劳动者的隐私权初探——以美国为例

柯振兴

（伊利诺伊州立大学香槟分校，香槟61820）

劳动者的隐私权初探
——以美国为例

柯振兴

（伊利诺伊州立大学香槟分校，香槟61820）

劳动者的隐私权是一个全新的命题，因此借鉴国外经验十分必要。在雇佣新员工阶段，美国对面试的范围进行了限制，通过反歧视法保护隐私，但是美国也规定有些行业雇主必须了解员工的刑事记录。而在雇佣过程中，对于用人单位的监控行为，比如电子邮件，摄像头监控，社交网络监控以及GPS监控，美国法院基本采用隐私的合理期待理论来判决。对于国内立法来说，首先，我们不必拘泥民法和劳动法的差异，可以借鉴民法的成熟做法。其次，当下对于员工隐私的立法国内也比较概括，希望将来可以从司法解释等方式加以完善。

隐私权；电子监控；合理期待

一、问题的提出

随着国人权利意识的提高，对自身权利的关注也日渐高涨。其中一个表现就是在工作中，劳动者越来越注重自己的隐私权，而这些年，关于劳动者隐私权的法律纠纷也时有发生，对此学者也予以高度关注。目前，国内对劳动者隐私权的研究主要集中在雇主对电子邮件的监控方面，马民虎等人的文章对《美国企业电子监控法》（Electronic Communication Privacy Act，以下简称ECPA）作了鉴评［1］，但是该文并没有从美国隐私权法的理论框架展开，而本文将尝试从隐私权的构成要件出发对电子监控做理论分析。此外，本文还将涉及员工隐私权的其他方面，比如雇主对劳动者的背景调查，工作场所对劳动者的摄像头监控，以及对员工社交网络比如Facebook的监控。他山之石，可以攻玉，本文希望通过全面介绍美国关于劳动者隐私权的相关法律和判例，进一步推动国内对劳动者隐私权的讨论。

美国劳动者隐私权问题的出现很显然和科学技术的发展有关。第一，信息的电子化。如果之前是靠电话、广播等“声音”通道传递信息，那么现在都是靠电子化的设备传递信息，比如电脑数据库，电子邮件等。第二，信息的网络化。电子数据不仅使得点对点的联系成为可能，并且带动了电子网络的发展，比如Facebook这类社交网站。第三，电子交易的发展，比如电子支付，电子购物。

这些新科技的出现，对于隐私权的保护构成了挑战。比如用人单位可以拦截员工的电子邮件来探查工作的情况，比如通过员工的社交网络了解员工对公司的看法，而在招聘新员工时也可以通过调查员工的电子支付比如信用记录来了解情况。而一些传统的侵范隐私的行为，比如窃听、办公室的电子监控，则使得整个问题更加复杂。

2007年美国一项对工作场所监控措施的调查发现，在调查的公司里，有43%的公司监控了员工的电子邮件，这其中，有73%的公司利用科技工具（比如软件）自动监控员工的电子邮件，而40%的公司则指派其他人员去阅读和审查邮件。另外，有48%的公司使用了视频监视器来反击偷窃、暴力和破坏情况，只有7%的公司会用视频监视器来追踪员工的工作表现，并且，大部分的雇主都已通知员工视频监视器将应用于反盗窃和观察员工表现［2］。从这个调查，我们大概能了解美国企业在这方面的基本情况。

二、劳动者雇佣前的隐私权

当代社会是一个陌生人的社会，用人单位很难掌握劳动者的全部信息。因此，为了避免劳动者在求职中造假，或者避免劳动者带来各种用工风险，用人单位会对劳动者进行一定的背景调查。在美国，背景调查的方式有很多，比如面试、刑事记录调查，也包括调查求职者的医疗记录、基因信息、药检记录以及测谎等调查。但是，用人单位的背景调查很可能会侵犯劳动者的隐私权，因此把握这个平衡是非常重要的。本文主要介绍在面试和刑事记录调查中如何保护劳动者的隐私权。

