恢复性司法本土化论证

魏炜

(中国政法大学研究生院，北京100088)

恢复性司法本土化论证

魏炜

(中国政法大学研究生院，北京100088)

近年来，恢复性司法运动在西方如火如荼地进行。受到恢复性司法观念的影响，我国一些学者希望引进该理念以服务于我国司法。尽管恢复性司法观念具有诸多优势，但其是否符合罪刑法定原则、能否适应中国的法治环境、会否造成司法资源的浪费？诸多问题都使学者对恢复性司法产生“水土不服”的质疑。恢复性司法与中国公诉案件和解制度相比，其从合法性、合理性、可行性和经济性等若干方面都具有本土化的可能性，并能够在中国的刑事司法中不断发展和完善。

恢复性司法；刑事和解；刑罚功能；报应刑

一、恢复性司法的合法性

（一）引发质疑的“中国式恢复性司法”——刑事和解

1.“刑事和解”与“量刑规范化”相冲突

根据《刑事诉讼法》中“当事人和解的公诉案件诉讼程序”以及最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见》，对于当事人和解过程中积极赔偿被害人损失或取得被害人及其家属谅解的，被告人可以减少基准刑的30%或20%以下。又由于以上规定都较为笼统，最高人民法院授权各地高院指定符合本省实情的相关细则，导致全国各地的量刑情况更为混乱，仅黑龙江一省各地便同时实行着三套规定。罪刑法定原则下法院的定罪权受到了约束，但是量刑权却被相关的司法解释和社会政策所操控，容易滑向异化的状态。

2.“刑事和解”有演变为“花钱买刑”之虞

在某种程度上，目前“刑事和解”演变为犯罪人愤恨被害人的“漫天要价”、被害人痛恨犯罪人的“有钱就是大爷”的“以钱买刑”制度。由于刑事和解在实践中出现的这些问题，使得部分群众，甚至是部分司法工作人员在没有深度理解恢复性司法的本旨时就“迁怒”于它，认为它只是个“美丽诱惑”：我们在看到恢复性司法美好的同时，对其本身所包含的缺陷和在现实中推行的难度也应该有冷静的考察和估测［1］。

（二）刑事和解是否是中国的恢复性司法

中国的“刑事和解”制度是不是真正意义的“恢复性司法”存在疑问。在判断一种制度是不是践行恢复性司法理念时，就要看其是否恢复性司法本质和目的的外化。作为化解矛盾、解决纠纷的重要机制，审判不仅要依法进行，追求好的法律效果，更要“案结事了”，达到好的社会效果和政治效果［2］。因此，刑事和解的初衷与目的和恢复性司法是不一致的。在手段上，恢复性司法双方要求在会谈过程中打开心扉，重现事实、表达感受、达成协议。而由于司法资源的紧张、结案期限的压力、社工组织的匮乏，我国的刑事和解常常脱离犯罪人真诚的悔罪态度来运行“和解机制”，基本上就可以说是“赔钱减刑”［3］。所以，虽然在理论上存在些许契合之处，但恢复性司法和刑事和解之间仍存在着本质差异。

（三）恢复性司法本身的合法性

恢复性司法倡导者的书籍普遍表达出对监禁刑是否能够矫正犯罪、减少再犯的强烈质疑。但是没有一人曾表示恢复性司法的结果就是运用民事手段使加害人免去牢狱之苦。同时，根据联合国第十届预防犯罪和罪犯待遇大会的讨论指南，“恢复性司法”指对犯罪的受害者进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初始阶段适用包括调解在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿［4］。“轻型化”、“无刑化”甚至“以钱买刑”，都仅仅是我国刑事和解带来的观感的印象。

许多人对恢复性司法定位的模糊性产生质疑：我们是要在司法体制之外再造一个独立的制度，还是双轨制，抑或演化成为“刑事案件民事化”？我们应当认识到，恢复性司法是一种理念，不是一种经验，也不是实践模式。各国可以根据自己国家的实际情况来选择践行该理念的具体方式。恢复性司法的具体的实践模式可以是多样化的。从这个角度上说，恢复性司法的推行绝不会当然导致对“罪刑法定”原则的违反。

