违约精神损害赔偿之可预见性规则的构建

黄晓林，韩乃钊

（山东科技大学文法学院，青岛266510）

违约精神损害赔偿之可预见性规则的构建

黄晓林，韩乃钊

（山东科技大学文法学院，青岛266510）

可预见性规则是限制违约损害赔偿责任范围的重要工具。目前我国司法实践中涌现的违约精神损害赔偿案件愈来愈多，“违反可预见性规则扩大化适用违约精神损害赔偿”的背后凸显出传统合同法上的可预见性规则与违约精神损害赔偿理论的难以兼容性，从“预见主体”、“预见时间”、“预见内容”、“预见标准”四个方面有针对性地构建违约精神损害赔偿框架下的可预见性规则成为必然。

违约；精神损害赔偿；可预见性规则

一、问题的提出

案例：王青云的父亲王桂祥和母亲孙桂芝于1976年唐山大地震时去世。原告王青云经数年寻找，终于找到其父母生前的照片各一张。后原告于1996年11月13日请被告摄影公司的工作人员对照片进行翻版扩大。几天后，原告依约去被告摄影公司取照片时才得知原版的两张照片丢失。后被告摄影公司虽找到了其父王桂祥的照片，但其母孙桂芝的照片却一直未能找到。在双方就赔偿事宜协商无果后，原告王青云遂诉至法院，要求被告摄影公司赔偿精神抚慰金人民币100000元并退还原告加工放大费。承办法官在明确了案件性质是当事人根据违约的法律事实提起的违约之诉、被告存在违约行为且该违约行为给原告带来相关财产损害和严重的精神损害等事实之后，直接以被告须承担违约责任为由，判令被告赔偿原告精神损失费人民币8000元并退还加工放大费［1］。

众所周知，我国现行民事立法并没有关于违约精神损害赔偿问题的规定，民法理论界对于该问题也一直争议不断。反观我国当前司法实践，随着社会经济的不断发展，人们的精神文化需求不断提高，合同一方当事人诉请违约精神损害赔偿的案件却日益增多。面对近年来不断涌现的违约精神损害赔偿案件，不少法官为求得个案公平，敢于突破现行立法，根据具体案件中非违约方实际情况和现实需要，对非违约方的违约精神损害赔偿请求予以支持，例如“程鹏诉紫薇婚庆服务社合同纠纷案”［2］、“佟晓红、宋慧英诉徐州市第三人民医院医疗纠纷案”［3］等。这固然令人欣喜，但由于现阶段我国法官素质整体不高，在无法可依的情况下，法官在诸如上述案件中“违反合同法上的可预见性规则扩大化适用违约精神损害赔偿”的做法似乎又在走向另一个极端。在此种背景下，关于违约精神损害赔偿案件中如何适用可预见性规则的问题，颇值探讨。

二、关于可预见性规则的理论探讨及实践反思

（一）违约精神损害赔偿适用可预见性规则的必要性

众所周知，传统合同法上的可预见性规则设立的初衷就是用来限制违约财产损害赔偿责任范围的，预见范围仅限于有形的财产损害。因此，长久以来，可预见性规则都被用作反对我国建立违约精神损害赔偿制度的强力理由之一［4］。目前我国民法理论界的通说认为：“由于违约所造成的精神损害，因人而异，非违约方因违约产生的痛苦、不安、忧虑等精神损害会有多大，是违约方在缔约时不可能预见到的，亦非应当预见到的。任何损害只要应由合同法予以补救，就应当适用可预见性规则。若将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见性规则。显然，按照这一规则，精神损害是违约方在订约时不可预见的。”［5］

首先，固有之法律非应有之法律，法律本身会随着社会的不断发展而进行演化。可预见性规则的预见范围是否应当包括违约行为所造成的精神损害，不应取决于可预见性规则的过去，而应着重考察当今社会、经济和伦理有无扩大可预见性规则的预见范围的本质要求［6］。易言之，因违约行为所造成的精神损害是否应当由违约方所预见，主要取决于当前社会和司法实践有无这方面的现实要求。而当前我国社会和司法实践的情形和现实要求是什么呢？在诸如婚庆服务合同等一些新型服务类合同中，当事人签订合同的目的就是追求个人精神利益或合同标的物本身包含重大精神利益。在此类服务合同中，服务接受方的权利内容本身就是获得精神愉悦（享受）或是对固有精神利益进行维护，从生活常理来讲，作为一名谨慎善良的服务提供者，其在订约时完全能够预见到己方一旦违约极有可能给服务接受方造成精神损害。而且，对于此类服务合同所引发的违约精神损害赔偿案件，越来越多的审理法院承认此类精神损害应当为违约方所预见。

