有关经济活动的自由和权利[6]。

“政治权利说”认为，迁徙问题涉及出入国境、选举权和被选举权，因此有学者将迁徙自由视为一种政治权利。迁徙自由是公民的人身自由的一个方面，是对公民追求幸福生活、实现人生价值的选择自由的确认和保障，是鼓励人才流动、保障人尽其才的重要法律措施。迁徙自由具有一定的政治权利的性质，是保障公民摆脱一定的政治压迫，谋求适应自己发展的社会政治环境的基本权利[7]。

最后一种观点把迁徙自由视为是一种包含人身权利、社会经济权利和政治权利在内的一种综合权利。迁徙自由是一种“复合性”权利，它以人身自由为基础，并与社会经济权利乃至政治自由都有着不可分割的联系[8]。迁徙自由、居住自由实为完整的人身自由的必要组成部分，出入国境的自由是人身自由的自然延伸。实际上，与迁徙自由紧密相连的迁徙后的择居、择业、受教育权、社会保障权等对公民来说更具有实质意义。因此，迁徙自由是一种包容性的综合权利[9]。

笔者赞同迁徙自由是一种包含人身自由、经济自由、政治权利在内的一种“复合性权利”，即是一种综合权利，“它以人身自由为基础，并与社会经济权利乃至政治自由都有着不可分割的联系”[8]。

三、实现迁徙自由的阻碍——中国特色的户籍制度

我国自1958年《中华人民共和国户籍登记条例》的颁布实施以来，形成了长期的农村户口和城市户口的二元结构。把全国的人口划分为城镇户口和农村户口两大类型，并实行差别的社会福利待遇政策；把户口划分为“农业”和“非农业”两种性质，并对“农转非”实行严格控制[10]。二元户籍制度严格限制人口的迁移流动，把城乡差别、工农差别法律化，使城镇居民和农村农民身份地位不平等，这是极为严重的歧视待遇，与宪法的平等权是相背的。当前中国特色的“农民工现象”，正是这种市场经济大发展的实践与计划经济体制下形成的僵化的户籍制度严重冲突的畸形产物[11]。

不可否认，农民为我国各个时期的建设都做出了不可磨灭的伟大贡献，却长期享受不到与城市人一样的福利和社会保障制度。大批的农民工进城务工，他们要承受城市生活中的高消费，却享受不到城市生活中的福利待遇；他们的孩子要来城市上学，还需要付出高额的借读费，与城市人同踩一片土地，却得不到城市阳光的沐浴。人的心理需求向来是“不患寡而患不均”，如此不平等的待遇，加重了农民的生活负担，也促使了社会不安定因素的存在，农民的迁徙自由亟待实现。

四、农民迁徙自由实现的路径

（一）立法选择

通过立法来保障公民的迁徙自由无疑是保障农民权利的重要途径。我国当前在迁徙自由方面的立法仍是一片空白，完善农民迁徙自由的立法应当是多层级、多角度的，在具体立法实践中首先应在宪法层面的确认公民迁徙自由。迁徙自由载入宪法，不仅有利于农民迁徙自由的实现，也是完善我国现行宪法，接轨国际公约的必然举措。

然而，仅有宪法层面的规定还不足以保障农民的迁徙自由，还必须制定相关的单行法规，全面贯彻和保障公民迁徙自由。2004年中华全国总工会向全国政协和法制委员会提交了《关于农民工合法权益维护的有关情况及建议》，其中建议，在已有文件的基础上研究制订《农民工权益保护法》。如果能够出台像这两部单行法，对于保障农民的迁徙自由和农民工群体的权益具有非常重要的意义。

（二）改革户籍制度

国内户籍制度改革的方向主要有一元制模式和二元制模式两种。一元制模式是指取消农业户口、非农业户口两种户口类型，实行全国城乡统一的中华人民共和国居民户口，切断社会待遇与户籍之间的联系，恢复户籍的本来面目。二元制模式是指保留两类户口，放宽户口迁移的限制，通过设置高低不等的门槛条件来控制农村人口的流向、流量和流速。

无论是实行完全迁徙自由还是具有一定约束的自由迁徙制度的国家，都有一些相应的制度作为迁徙自由的后盾，通过对比我国和其他国家的户籍制度可以发现我国户籍制度改革的方向。

1.转变思想观念，从“治民”思维转向“便民”思维。我国现行户籍管理制度遵循的是治民思维，通过户籍来控制人们的活动范围，充当调节城市化人口流向和流量的阀门。公民的迁徙自由是实行市场经济合理配置社会资源的不可缺少的条件,确立并实现迁徙自由是中国完成一体化进程而与世界融为一体的重要的制度性安排[12]。

