唐律之血亲规范与现代刑法关系研究

姜鑫

（中国政法大学，北京100088）

唐律之血亲规范与现代刑法关系研究

姜鑫

（中国政法大学，北京100088）

《唐律疏议》是中国古代法律的集大成者，对后代的立法产生了极其深远的影响。现行刑法与唐律疏议在时间上相差千年之久，但是却有着浓厚的渊源关系。从血亲规范角度比较二者，现行刑法与唐律血亲规范一脉相承，唐律血亲规范的重要历史作用和对我国现代刑法的深远意义。

血亲规范；唐律；现代刑法

作为中华法系代表作的唐律，体现出家族法与伦理法的属性。其中，最具有代表性的法律内容就是血亲规范。唐律的制度规范，既可以作为中国古代封建法律的范本，也为我们现代法制建设提出众多的课题。制度如昙花一现，而文化可以千年万载。唐朝曾经的辉煌已不再，值得我们长久思考学习的是当时先进的文化。这种与宗法伦理紧密相联的血亲规范在现代刑法中也留下了投影。

一、唐律中血亲规范在刑事立法中的体现

纵观唐律，我们发现：唐律共有502条，其中直接以血亲关系主体作为法律关系主体的条文有77条，血亲规范凌驾于法律之上，在唐律的刑事司法实践中得到了充分发挥，典型的有准五服以制罪、亲亲相隐、权留养亲、十恶。

（一）“准五服以制罪”在唐律中的体现

“五服”，即以丧服为标志表示亲属间血缘亲疏及尊卑，共分五等，故称“五服”。“准五服以制罪”的原则是：服制愈近，即血缘关系越亲，以尊犯卑者，处刑愈轻；相反，处刑愈重。服制愈远，即血亲关系疏远者，以尊犯卑，处刑相对加重；以卑犯尊，相对减轻。“五服”制度在唐律中亲属相犯方面的具体规定如下：

1.《唐律疏议·斗讼》：“诸殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等。伤重者，各递加凡斗伤者一等，死者斩。即殴从父兄姊，准凡斗应流三千里者，绞。”这是关于殴打五服以内近的亲属情形下的刑罚。

2.《唐律疏议·贼盗》：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等，期亲，减三等，杀伤者，各依本杀伤论。”对于亲属之间相盗，唐律采取由疏至亲递减的处罚原则。这是关于亲属之间相盗情形下的刑罚。

3.《唐律疏议·杂律》：“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女及同母异父姊妹者，徒三年，强者，流二千里，折伤者，绞。妾，减一等”，“若奸小功以上亲以及父祖之妾，入十恶大罪，为常赦所不原”。对于亲属相奸的处罚原则，可以概括为：服制越近，辈分越尊，处罚越重。这是关于亲属相奸情形下的刑罚①参见《唐律疏议·斗讼》，刘俊文校点，法律出版社，1999年9月第1版。。

（二）亲亲相隐制度在唐律中的体现

亲亲相隐是中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。实行这项原则，是为了维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。《唐律疏议》的各篇中都有亲属相隐制度的规定，具体来说同居相为隐的主要内容为：

1.《名例篇》。“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及 语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等;若犯谋叛以上者，不用此律。”这是关于“同居相为隐”的法律总原则。

2.《斗讼篇》。“诸告祖父母、父母者，绞。”这是关于告发尊亲属的规定。“诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十；大功以上，递减一等。”这是关于告发卑亲属的规定。

3.《断狱篇》。“其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”这是关于不得逼令亲属作证的规定。“自捕送官者，同告法。”这是关于帮助父祖父逃脱囚禁不得复捕送回的规定。

4.《捕亡篇》。“匿得相容隐者之徒侣，假有大功之亲，共人行盗，事发被追，俱来藏匿，若纠其徒侣，亲罪即彰，恐相连累，故并不与罪。”这是关于“知情藏匿罪人”的规定。

（三）留养制度在唐律中的体现

留养制度指对于犯死刑、流刑等重罪人犯,家中尚有待其颐养天年的直系血亲，法律特许死刑犯人“侍亲缓刑”、流刑犯人“权留养亲”，等到年老的直系血亲死后，始令罪犯依律服刑的一种制度，此制肇始于北魏，定型于唐代。《唐律疏议·名例》规定：“诸犯死罪，非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”“诸犯徒，应役而家无亲丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十。若徒年限内无亲丁者，总计应役日及应杖数，准折决放。”①参见《唐律疏议·斗讼》，刘俊文校点，法律出版社，1999年9月第1版。唐律对权留养亲制度的规定更加具体，体现出唐律注重血亲规范立法。

