对2005年英国《意思能力法》的再解读——以社会工作为视角

郑玮炜，孙海涛

（河海大学法学院，南京210098）

对2005年英国《意思能力法》的再解读
——以社会工作为视角

郑玮炜，孙海涛

（河海大学法学院，南京210098）

2005年英格兰和威尔士颁行的《意思能力法》将判例法的大部分实践奉为准则以保护丧失决策能力的成年人，促进个人自主性以及确保个人能够提前做出拒绝治疗的相关决定。它在需要替欠缺行为能力成年人做主要的身体和福利决定的情形下引入了新的替代决策方式以满足这些需求以及相关特殊主张。2005年《意思能力法》的适用范围从不同的角度得到再次解读，此法与在既定领域以新角色与他人进行合作的社会工作者之间的密切关系得到考察，社会工作者的部分责任得到阐明，研究结论指出：社会工作者具备完美实践的潜力，而这也需要专业的反思与服务监督的支持。

意思能力法；替代决策者；预先决定；利益最大化；社会工作者

一、社会工作视角下2005年《意思能力法》的改革背景

2005年《意思能力法》所提及的英格兰与威尔士社会工作者的一系列实践问题主要集中于三方面：未来规划、以新角色与他人合作、立法关于社会工作中的责任规定［1］。最近关于财产、健康和福利方面的替代决策一直备受争议。实务工作者已经证实了法律的复杂性与不足，并指出在处理行为能力事务时的难度和不确定性与对普通法的依赖性，这使得某些对于实务工作者和护老者来讲更容易接受的方式是十分必要的［2］。1995年法律委员会和决策联盟（志愿者、法学家和其他专家联盟，包括英国社会工作协会）号召对管理照顾欠缺行为能力人的法律进行重大改革。这就促使了2005年《意思能力法》的出台。该法以及相关的操作规则巩固了现有的判例法和惯例，设置了新的决策安排和个体角色。1983年《精神卫生法》的改革在漫长的酝酿中于2007年7月终于出台。约翰斯认为《意思能立法》的基础原则与社会工作的原则和价值密切关联，并提醒社会工作者：“那些获得决定权力的监护人负有做出明智决定的义务”。其他评论人员描述了作为涉及风险的个人选择权重要性的提升，并警告社会工作者在接受个性化哲学理念的时候不加任何鉴别，因而会导致风险从国家或社会转移到个人。《意思能力法》能够产生这种情境：人们越来越被寄予希望和赋予权力来通过制度选择自己的路，制度体系中包含更多的信息与选择，并可以成为照顾服务的共同设计者［3］。

二、社会工作视角下2005年《意思能力法》的内容创新

2005年《意思能力法》为欠缺行为能力成年人的保护提供了一个法定框架，其会使在特定时期不能够做出具体决定的个人获得授权和保护。法案明确了在特定情形下谁可以做出决定以及应当采取的步骤。这同样也建议人们可以对自己的事务进行预先安排，在自己的行为能力丧失之前做出特殊决策。该法案具备五个核心原则：第一，能力评估：决策能力的丧失必须明确。第二，做决定的权利必须得到预先支持：一个人在他或她被确定为没有能力做决定之前必须得到适当的帮助。第三，有做出不明智或者令人感到奇怪的决定的权利：一个不明智的决定并不必然意味着这个人丧失了做决定的能力。第四，假如要替一个欠缺行为能力人做决定，那么代表他或她所做出的决定必须符合他或者她的最佳利益。第五，代替或者代表欠缺行为能力人所做的任何行为或决定应该采取一种对他们的基本权利和自由最小限制的方式［4］。在对一个人进行决定能力评估时必须将这五个原则考虑进去。

法案同时提供了一个在做决定过程中要使个人利益最大化的要素清单。由此可以看出个人的书面或者口头陈述必须予以考虑，照顾者和家庭成员应该与专业人士协商并交换意见。在实际情况下没有评估能力的特殊且专业的社会工作者，将协助保护个人权利而代其做出决定，或者在他们所认识到或者其他人所关注到的基础上来决定一个人是否有做出具体决定的能力或者对能力评估结果进行质疑。评估个人能力的个人将会直接关注于个人决策情况。由于这些决定往往可能涉及照顾和帮助，因此一般是照顾人员来履行这个职责。社会工作者可能更多地参与到对欠缺行为能力成年人照顾或帮助的过程中或者涉入在他们不知道如何为决策行为的时候所产生的问题中。