二、恢复性司法的合理性

（一）恢复性司法的最重要的价值之一在于人文主义的关怀

在论及犯罪及悔过时，一般是从宏观的角度，也就是国家主义的视角出发的。国家主义观点的特征是忽视个体的诉求，如果即将视线聚焦到个人，我们会发现个人（加害人、被害人）完全被湮没在国家权威的阴影之中了。犯罪嫌疑人被公诉机关追溯到作为被告人接受审判，他的对立面一直是国家。而实际被伤害的被害人，却被挡在国家这个代言人身后，通常只是作为证人而不是主体参与到案件的处理过程中。只有当让加害人面对被害人，亲身感知被害人所受到的种种伤害，才能认识到自己行为的严重性进而产生羞愧、自责的心理，减少再犯的可能。通过恢复性司法，我们可以通过刑法系统地表述我们社会的道德、价值和关切。

（二）恢复性司法能更好地实现刑罚功能

根据我国物质、精神文明的发展程度，以下三项仍应当是刑罚功能的题中应有之义：报应，个别预防，一般预防。相较于传统刑罚方式，恢复性司法的推行对于以上功能的实现会有更优的效果。我们首先需要厘清三种功能之间的关系。报应的功能是刑罚最初和最直接的功能；个别预防是针对犯罪人本人的，希望通过对其实施刑罚、教育改造杜绝其再犯；而一般预防是通过对犯罪人的惩处来震慑社会上的潜在犯罪人，达到减少犯罪的目的。也就是说，刑法是以痛苦为本质内容的，但单纯的痛苦并不是刑罚的目的，包含在刑罚中的对行为的否定评价，由刑罚传达给行为人与一般人，从而抑制未然的犯罪。传统的刑罚方式是“报应刑”观念的体现，但近几十年学者的研究逐渐表明，如死刑、监禁刑等刑罚方式对特殊预防及一般预防的效果都很难令人满意。在特殊预防上，监狱中存在交叉感染、人格丧失等诸多隐患，而在特殊预防方面，“更多的和更严厉的惩罚并不能减少犯罪，这一结论可能已经是大部分犯罪学家的共识，也受到很多种证据的支持”［5］609。

运用恢复性司法有助于完成特殊预防，降低再犯率。根据我们的一些调查发现；那些通过恢复性司法程序被审理结案的犯罪人的再犯率要小于那些经过传统刑事司法程序被处理的犯罪人的再犯率。此外，因为与法庭诉讼程序相比，恢复性司法程序所涉及的讨论范围及话题较广，所以很容易确认诱发犯罪的社会原因［6］。不同于特殊预防，对于一般预防不是靠刑罚就能完成的。构建和谐社会是一个大系统，需要从政治、经济、社会学、犯罪学等多个维度来分析。想要在全社会范围内减少犯罪，需要综合各方面条件运用刑事政策，而刑罚只是其中的一个方面。一起犯罪发生后，我们不仅要考虑加害人受到惩罚之后是否会悔改、如何再次融入社会，还要考虑受害人的“再社会化”问题。生活在该社区的人很大程度上会因该起犯罪而恐惧和忧虑，特别是老年人和女性。而恢复性司法中加害人和被害人的和谈不仅有助于双方彼此理解进而完成自身的再社会化，也通过一件件案件的妥善处理增强整个社区的信心。通过恢复性司法的处理模式，司法工作者可以更好地完成刑罚特殊预防及一般预防的任务。