（四）定罪量刑中血亲规范的体现

唐律规定，实施同样的行为，因行为的对象与行为人是否有血亲关系，以及血亲关系的远近的程度不同，行为人的法律责任就不同。按是否有血亲关系，可导致有罪与无罪两种结果。因此血亲关系远近是区分有罪无罪的标准。另外即使存在血缘关系，血亲关系也有远近之分，所承担的刑罚也有轻重的差异。

1.《唐律疏议·斗讼》卷二十三。“诸告祖父母、父母者，绞。”意思是祖父母、父母犯了罪，或者有危害子孙本人的行为，子孙不得向官府告发，告者一律处死，不告是子孙的法定义务。告发其他有血亲关系的近亲属，即使所告情况属实，也属法律禁止之列，也要依亲等处刑。

2.《唐律疏议·斗讼》卷二十四。“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年。”意思是告有重罪，不告无罪。但如果对与自己没有血亲关系的人，或血亲关系较远的人，知道其有犯罪行为，则必须向官府告发，不告有罪。

3.《唐律疏议·斗讼》卷二十四。“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人同伍单弱，比伍为告。当告而不告，一日杖六十。”意思是血亲关系与定罪，还表现为长幼之别，卑幼实告尊长有罪，尊长诬告卑幼无罪，“即诬告子孙、外孙、子孙之妇妾及己之妾者，各勿论”。

4.《唐律疏议·贼盗》卷十七。“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”若家人犯罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血亲关系，近亲要斩，远亲要流，物财没收[1]。

（五）唐律“十恶”中血亲规范的体现

“十恶”原称“重罪十条”，设立于南北朝时期的《北齐律》中，是将严重危害国家利益和伦理道德的行为归纳成十条，放在法典的第一篇，以示为重点镇压对象。到隋唐时，定型为“十恶”：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。

1.“恶逆”。是指“殴及谋杀祖父母、父母、杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”。此罪的立法目的，就是为了维护近亲尊长的人身及尊严的不可侵犯性，从而巩固封建血亲家庭关系和封建社会的统治秩序。

2.“不孝”。是指“告言、诅詈祖父母以及父母及祖父母、父母在，别籍异财”，“居父母丧，身自嫁娶，若作乐，释服从吉”，“闻祖父母父母丧，逆不举哀，诈称祖父母父母死”等，子女违背父母意志或者侵犯父母尊严的情形。疏议曰：“善事父母曰孝。既有违犯，是名不孝。”封建统治阶级认为，在家为孝子，出仕才能为忠臣。用刑法手段来惩治不孝，目的是强调子女要孝顺父母，维护血亲家庭这一社会基本结构，而归根结底是为了维护和巩固封建统治政权[2]。

3.“不睦”与“内乱”。是属于血亲间的互相侵犯的行为。“不睦”是指“谋杀及卖缌麻以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功尊属”。“内乱”是指“奸小功以上亲、父祖妾与和者”。两者都是依血亲关系规定的重罪，意在维护以家族为中心的封建宗法制度并进而巩固封建统治秩序。

二、唐律的血亲规范与我国现行刑法的比较

（一）唐律中的权利等差原则与法律面前人人平等原则

唐律体现了封建的权利等差原则，皇亲国戚和达官贵人犯罪，通过议、请、减、赎等血亲特权的规定则可以逃避刑事制裁。如：唐律规定的八议中的议亲、议宾就是直接根据血亲关系确定的，亲指“皇帝袒免以上亲，太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”。宾指先朝王室后裔。袒免以上亲指己身以上以下各五代的血亲。小功以上亲指从己身数起上下四代血亲和三代以内的姻亲。缌麻以上亲指从己身数上下五代以内血亲和二代以内姻亲。除“十恶”大罪外，这些人犯了罪，法定为流罪以下减等处理；死罪由官员查清案情、犯人身份、相关法律规定和拟定裁判意见，上报皇帝批准。八议者期以上亲及孙，皇太子妃大功以上亲，犯流罪以下法定减等处理；死罪则上报皇帝处理。七品以上官的亲属，流罪以下皆可赎。有上请权者的亲属，流罪可减等处罚。