（一）面试

据媒体报道，国内女性在面试时，有时候会被问到私人的情感和婚姻问题，比如是否有男朋友，是否结婚等，还有专家给他们支招怎么回答。但是这些问题如果出现在美国的面试里，那么面试官就可能会面临性别歧视的投诉。换句话说，在美国，面试时的隐私权通过反歧视法予以保护。

根据美国的《民权法案》（Civil Rights Act），法律禁止企业在雇佣过程中存在性别、种族、宗教等歧视，因此，虽然一个雇主可能需要新员工的婚姻状态以确定员工的福利计划，但是这种问询只能在雇佣后，而在面试的时候进行问询可能就违反性别歧视原则。同样，根据《反怀孕歧视法》（The Pregnancy Discrimination），当一个女求职者正在怀孕或者可能怀孕时，雇主不能问询该女求职者的怀孕情况。根据《残疾人法》（Disabilities Act），雇主也可能不可以询问一个求职者是否存在身体残疾或者询问求职者的工伤保险的历史直到他们被录取［3］。

（二）刑事记录

在国内，一些企业要求求职者开一个无犯罪记录的证明。我们可以用美国的相关规定来讨论这一举动的合理性以及是否会损害劳动者的隐私权。

首先，在美国，按照一些州的州法规定，一些特定行业的企业必须问询或者调查员工的刑事记录。这些行业集中在教育、护理、儿童保育等。比如，《联邦儿童保护法》（Federal Child Protection Act）授权州来规定，要求企业对求职者进行背景调查来决定服务的提供者是否犯过罪，因为这关系到儿童的安全和幸福安康。因此大多数的州都有特别的州法允许雇主了解求职者的刑事记录。又比如，对于金融和银行行业，法律也允许雇主对求职者进行刑事调查［4］175，因为在这些地方的劳动者都会接触到大量的钱款［4］176。

但是，对于刑事记录的调查，一些州比如犹他州要求雇主得到求职者关于相关信息公开的书面证明，一些州则要求，在调查时要通知求职者刑事记录的某些内容已经被雇主调查。一些州还将犯罪和逮捕（arrest）予以区分，即禁止询问最后没有判定有罪的逮捕记录［5］。

（三）信用记录

在中国，信用也成为用人单位对求职者的重要考量，某银行的人力资源部门经求职者书面授权前往深圳鹏元征信公司查询了这些员工的《个人职业报告》，对应聘者进行了一次“信用体检”。按照新闻报道，《个人职业报告》必须由求职者本人持身份证原件，到鹏元征信公司营业柜台亲自查询后提交给招聘单位，或由求职者书面授权招聘单位进行查询。未经求职者书面授权，任何单位和个人均不能查询求职者的任何信息。

如果说国内对个人信用的查询还处于民间操作阶段，美国早在上个世纪70年代就颁布了《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act），对雇主的调查作了规定。按照该法，雇主在从信用报告机构（consumer reporting agency）得到报告之前，首先要告诉求职者，用人单位可能会使用消费报告上的信息（消费信息报告会包括信用卡消费记录和还款记录）来决定是否录用。这个通知必须是书面的，而且是单独的（即一张单独的信或者通知）。当然，雇主可以在通知里简要解释这个消费报告，但是不能混淆整个通知的意义。在得到求职者的书面同意之后，必须向出具消费报告的公司保证下列事项：第一，通知求职者，得到他们的许可后方可获得消费报告。第二，遵守法律规定。第三，不允许对求职有歧视行为或者将消费报告做不当用途［6］。

三、雇佣阶段的隐私权保护

（一）概论

在讨论具体的员工隐私权之前，我们先介绍一下美国关于隐私权的基本构成要件，以帮助理解美国关于员工隐私权的法律和判例。

一般认为，隐私权最早是美国学者沃伦和布兰代斯在1890年《哈佛法学评论》中发表的《隐私权》一文中提出的，而在1960年，Prosser将隐私权进行了分类，即侵害他人的幽居独处或私人事务，公开揭露使人困扰的私人事实，公开揭露致使他人遭受公众误解以及为自己利益而使用他人的姓名或特征。一般来说，员工的隐私权属于第一类。