成年社会照顾服务的接受者是《意思能力法》的焦点所在。据统计，在英格兰和威尔士超过200万的人可能会受到该法案条款的影响。这包括一些痴呆病患者、患有严重和轻度学习障碍者以及严重脑损伤者和神经系统疾病患者。此外，因为该法案允许以持续性代理权的方式提前计划如作出拒绝治疗的预先决策，因此，那些关注于自身将来可能会患有残疾或者身体状况变差的人可能希望对自己的护理和治疗作出预先安排，这理所当然地涉及社会工作者以及其他社会网络成员［6］。

为一个人的最佳利益行事是社会工作者进行周全考虑而决策的一项重要原则，虽然他们带有一些主观偏见以及经常受到机构实践的影响。《意思能力法》中信奉的利益最大化决策法规清单是与照顾计划、出院以及随时可能出现的康复关联，但是并不能简单地依据照顾法案作出具体的决策。社会工作者必须给予欠缺行为能力成年平等的身份考虑，避免歧视，对整体情况的调查和对本人与其他人观点与意愿的探索经常成为社会工作活动的焦点，反应了人权价值和社会工作实践之间的基本联系。

《意思能力法》中促进和恢复个人决策能力的要求对社会照顾服务接受者产生直接的影响，这些方面包括日常事项的决策，比如福利、照顾或治疗。大多数实践决策将继续关注于有关照顾和治疗的普通日常决策。《意思能力法》草案审议委员会认为小决策通常会对那些欠缺行为能力人或者弱势群体的精神方面和生活质量产生不成比例的影响。这有可能需要向社会工作者解释立法新原则和权力，确保他们具备一定的法律知识，他们通常能够在初级照顾和医院设置中能够接近他们的同事［6］。

三、社会工作视角下欠缺行为能力成年人的预先决策与社会工作者

委任替代决策者的服务使用者可以审查精神状况崩溃情形下的具体决策，这个理念是由英国社会工作者玛丽迪金斯在危机卡系统审判中提出的，但是这是自愿性的且是小范围的。同时也发生了其他一系列的社会运动，愈来愈多的人主张个人应该享有更为广泛的决定权，有权任命替代决策者，这些内容在1985年《持续性代理权法案》中得到体现。依据《意思能力法》，一个人可以在处理具体的福利、身体照顾和财产事务方面任命一个或数个代理人，社会工作者也会被要求向服务使用者解释使用持续性代理权进行预先安排。他们还需要确保可能产生的关于持续性代理权的误解得到解决。在这方面，持续性代理权提供了一个自我实现的机会，因为一个人通过持续性代理权来选择他的代理人以及确定代理人权力的范围。信息需要系统地传达给服务使用者和护理人员，因为研究显示许多痴呆病患者护理人员似乎并没有能够获得足够的信息以实现他们的角色作用，而获取信息的相关条款又不能够经常协调［7］。

普雷斯顿拍和威格利对老年服务使用者的社会工作记录空白表示批判。社会工作者保留的有关个人偏好的描述、正式预先决策以及由个人委任的代理决策者的存在、带有原因的照顾和治疗选择的考虑的全面记录需要得到确认，不仅仅是因为这些记录将会传递给律师、代理人，信息整体的保密性也因此受到影响。这些信息也同样不但只在解决任何分歧和实施此法案确认的冲突解决程序的任何需要方面有帮助，而且它也会传达给服务使用者这样的理念，社会工作评估和审查是跨专业和代际支持网的一部分。同样法案中虐待和故意忽视的新罪行将需要更多地关注于证据的收集和保存，以及一些社会工作者在法律程序中的证据提供。地方性的成人保护程序必须反映这些新的法律规定，保护其组织或机构为履行相应的职责也无疑将提供认知、调查方面的培训。这些罪行可能成为保护弱势成年人的一个重要部分，因为持续性代理权制度能够为他们提供有限制的保护，因为保护法院的院长向联合委员会提供了关于2003年意思能立法草案的一份证据，即滥用持续性代理权的发生率占总案件的10%~15%［8］。

拒绝治疗的预先决定是《意思能力法》的一个重要内容，就这一内容，立法过程中也进行了激烈的辩论。欠缺行为能力成年人与社会工作实践的联系可能仅仅局限于那些由身体照顾专家提出的建议，然而，社会工作者在有关拒绝治疗的预先决定讨论的多学科会议上可能承担重要的角色。英国老年病学家根据依照《意思能力法》而作出生前遗嘱的病人的经验，认为这些预先决定使得照顾团队的工作更加容易，与患者和亲戚就临终照顾的讨论因为这些文件的存在而变更更为便利。但是，拒绝治疗的预先决策可能也会引起疾病诊断的部分讨论，与照顾者的对话、在这些情况下社会工作者可能更会倾向于讨论如何将个人意愿考虑进去。除此之外，也存在着其他拒绝治疗的预先决策的事由，最可能的决定是拒绝医院的侵害性治疗而选择留在家里或者护理院。