（三）关注个人需求是社会发展自身的要求

社会结构有助于决定这个社会所采取的刑罚形式。在人类学家所研究的小型民间社会中，很少存在角色分化，集体意识非常强烈，个人主义则很少见。这种社会的突出特点是机械团结。当越轨的行为出现时，这样的社会就会运用约束性法律，其特征是对于越轨行为的身体惩罚。相反，更为发达的社会，则规模更大且个人化程度更高，其中集体意识是较为薄弱，而角色分化更强。建立社会团结的基础是有机的，是基于很多不同角色之间的相互依赖的。当越轨的行为出现在这种社会中时，它们就运用复原性法律，其特征是致力于恢复被破坏之前的社会关系状态［5］609。在改革开放30多年后的今天，中国的社会形态已经从熟人社会转向了陌生人社会，个人化程度越来越高，对个体权益的重视也愈发强烈。倘若强大的国家主义引导下的司法模式继续单一地存在下去的话，势必不符合时代的发展要求。

三、恢复性司法的可行性

西方恢复性司法的实践“植根于社区的参与，没有社区的支持，就不能展开恢复性司法”［7］。较西方发达资本主义国家而言，我国社区建设起步较晚，水平滞后。中国是否能够实现恢复性司法需要回答三个问题：一是恢复性司法是否必须依赖于社区建设才能得以实行；二是中国是否能建立成熟的社区、培养出高素质的社区工作者；三是如果短时期内难以达到西方的社区水平，能否找到适当的替代措施以实现恢复性司法的目标。

首先，纵观西方恢复性司法的理论与实践，我们可以看出社区以及社区工作者水平确实起到了很大的作用。社区是构成市民社会的基本单位，司法的社区化意味着国家司法权向市民社会的让渡，从而使以往“强国家——弱社会”的状态逐渐转变为“强国家——强社会”，市民社会的强大，成为恢复性司法践行的社会基础［8］。运用社区工作者作为双方和谈的中介人可以大大节约了司法资源，保持了司法的中立性，而且从事社区服务也是矫正犯罪人的重要内容。其次，我们承认目前在城市中我国社区居民也没有实现从对单位的依赖向社区回归的转变，社区居民、社会各单位乃至政府各部门没有形成广泛的自愿参与和介入社区工作的意识，这使社区缺乏建设的动力与支持［9］。又由于城市化水平低，在广大的农村地区，社区建设还只停留在概念的层面。要想在短时期内实现高水平的社区建设，无论是在理念的转变还是经费、专业人员的培养上都任重而道远。最后，我国在社区建设上存在的困难是否会阻碍我国恢复性司法发展之路呢？现阶段我国实行恢复性司法，应当结合我国实际国情变通形式。我国正处于社会转型期，政府机关还掌握着社会绝对多数的资源，真正体现市民社会本质的社会自治团体、社会福利机构等中介组织还处于萌芽阶段，我国的社区建设真正取得成绩也只是在少数经济发达地区，多数地区的社区建设包括社会中介组织仍处于艰难起步阶段［10］22。现阶段我国的恢复性司法仍应当依托于国家力量主导，把重点放在运用专业人员解决专业问题，必须强调和解中介人的专业性，否则恢复性司法的实践就会处于一种极度涣散的状态，进而威胁法律的严肃性和司法结果的公正性。因此，在现阶段我们必须把恢复性司法主要的工作交给国家专门机关，同时不放松社区的建设，适当借助社区的力量，完成恢复性司法的相关工作。

四、恢复性司法的经济性

（一）恢复性司法的司法效率

我们在最初接触西方恢复性司法的实践时，往往会被其模式的高效性所吸引。即使是在我国相类似的刑事和解的操作中，我们也从一些走在改革前沿的检察机关处得到平均诉讼周期减短、效率提升的回应。但是，也有学者认为，如果调解不成，还要进入国家司法程序，一个步骤都不能少，非但没有节省，反倒更多使用［11］。其实探讨这个问题是我们需要了解在实践中对公诉案件和解成功的比例。根据上海市杨浦区人民检察院联合该区街道人民调解委员会的统计情况，从2002年到2006年12月，该院共处理轻伤害案件1022件，和解成功的为952件，不成功70件，履行948件，反悔4件。调处成功率93.2%，履行率99.6%［12］。从全国其他各省的情况来看，调处成功率和履行率都较高。由此看来，我们可以认为，从总体上来说，恢复性司法的运用是会提高司法效率的。