在判例法中，Katzv．United States一案确立了“隐私的合理期待”的标准。“隐私的合理期待”具体分为主观和客观方面，前者是指，该人已经表现出对其隐私的真实的（主观的）期待，后者是指，社会愿意承认该期待是合理的。值得注意的是，从表面上看，在美国法中“合理隐私预期”主要适用于基于宪法第四修正案的刑事诉讼隐私保护领域。但侵权法领域的公共场所隐私保护的依据也主要是“合理隐私预期”。而在雇员隐私权的保护中，最重要的标准也是员工是否对隐私有合理预期［7］。比如，在加州，在判例法体系里，隐私权的侵权如果成立，需要满足两个条件：第一，被告故意入侵原告有合理预期的隐私的地方。第二，这个入侵是以一个对理性人高度冒犯（highly offensive）的方式。而根据加州的宪法，要证明侵犯隐私权的诉讼成立，原告需要证明：第一，她（他）有一个合法的隐私利益。第二，原告对隐私的期待是合理的，可以从惯例、实践或者特殊活动的物理环境来判断。第三，原告必须证明对隐私的侵权足够严重（从本质、范围和实际或者潜在的影响来构成对社会规范的恶劣违反）。

（二）具体内容

1.电子邮件

如胡玉浪所言，用人单位有很多动力去监控电子邮件，比如通过监控来制止员工在上班时间从事收发私人邮件等活动来提高工作效率，保护商业秘密，以及制止员工利用电子邮件传送色情等非法信息。但是用人单位监控电子邮件也会涉及到员工的隐私权问题，因此，如果用人单位的界限把握不好，也会让员工觉得尊严受到侵犯，会降低员工的忠诚度，以及最终导致劳动生产率下降。

在美国，1968年，作为《综合犯罪控制和街道安全法》（Omnibus Crime Control and Safe Street Act）的一部分，《电子通讯隐私法》（Electronic Communication Privacy Act）在国会通过，并且其中有两个部分得到了增订，分别是加入了《窃听法》（Wiretap Act）和《存储通信保护法》（Stored Communication Act）。其中，《窃听法》禁止任何电子通讯的拦截（interception）。但是法律也规定了两种例外状态，即员工同意的情况下，或者这个拦截是为了雇主的业务（business）。此外，根据《存储通信保护法》，非经授权而进入存储的通信（电子邮件）是被禁止的，除非是该企业提供了通信系统。

在Smythv·Pillsbury Co①914F.Supp.97（E.D.Pa.1996）。一案里，法院也展示了“合理期待”标准的应用。在这个案子里，Mr.Smyth声称公司有一套电子邮件系统，并且向员工确认会尊重电子邮件的保密性。特别是，电子邮件不会被拦截或者作为劳动关系终结的理由。他进一步指出，他用家里的电脑收到一封来自管理人员的电子邮件，然后和管理人员就公司的管理用电子邮件交换了意见。这些信息对管理有所贬低，而且可以说对管理层是潜在的威胁。但是，这些信息被监控了。紧接着，Mr.Smyth就被解雇了。于是Mr.Smyth向法院起诉，认为公司侵犯了他的隐私权，也因此违反了公共政策，这个解雇属于一个非法解雇。

法院驳回了起诉。法官分析了“合理期待”的两个因素：第一，法院认为在本案中并没有隐私权的合理期待，尽管公司曾经保证不会拦截电子邮件。因为电子邮件系统是整个公司共同使用，那么只要原告向第二个人传达了非职业（unprofessional）评论，任何合理期待都已经丧失。第二，法院也不认为一个理性人会认为被告的拦截是一个显著的和高度冒犯的侵犯隐私的行为。在法院看来，公司在防止电子邮件里不合适和不职业的评论甚至非法活动上的利益，要高于员工在这些评论里的隐私权。

我们也可以其他案子的判决，来为我们国家将来处理这类问题提供更多的参考。比如在AsiaGlobe①InReAsiaGlobalCrossing,Ltd.322B.R.247。一案中，法院发展出了由四个部分组成的方法来测量员工对隐私权的期待：第一，公司是否坚持一个政策来禁止个人或者其他令人反感的使用。第二，公司是否监控电子邮件的使用。第三，第三方是否有权利进入电脑或者电子邮件。第四，公司是否通知，或者员工是否意识到公司关于电子邮件使用和监控的政策。