我国现行刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”意思是公民的法律地位平等和适用法律的平等，血亲关系不再成为司法特权的依据，刑法面前人人平等是对唐律中司法特权原则的摒弃，现代刑法施行的是民主政治的准则，不应存在特权。较之中国古代刑法的权利等差、同罪异罚原则，我国现行刑法坚持“法律面前人人平等”的基本原则，固然是巨大的进步，但是却流于机械、刻板，因为它忽视了一个关乎中国国情的重要因素——血亲伦理。重家庭、重亲情，这是中国自古以来的民情、人情，已内化为中国人的精神和意识，早已成为中国人骨子里的东西。作为国情、民情、人情的伦理学亲具有明显的社会性，是立法必须正视的基础和依据。当代立法应当充分考虑血亲关系的特殊性和中国人重视亲情的国情、民情，吸收中国传统法律中关于伦理血亲的合理性因素，用以丰富和完善自身。从法制的发展史看，情入于法，使法与伦理血亲相结合，更易于被公众所接受，且法顺人情，可以冲淡法律生硬冷酷的外在形式，更易于法律的推行。

（二）唐律中的亲亲相隐和现行刑法的伪证罪等

《唐律疏议·名例》卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父、外孙，若孙之父，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及 语消息亦不坐。小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋判以上者，不用此律。”意思是凡同财共居者以及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妻、夫之兄弟及兄弟之妻，有罪皆可互相包庇隐瞒，部曲、奴婢也可以为主人隐瞒犯罪，即使为犯者通报消息，帮助其隐藏逃亡，也不负刑事责任。小功以下亲属相容隐者，减一般人三等处罚。《唐律疏议·断狱》卷二十九：“其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等。”意思是强迫某些血亲相证犯罪，是犯罪行为，要承担刑事责任。分析以上二条，主要的含义如下：第一，在一个家庭内生活的人及其他较近的亲属，帮助犯罪亲属掩蔽证据、赃物、通风报信，隐藏犯罪亲属，不认为有罪，如果有罪，也要依血亲关系远近减轻处罚。第二，强迫血亲相证犯罪，是犯罪行为，要承担刑事责任。唐律的这些规定有其科学依据，法律目的在于以法律的力量将维系伦理亲情，巩固国家统治。血亲关系是重要的社会组织，是社会稳定的基础，是社会矛盾的缓压阀。如果强迫血亲相证犯罪，很可能造成该血亲组织的瓦解，造成该社会细胞的坏死，唐律实施如此亲属相隐的血亲制度，不至于产生法律实施上的得不偿失。抛开阶级局限性不提，这种规定有一种人性化的东西在里面。

我国现行刑法第三百零五条规定的伪证罪，犯罪主体均为一般主体，并未考虑血亲关系的特殊性，在现代刑法的实施中出现诸多的情况。例如：某人涉嫌严重的刑事犯罪，其近亲属经过激烈的思想斗争，终于站在法庭上揭露亲人罪行，以彰显法律神圣，最终战胜人情、私情。这体现了有的人遵法而行，大义灭亲，挺身而出证明涉嫌犯罪的亲人有罪或迫其归案，但现实中此类人数并不算多。还有多数人对涉嫌犯罪的近亲属多方庇护或不愿举证其有罪，宁愿因此犯了伪证罪、包庇罪，沦为囚犯也在所不惜。因此，这样的规定并不能得到社会的普遍认同，现实中实施起来困难重重。这也是证人出庭率低的一个制度性原因。陈兴良教授曾说：“人性乃人之为人的基本品性”[3]。一部良法应该是符合人性的。正如孟德斯鸠说：“为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪之源泉”。我国的刑法第三百一十条规定窝藏、包庇罪的构成要件如下：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的”。根据该规定，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论其与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都一律予以同样的定罪量刑。这表明，如果我们的亲人犯罪，我们并不能享有拒证权，只能大义灭亲。