（二）恢复性司法的经济成本

恢复性司法中的当事人和解总是需要特定机关安排或适当地引导，那么这些传统诉讼之外的机构配备和人员安排会不会大幅增加相关的财政投入呢？据统计，2004年我国全国监狱总支出为206.8亿元，年均在押犯1511990人，监狱行刑成本为每人每年13326.7元。经济发达地区的行刑成本更高，在上海关押一个犯人的成本为每人每年2.5万～3万元。而目前上海的年均社区矫正支出为3 000万元，按照年均接受社区服刑人员5 000人计算，其成本仅为每人每年6 000元［10］19。由此我们可以看出，即使增加人力、物力来兴建恢复性司法模式，在和谈、调停等中间环节上消耗了比传统司法程序更多的成本，但是，社区矫正制度由于减少了对犯罪人活动的限制，增加了犯罪人活动的自由，通过修改设施内矫正，将其改造为设施内矫正与社会内矫正相结合的模式，大大降低了行刑的物质成本，从而节约国家行刑资源。

五、结语

边沁曾说，刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目的实现的坎坷。恢复性司法所蕴含的价值和人本主义意识，是对刑事诉讼中的“人”的关心，是社会文明程度的进步，也必将是民主与法治的进步。

［1］邹积超.论恢复性司法应该缓行［J］.法学论坛，2004，（6）.

［2］周长军.刑事和解与量刑平衡［J］.法律适用，2010，（4）.

［3］何显冰.刑事和解的异化及其出路——以恢复性司法重新诠释刑事和解［J］.人大法律评论，2012，（1）.

［4］卞建林，杨宇冠.联合国刑事司法准则撮要［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：162.

［5］［美］斯蒂芬·E·巴坎.犯罪学：社会学的理解［M］.秦晨，等，译.上海：上海人民出版社，2011.

［6］John Braithwaite.Restorative Justice：Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts［J］.Crime and Justice：A Review of Research，1999，（25）.

［7］［英］格里·约翰斯通.恢复性司法：理念、价值与争议［M］.郝方 ，译.北京：中国人民公安大学出版社，2011：194.

［8］鲁朝晖.论恢复性司法本土化的困境［J］.电子科技大学学报，2010，（12）.

［9］王梅.新时期城市社区建设与管理研究［D］.呼和浩特：内蒙古大学，2013.

［10］王平.社区矫正制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2014.

［11］李卫红.试论刑事和解和恢复性司法的关系［J］.中国青年政治学院学报，2009，（5）.

［12］孙辉.轻微刑事案件委托人民调解工作的实践与思考［C］//宋英辉，袁金彪.我国刑事和解的理论与实践.北京：北京大学出版社，2009：77.

［责任编辑：王泽宇］

The Localization of Restorative Justice

WEI Wei

In recent years, restorative justice movement is developing rapidly in west countries. Influenced by the concept of restorative justice, some scholars hope to introduce the concept to serve China's judicial philosophy. Although the concept of restorative justice has many advantages, is it in line with the principle of a legally prescribed punishment? Can it adapt to China's rule of law?Will it result in a waste of judicial resources?Many problems have made scholars suspect that restorative justice can adapt to Chinese society. By comparing with the criminal reconciliation system, the restorative justice,which can be constantly developed and improved,will beindigenized in Chinainterms of the legitimacy and rationality, feasibility and economy.

Restorative Justice;Criminal Reconciliation;Penalty Function;Retribution Punishment

D926

：A

：1008-7966（2014）05-0139-03

2014-05-22

魏炜（1991-），女，安徽全椒人，2013级刑法学专业硕士研究生。