在美国，有证据证明相当多的具有自主认知能力的人更倾向于死于家中，在英国护理院的病人不倾向于被转移到医院接受治疗，因为通过他们制定的遗嘱就能够体现出其真实的意思表示。在英格兰和威尔士，这可能会对社会照顾与资金责任产生影响而需要进行监测。照顾管理人员在提供家庭护理过程中将需要与缓和照顾和社区照顾服务合作，但是他们可能也需要对照顾工作人员资金调整方式和资源转变的需求进行回应，假如个人拒绝治疗的决定得到尊重和维护［9］。

虽然人们比较善于未雨绸缪以及重视做决策的程序，但是许多人在现实中并不善于为自己的将来作出安排。最近的一项研究报告显示出将来生活计划的巨大差异，基于与以往事件之间的关联、做计划的态度以及一些无法预料的事情可能会使预先决策计划搁置。也有一些人对明天并不担心，而认为预先计划没有必要，进而不愿意去思考这一类事情。产生这种态度的原因可能是低收入、照顾者责任的承担和健康状况较差等。这些社会人口特征将促使社会工作者在社会服务中发挥更为重要的作用。

四、《意思能力法》中社会工作者的责任与启示

“独立意思能力协助者”能够指导并帮助那些无法获得亲属、朋友照顾而需要社会救助的人，对服务需求者在重大医疗、更换住处等方面的判断与决策能力予以协助。政府部门有权力去指定“独立意思能力协助者”保护在护理以及成年保护案件中缺少近亲属或法定代理人协助其进行意思表示的人。

我国社会工作者需要建立符合“独立意思能力协助者”的工作方式，接受先进思想，进行角色转变。虽然“独立意思能力协助者”不是决策者，他们的角色将果断挑战决策者，协调多专业人员进入更为宽广的视角。他们有权查阅相关记录，与个人进行私下访谈。社会工作实践中相关工作存在明显的重叠，社会工作者需要避免重合和专业防御。与非指导性协助者进行工作合作需要加强与专业人士之间的沟通与理解。据布拉德利观察，在区域或次区域层面中一些关系必须建立，因为在一些小机构提供“独立意思能力协助者”服务看似较困难［10］。

虽然“独立意思能力协助者”作为法定权利拥护者的角色得到重视和欢迎，但是社会工作者需要谨记应用的有限性，随着报告、监督以及宣传服务的增加，将有限的压力放到稀缺的宣传资源上。这存在着潜在的缺点，因为“独立意思能力提倡者”表现出的担忧可能会导致宣传服务和双层紧急服务的分层，专业化的倡导者接受倾听，而非专业化倡导者则被边缘化，可能会危害“独立意思能力协助者”的主要目标。社会工作者可能在整理和分析“独立意思能力协助者”活动的限制性影响以及他们提供的帮助信息中能够发挥作用，进而提醒当局可能产生的不公平。

由保护法院任命的欠缺行为能力人代理人已经取代了“接受者”制度，且代理人的职责范围也进一步扩大，从为欠缺行为能力人做财产事务决策到福利决策。当涉及个人福利、身体照顾和（或）财产事务等各方不存在协议时，某位近亲属或朋友将会被任命为代理人。他们能够做出财产和（或）福利决策，虽然这通常被认为会受到范围和时间的限制。社会工作者将无疑会涉及程序和文书工作，但是欠缺行为能力人通过代理人制度新获得的基本保护意味着社会工作者和他人将能够在实践中更多地关注于无助的欠缺行为能力成年人。同样，反过来也能够适用，因此，社会工作者可能会发现其他专业人士或照顾者在社会工作者可能已经能够相对自主做出决策时将问题提交给法院处理。例如：一个被任命为几个护理院代理人的社会工作者可能会带来利益冲突，社会工作者需要当心以避免折中立场。《意思能力法》下所有领域工作的书面记录的重要性是非常明显的，但是在实践中具体如何操作必须得到专业团队和机构的同意［11］。