（三）唐律中血亲杀人伤害的规范与现行刑法的故意杀人等

在具体的刑事规范方面，唐律针对亲属间的故意杀人罪和故意伤害罪，设计了不同于普通人之间人身侵犯的规定，充分考虑了当事人之间长幼、亲等的区别。《唐律疏议·贼盗》卷十七：“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩”；“凡谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩”。《唐律疏议·斗讼》卷二十二：“诸殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等”。意义有三：一是杀血亲长辈比杀一般人罪重，如谋杀父母，不管情节轻重，既遂未遂，一律斩首；如谋杀非血亲，最低刑为三年有期徒刑。二是依亲等制刑，如幼杀长，越亲罪越重，越疏罪越接近普通杀人。三是依长幼制刑，如有血缘，长杀幼，罪轻于普通人杀人；幼杀长，罪重于普通杀人。唐律制定者认为，血亲关系毕竟不同于普通社会关系，长辈对晚辈有养育之恩，晚辈对长辈应有报达之意，且亲等不同，行为人与受害人之间情感和利益的亲密程度不同，由此决定了行为人主观恶性的程度。

我国现行刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二百三十四条规定：“故意伤害他人的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从以上规定看，犯罪主体为一般主体，此规范没有考虑到血亲之间的犯罪的特殊性，未免过于简单化。但在现实生活中，血亲关系远近却真实地影响犯罪者的主观恶性，影响着人们对此类犯罪的法律评价，刑事司法人员必然陷入法律与现实的矛盾之中。

唐律中关于血亲杀人伤害的规范，充分考虑了当事人之间的血亲关系及引起血亲侵害的具体背景，也很强化对血亲非死亡性侵害的刑法保护。笔者认为值得我们吸收和继承：首先，对于杀死血亲长辈的犯人治罪要比杀死一般人罪重，如果是谋杀非血亲，那么最低刑只有三年有期徒刑。如果儿女谋杀父母，不管犯罪情节轻重与否，既遂未遂与否，一律死刑。因为血亲关系毕竟不同于普通的社会关系。其次，法律依血亲等制刑，如果是幼杀长，那么越亲罪越重，越疏罪越接近普通杀人。因为随着血亲关系的远近不同，行为人与受害人之间的情感和利益亲密程度即不同，而行为人的主观恶性也不同。再次，法律依长幼制刑，如有血亲关系，长杀幼，罪轻于普通杀人，幼杀长，罪则重于普通杀人，因为长有恩于幼在先。因此，刑事立法应当借鉴唐律的相关规定，充分考虑故意杀人、故意伤害案的当事人之间的血亲远近，区分不同层次和情况，更科学、合理地对血亲侵害行为进行惩处。

（四）唐律中亲属间相盗的处罚与现行刑法的盗窃罪

《唐律疏议·贼盗》卷二十：“诸同居卑幼，将人盗己家财物者，以私辄用财物论加二等。”这表明，唐律注意到了家庭内部相盗与一般人之间盗窃行为的区别，一般盗窃十匹布要判一年半徒刑，而盗用自家十匹布只要打十板，处最低刑；家人与外人合谋盗窃自家十匹布，只加二等处罚，即打三十板。同时又规定：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等。”即如果盗窃亲属的财物，处罚也低于一般盗窃，并且随行为人与受害人血亲关系的亲近而减轻处罚。造成差别的直接依据就是基于血亲和家庭关系。因为血亲关系越近，其盗窃行为的社会危害性就越轻。

我国现行刑法第二百四十六条规定了盗窃罪，其主体为一般主体，并未考虑亲属间相盗的情况。对于司法实践中经常遇到的血亲内盗行为，最高人民法院曾出台过司法解释，未将一般盗窃自家财物的行为认定为犯罪，且对盗窃亲属财物行为的认定较模糊，操作性不强。