2.建立一元的户籍制度。国外的户籍制度是统一的，没有城镇户口和农村户口的区别，全国公民实行统一的户籍制度，平等享受社会保障。我国则由于历史原因，现行户政管理把户口划分为农村户口、城镇户口、边境户口、集体户口等，并对持有不同户口类型的公民采取不同的管理措施和差别的社会保障体系。这就人为地把人口划分成不同的等级，也阻碍了公民迁徙自由权的获得。

3.户籍制度和社会保障福利待遇不再挂钩。对比一些国家的户籍制度可发现，国外的户籍制度和社会保障制度没有关系。无论是居住在农村还是居住在城市，公民的社会保障是统一的，而我国的户籍制度和社会保障是同一的，这也是造成我国一直无法在宪法中明确规定公民迁徙自由的原因之一。由于户籍制度附加的社会福利和社会保障的不平等，公民就会涌向社会保障体系较为完善的城市。

在差异化户籍制度改革方向上，党的十八届三中全会强调，城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。“全面放开建制镇和小城市落户限制，有序放开中等城市落户限制，合理确定大城市落户条件，严格控制特大城市人口规模”。我国已经在户籍制度改革方面确定了方向，而且也取得了相应的成就，但当前的户籍制度改革依然是建立在有限度的二元户籍制度基础之上的。坚持平等的原则，建立一元制的户籍制度才是我国户籍制度改革的最终目标。

（三）改革对农民工子女的教育政策

保障公民迁徙自由，实行户籍制度改革，不得不面对农民工子女的入学教育问题。我国目前对农民工子女实行较为严格的入学资格和高昂的借读费用。使得农民工负担不起子女在其工作的城市入学的费用，留守儿童的问题也越来越严重。针对这一窘境，国外的有益经验值得借鉴。

我国目前进城农民工有1.3亿左右，随父母进城的子女约有1 000万人，不可否认的是，尽管随父母进城的子女总人数众多，但具体分摊到每个学校的人数却屈指可数，学校完全有能力吸纳这部分人员，而无须花费众多。学校应对流动工人子女实行同样的教育政策，并对特别困难家庭孩子进行资助。迁徙工人的生活条件本身就与当地人存在较大差距，这时如果再对其子女上学收取高额的借读费，会加重其负担，而负担不起的家庭只能选择将孩子留在家中，使得留守儿童的问题越来越严重。社会应该为迁徙工人在城市的生活予以更多的关注，为他们的生活提供便利条件，让每一位迁徙工人在异乡能够有尊严地生活，感受到城市的温暖。

［1］［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999：63-64.

［2］Kentv.Dulles，357U.S.116，126（1958）

［3］黄仁宗.城镇化抑或迁徙自由——反思我国户籍制度改革的价值取向［J］.求实，2012，（5）.

［4］朱福惠.论迁徙自由［J］.四川师范大学学报，2001，（2）.

［5］曾祥华.对迁徙自由的宪法学思考［J］.政法论丛，2003，（6）.

［6］许崇德.宪法［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：195.

［7］谢鹏程.公民的基本权利［M］.北京:中国社会科学出版社，1999：184.

［8］苗连营，杨会永.权利空间的拓展——农民迁徙自由的宪法学分析［J］.上海：民主与社会发展，2006，（1）

［9］倪业群，陈祖权.迁徙自由在建设法治国家中的价值及其实现［J］.广西师范大学学报，2004，（3）.

［10］殷志静，郁奇虹.中国户籍制度改革［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.：1.

［11］张英洪.农民权利论［M］.北京：九州出版社，2013：306，83.

［12］王鹰.迁徙自由与户政管理非治安化［J］.重庆：现代法学，2001，（6）.

［责任编辑：李 莹］

Farmers’Freedom of Movement and Its Implementation in the Process of Urbanization

YANG Xin-mei

Asa fundamental human right,freedom of movement has been widely respected and protected in the international community,but dual household registration system between the urban and rural population divide people into unequal social classes,resulting in different levels between the urban and rural residents.With the continuous improvement of the rule of law country,the pace of reform of household registration system has been overwhelming.Learning from foreign experience in protecting the freedom of movement and the reform of the household registration system experience to find a path suited to China's national conditions and reality,regulating freedom of movement at Constitution and legal levels,abolishing the dual system of household registration system structure,adopting the same education policy for the movement workers’children.This is not only the meaning of freedom of movement,but also the inherent requirement of the concept of constitutionalism equality.

freedom of movement;equality;household registration system

DF02

：A

：1008-7966（2014）04-0011-03

2014-04-01

杨馨梅（1988-），女，山东潍坊人，2012级宪法学与行政法学专业研究生。