当然，这些案件在美国还没有最终的定论。比如O’Connorv.Ortega②480U.S.709(1987)。一案中，美国最高院法官认为，办公室中和工作相关的领域处于雇主的控制之中。这个现实使得雇员面对管理人员的检查时对隐私的期待变得不再合理。因此，他们对隐私的期待，可能会根据办公室的实际情况有所降低。

2.摄像头监控

目前，美国联邦法律并没有禁止摄像头监控，但是一些州（比如伊利诺伊州）就明确规定，如果用人单位在工作单位安装摄像头，即使是出于合法的商业目的，其存储录像资料的行为必须得到员工的同意。

在这方面，比较有代表性的案件是Hernandezv.Hillsides，Inc③211P.3d1063。一案。在本案中，被告Hillsides，Inc是一家为被忽视儿童和受虐儿童服务的私人非营利机构。Hernandez和Lopez是这个机构的职工。该服务机构发现，在后半夜，原告离开单位后，一个不明身份的人会反复使用一个电脑来浏览黄色网页。这个行为已经违反了机构的政策，特别是机构运营的目的是为儿童提供安全感。因此，用人单位在原告的房间安装了一个摄像头用来监控，但是并没有通知原告。后来原告发现了摄像头，认为被告侵犯了其隐私权，并起诉到法院。在法院举证时，原告指出，他们有时候也会在房间里换衣服。即使几个公司高管有房间的钥匙，而且办公室有个“狗门”（doggydoor）有些人可以看到，但是他们仍然对隐私有合理期待。

经过一审二审，加州最高法院最后驳回了原告的起诉。法院依然是按照隐私的“二要件”来判决。首先，法院认可原告的合理期待的诉由。除了原告提出的几点，法院还认为，用人单位也没有明示的政策提到单位可以用摄像头监控办公室。但是，对于第二个要件，法院认为，用人单位的行为并不构成一个对于理性人高度冒犯的行为，因为用人单位在使用摄像头监控时非常克制，比如只在后半夜使用，摄像头仅仅对准电脑摆放的位置，等等。

尽管对于合理期待并没有一个准确的定义，但是依据Wilson对判例的整理，法院一般承认有合理期待的场所包括员工单独的办公室，办公桌以及单独使用的档案柜（并不和其他员工合用）。

3.社交网络

社交网络是否向雇主开放，这也是信息时代的新问题。国家有劳动法专家指出，由于社交网络界限模糊，员工吐槽企业、企业索要员工账号密码都有违法可能。

在美国，首先，企业索要员工社交网络的账号和密码的行为已经被很多州立法所禁止。加州的法律就规定，禁止雇主为了进入雇员的社交网络而向雇员索要社交网络的账号和密码。如果员工拒绝交出用户和密码，雇主不得解雇、处罚或者威胁解雇和处罚员工。此外，新泽西州、佛罗里达州等颁布了类似的法律。

但是，对于雇主浏览员工的社交网络的内容是否违反员工对隐私的合理期待，目前还是有不同看法。有些观点认为，如果员工将社交网络设置为对部分人可见，那么他对隐私就有合理期待；但是也有观点认为，既然员工的社交网络是对部分人可见，那就意味着已经对外开放，丧失了对隐私的合理期待。目前，尚无相关的判例，我们也可以期待法院是如何看待这一问题［8］。

4.定位系统

由全球定位系统（Global Positioning System，简称GPS）引起的隐私权争议在近些年也屡见报端。比如，河南一家公司将部分员工的手机进行了GPS定位，以至于即使晚上回到家员工也感觉手机在“监视”自己。虽然公司方面表示，掌握员工的工作动向，也是为了员工的安全，但是从员工的角度，这算不算侵犯员工隐私？

在美国，对于GPS追踪，加州是立法明确反对的，按照加州的法律，禁止一个私人雇主对雇员的汽车进行追踪。但是对于智能手机的定位功能，尚无立法加以明确。

而在判例法上，目前比较有代表性的判例是Cunningham v·New York Department of Labor④933N.Y.S.2d432。，在该案中，法院认为一个公共雇主在员工的汽车里秘密安装GPS系统是合理的，并不构成一个非法的搜集信息。这也可以给私人雇主使用GPS来监控员工提供参考。