《意思能力法》的基本原则能够影响社会照顾服务中的良好实践，虽然一些评论家认为此法代表了一个时代，在这个时期保守党政府不愿意扩大社会服务部门，并热衷于将政府监督和机构保持在一个较小的水平，这说明了对欠缺行为能力成年人保护的限制。虽然《意思能力法》受到了广泛的欢迎，但是这也需要提高公众意识，为工作人员提供持续培训，建立有效的监督机制，同时提供在实践中对工作进行讨论和辩论的机会。虽然“独立意思能力协助者”可能在一定程度上抵消了保障制度的一些明显缺点，然而这个角色只适用于极少数人。一些人将《意思能力法》描绘为“冗长和累赘”以及“典型的新工作”，因为它对法律进行了细微的修改，但是它重新分配了政府和法院的决策权。虽然《意思能力法》对社会工作者来讲较为客观，但是他们需要认识到其他专业人员的考虑更为周全。这涉及未来照顾和治疗决策选择的程序和能力，《意思能力法》有提升有效实践的巨大潜力，并因此有助于服务使用者的自治和自我能力的实现。在任何情况下，服务使用者可能要求得到能够体现他们特定价值观的专家意见和有效网络的支持，对他们的意愿和偏好进行有效沟通，使用预先决策来拒绝治疗。然而，难点是过程中关键的改变或时间，即何时何种类型的意见和帮助是最恰当的。这包括诸多程序例如痴呆诊断的沟通；学习障碍的年轻人的过渡时期或者成人化的生命危险条件或计划照顾。社会工作者和其他专业人员可能需要花时间去帮助服务提供者和其他的照顾人员去从《意思能力法》中获益，确保他们能够在阅读和讨论中获得解释。假如服务使用者和照顾者信息比较畅通，自身也比较自信，节省专业人员时间的情况可能会出现，社会工作者可能因工作压力在雇主没有提供必须津贴的情况下而欲放弃，因而不能够获得必要的支持。

此外，《意思能力法》倾向于要求管理者和专业人员能力和水平的积极提升，进而使服务使用者能够在安排照顾计划中实现机遇最大化并实现他们的愿望。在这些方面，《意思能力法》给服务使用者提供了一个影响专家决策和决定他们未来社会照顾和治疗的重要机会。

［1］Bartlett，P.，and J.McHale.2003.Mental incapacity and mental health：the development of legal reform and the need for joined－up thinking.Journal of Social Welfare and Family Law，2003，25（4）：313-24.

［2］Bellhouse，J.，A.Holland，I.Clare，M.Gunn，and P.Watson. 2003.Capacity－based mental health legislation and its impact on clinical practice，1：Admission to hospital.Journal of Mental Health Law July，2003：9-23.

［3］British Medical Association and Law Society.2004.Assessment of mental capacity：Guidance for doctors and lawyers.London：British Medical Association.

［4］Daw son，C.，and A.McDonald.2000.Assessing mental capacity-a checklist for social workers.Practice，2000，12（2）：5-20.

［5］Glasby，J.，and L.Kilbride.2003.Whoknows？The provision of information to the carers of people with dementia.Practice，2003，15（4）：51-67.

［6］Jones，R.2005.Review of the Mental Capacity Act2005.Psychiatric Bulletin，2005，（29）：423-27.

［7］Johns，R.2007.Who decides now？Protecting and empowering vulnerable adults who lose the capacity to make decisions for themselves.British Journal of Social Work，advanced access，DOI：10.1093／bjsw／bcm015.

［8］Szmukler，G.，and F.Holloway.1998.Mental health legisla-tion is now a harmful anachronism.Psychiatric Bulletin，1998，22（11）：662-65.

［9］Williamson，T.2007.Capacity to protect—the Mental Capacity Act explained.Journal of Adult Protection，2007，9（1）：25-32.

［10］Bradley，A.2007.The new independent mental capacity advocate service.Working with Older People，2007，11（1）：13-16.

［11］Dawson，C.，and A.McDonald.2000.Assessing mental capacity—a checklist for social workers.Practice，2000，12（2）：5-20.

［责任编辑：刘 庆］

Reinterpretation the2005"Mental Capacity Act"from the Perspective of Social Work

ZHENG Wei-wei,SUN Hai-tao

"The Mental Capacity Act"enacted in England and Wales in 2005sees most of the practice of the case law as guide lines in order to protect the in capacitated adults,promote the personal autonomy and to ensure that individuals can make the relevant decisions to refuse treatment in advance.Under the condition of needing to make decision on health, welfare and property issues for the incapacitated adults,alternative way of decision-making was introduced to meet these special needs and some related claims.The scope of application of 2005"Mental Capacity Act"from different perspective is re-interpreted,close relation ship between the act and social workers who cooperate with other in a new role in the given field is studied and some responsibilities of the social workers are clarified.The results of the study shows that the social workers have the potential of perfect practice and this also requires the professional reflection and the support of service supervision.

Mental Capacity Act;substitute decision makers;pre-deter mined;maximum benefits;social workers

DF59

：A

：1008-7966（2014）04-0061-04

2014－05－20

中国法学会部级法学研究课题“成年监护制度研究”［CLS（2013）C54］的阶段性研究成果

郑玮炜（1981－），女，江苏淮安人，法学院办公室主任，讲师，从事行政法、民商法学研究；孙海涛（1981－），男，江苏泰兴人，2010级法律社会学专业博士研究生，从事行政法、民商法学研究。