（五）留养制度与现行刑法的缓刑制度

《唐律疏议·名例》卷三：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”唐律将尽孝放在特殊位置来考虑，杀人偿命是国法，但有的杀人犯却准许存留养亲，以尽孝道，则是法、礼、情的统一，也是为了维系家庭养老和繁育后代的功能，减轻国家、社会的负担。

我国现行刑法规定，犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。这一例外的规定体现了对生命和弱小的人文关怀，合情合理，深入人心。

三、古为今用的启示

历史是发展的，现实是全新的。现行刑法与唐律疏议有质的差异性，但也有内在的一致性。血亲规范是中华法系一大特色，取其精华，弃其糟粕，是法学研究的重大课题。因为血缘关系永远是重要的社会关系，人类也永远不能回避血缘关系。血缘关系是温情的载体，也是冲突的源泉，中国刑事立法必须面对这一矛盾，也要充分利用这一资源，让我们看到破解当今立法和法律实施中所面临困惑、难题的一些线索。既然对人伦精神的关注是中国古代法律的特点之一，且其作为中华法系优秀的文化遗产，为当今世界其他一些国家的法律所吸收和借鉴，那么我国社会主义性质的刑法是否有必要对以唐律为代表的古代法律进行有选择地吸收与继承，进而对血亲规则、人伦精神给予适当的包容呢？如果有必要，那么我国新刑法之于血缘精神漠视的原因又在哪里？笔者认为主要有以下几个原因:

（一）强调阶级的意识形态影响了民族优秀文化遗产的继承

按照马克思主义经典作者的设计，社会主义社会是建立在生产资料公有制基础之上，物质产品极大丰富，人们的思想觉悟和道德素质获得极大提高的社会，因此社会主义社会与一切以生产资料私有制为基础的社会具有本质的区别。然而,马克思主义的这一科学论断长期以来却被我们简单地理解为：社会主义必须与资本主义“对着干”,与过去任何社会“一刀两断”。受这一意识形态所支配，我们一直把资本主义社会的东西视为洪水猛兽，把封建社会的东西视为垃圾糟粕，而彻底予以抛弃，从而造成文化传统的断裂。

（二）对刑法功能的认识产生了偏差

按照刑法理论的通说，刑法具有两大功能：保护功能和保障功能。刑法的保护功能,是指制定刑法的主要目的在于惩罚犯罪，保护人民，即保护公民和社会不受犯罪的侵害。刑法的保障功能，是指刑法具有保障公民不受刑罚权非法侵害的功能。“自从刑法存在、国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限。因此，其表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。然而，新中国成立以来我国由于受“国家利益至上”的观念所支配，我们对刑法功能的认识产生了偏差，不适当地强调了刑法的社会保护功能，把刑法视之为“社会尖刀”，而忽视了刑法的人权保障功能。

唐朝血缘关系立法规定中的一些合理性要素，犹如尘土中的珍珠，经过取其精华、去其糟粕的工作，能够用来彰显人文关怀，有利于家庭和谐幸福，有利于国家长治久安，更具有鲜明的中国特色，实为治国之上策，值得我们好好地思考和借鉴。

［1］李伟迪.唐律解读：血缘立法的经典［J］.法学研究，1999，（3）.

［2］于朝端.“亲亲相隐”与现代拒证权［J］.江苏公安专科学校学报，2001，（2）.

［3］陈兴良.刑法的人性基础［M］.北京：中国方正出版社，1999.

［责任编辑：李 莹］

Study on Relationship between Criterion of Blood in Laws of Tang Dynasty and Modern Criminal Law

JIANG Xin

The"Tang Code"is a master of law in ancient Chinese winners,which has a far-reaching influence on the future generations of legislation.The current criminal law differs by thousands of years with Tang Code,but they have a deep origin relations.From the perspective of those two blood specification,the current criminal law come down in one continuous line with consanguinity specification of Tang Code,which has an important role in history and the profound significance to China’s modern criminal law.

Genetic specification;The laws of Tang dynasty;The modern criminal law

DF01

：A

：1008-7966（2014）04-0014-04

2012-06-11

姜鑫（1978-），女，黑龙江绥化人，博士研究生，哈尔滨医科大学人文社会科学学院副教授。