四、启示

（一）分析框架之辩

潘峰在《论劳动者隐私权的法律保护：一个分析框架》中提出，以民事立法为中心的隐私权保护模式不足以有效保护处于劳动关系中的劳动者，应当以劳动立法为主来构建劳动者隐私权保护制度。笔者认为这个值得探讨。潘峰的理由是，民法中的隐私权保护观念与劳动法基本理念不能完全契合。因为劳动法强调对劳动者倾斜立法，而民法并不存在这样的价值位次，其次，民法中的隐私权保护制度不能反映劳动者隐私权受限制的实际状态。劳动者工作的场所与其私人住所、公共场所不同。

笔者认为，虽然民法和劳动法存在差异，并且在《劳动合同法》的起草过程中也引发争议，但是大可不必如此强调民法和劳动法的差异。以美国为例，尽管劳动者的工作场所确实和私人住所不同，但是法官在援引侵权法原理来判决员工隐私权的案件时，也考虑了这个因素，法官并没有那么僵化地应用侵权法规则。至于民法和劳动法的理念上的区别，也是要化为个案来处理。并且，民法也确实提供了成熟的规则来处理隐私权问题。很多民法学家在讨论隐私权的时候，也都谈到了员工的隐私权。劳动法学界可以用更开放的视界来处理这个问题。

（二）对国内立法的一点讨论

在国内，《侵权行为法》对隐私权有比较原则的规定。虽然《劳动合同法》并没有直接规定员工隐私权的问题，但是第八条可以被援用来思考这个问题。《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

在这里，工作条件可以包括用人单位监视员工的一些措施，比如对电子邮件的监控，或者安装摄像头监控，并且这些情况要如实告知员工。用人单位有权了解与劳动合同直接相关的基本情况，也就是本文讨论的雇佣前用人单位做何种程度的面试或者其他背景调查。目前这些案件还比较少，可以等未来理论探讨和案例讨论都比较充分时，通过司法解释进一步加以明确。当然，地方立法也可以对此进行先行探索。

［1］马民虎，祁荷香.美国企业电子监控法鉴评［J］.网络安全技术与应用，2004，（4）.

［2］The latest on Workplace Monitoring and Surveillance［EB／OL］.http：//www.amanet.org／training／articles／The －Latest－on－Workplace－Monitoring－and－Surveillance. aspx，2014－03－25.

［3］Kenneth Dau－Schmidt，Robert Covington，Matthew Finkin，Legal Protection for the Individual Employee［M］. West，2011：74.

［4］Matthew Finkin，Privacy in Employment Law［M］.2ndedition，2003，BNA.

［5］Using Consumer Reports：What EmployersNeed to Know［EB／OL］.http：//www.business.ftc.gov／documents／bus 08－using－consumer－reports－what－employersneed－know，2014－03－20.

［6］Robert Sprague，From Taylorism to the Omnipticon：Expanding Employee Surveillancebeyond the Workplace，2007，（25）：1－36

［7］胡玉浪.电子邮件监视与劳动者隐私权的法律保护［J］.法治研究，2009，（3）.

［8］Employer Access to Social Media Username and Password［EB／OL］.http：//www.ncsl.org／research／telecommuni cations－and－information－technology／employer－access－to－social－media－passwords－2013.aspx，2014－03－26.

［责任编辑：刘晓慧］

Privacy of Employee——Take Americaasan Example

KE Zhen-xing

Employees' privacy is a new topic for contemporary society, so it is necessary to refer to America's experience.In the process of recruiting, America law limits the content of interview, and protects the privacy through anti-discrimination law.But some employer can require the employee to provide the criminal record. In the workplace,with regard of the monitor conduct by the employer, such as E-mail, video, social network and GPS, the court use the reasonable expectation of privacy to decide the case. For China,we can learn these examples to improve the protection of the em ployees'privacy.

privacy;monitor;reasonable expectancy

DF922.5

：A

：1008-7966（2014）05-0102-04

2014-04-30

柯振兴（1984-），男，浙江台州人，法学硕士（2013-2014），从事劳动法研究。