其次，从理论上讲，违约损害赔偿责任恪守完全赔偿原则，即违约方须对违约行为所造成的全部损失承担赔偿责任，包括实际损失和可得利益［7］。而在违约行为的确能造成精神损害的现实情形下，对精神损害的赔偿显然应当纳入到完全赔偿范围内。基于可预见性规则是限制违约损害赔偿范围的重要工具，其本身又是通过防止和矫正完全赔偿原则潜在负面影响来达到这一目的的，故其对违约精神损害赔偿责任范围的限制功能要比违约财产损害赔偿责任范围的限制功能显得更为重要［8］。原因在于，在完全赔偿原则下，相比有形的财产损害，精神损害本身所具有的主观性、无形性、个体差异性特点，会使作为实际损失或可得利益的“精神损害”的赔偿范围更加难以合理确定。正基于此，为了防止司法实践中诸如基于保护人权的考虑而对“过于遥远”的精神损害进行赔偿或者直接以不可预见为理由拒绝为“近在咫尺”的精神损害给予赔偿，可预见性规则才更有必要作为违约精神损害赔偿责任范围的“过滤器”，同时这也会为违约精神损害赔偿制度的建立奠定坚实的现实基础［8］。

（二）我国违约精神损害赔偿案件中可预见性规则的适用现状

前述的“王青云诉唐山美洋达摄影有限公司合同纠纷案”是近年来我国司法实践中审理法院适用可预见性规则处理违约精神损害赔偿问题的一则比较有代表性的案例。下面，笔者就结合此则案例具体分析一下“违反合同法上的可预见性规则扩大化适用违约精神损害赔偿”的内在成因。

在本案中，原告王青云在订约时、订约后违约前及至违约后的一段时间内都未曾告知被告唐山美洋达摄影有限公司“待翻版扩大的两张照片是自己多方寻找才找到的父母遗照”这一重要事实，被告至始至终都对该重要事实毫不知情。基于此，按照生活常理和行业习惯，即使作为一个谨慎善良的承揽人，其也无法考虑到“待翻版扩印的照片”是两张具有特殊纪念意义的珍贵照片，更无法预见到待翻版扩大的照片承载着定作人极大的精神利益。因此，依据我国《合同法》第113条的规定，即使事实上承揽人丢失待翻版扩印的照片这一违约行为的确造成了定作人无法弥补的精神损害，这种精神损害也不在合同双方订约时违约方的可预见范围内，自然不应获得赔偿。但法院的判决却明显与之相悖。难道是承办法官因业务水平低下而犯下此等低级错误？显然不是，笔者认为，“违反合同法上的可预见性规则扩大化适用违约精神损害赔偿”只是表象，更深层次的原因在于：首先，《合同法》第113条虽然是关于可预见性规则的规定，可在违约精神损害赔偿制度还未成形的现实情形下，可预见性规则更像是完全针对违约财产损害赔偿制度而设立的。对于违约精神损害赔偿案件中的精神损害，是否应当预见？如果应当预见，是完全照搬现有合同法上的可预见性规则加以适用还是基于精神损害所具有的特殊性另立新的标准？如果直接适用现有合同法上的可预见性规则，是否会存在与违约精神损害赔偿不兼容的问题？如果另立新的标准，这些标准的制定又当如何考量？这不仅是民法理论界的困惑，也是埋藏在法官们心中的一个疑问；其次，在非违约方事实上明显遭受到严重的精神损害的情形下，在本就无法可依的情况下，承办法官是无法忽视此类精神损害的，尤其是在强调和谐社会的今天，承办法官为求个案平衡往往只能作出“妥协”。这就是违约精神损害赔偿案件中适用可预见性规则的现状。

因此，笔者认为，要杜绝“违反合同法上的可预见性规则扩大化适用违约精神损害赔偿”现象的发生，最根本的莫过于，充分考证精神损害的特殊性，构建与违约精神损害赔偿完全兼容的可预见性规则。

三、关于违约精神损害赔偿之可预见性规则的构建

（一）预见的主体

与财产损害的客观性和直观性不同，精神损害具有主观性、无形性、潜在性的特点，加之违约方和非违约方在利益上存在天然的对立性。所以，在某些合同场合，各方当事人在合同订立时对将来可能发生的精神损害后果的感知程度必然存在不小的差异。如果此时依然仅以违约方作为预见主体，即使以法律拟制的、与违约方处于同一立场的“合理第三人”的预见能力和预见范围作为预见标准，都难免会因这种天然的感知差异性而使一些本应受到救济的精神损害被忽略掉，显然，于非违约方不公；而如果仅以非违约方为预见主体，又难免会导致精神损害赔偿范围的任意扩大，使可预见性规则在限制违约责任赔偿范围方面变得形同虚设。而将违约方和非违约方同时作为预见主体，不仅可以避免以上情形的出现，还能有效阻止违约方故意违约并对非违约方所遭受的精神损害提供最大程度的保护。

以违约方和非违约方同时作为预见主体，必然要求违约精神损害赔偿责任范围按照双方“共同预见”的范围进行判定［8］。从一般理论和相关司法实践来看，基于当事人双方对精神损害后果感知程度的差异，违约方所能预见的范围一般都包含于非违约方所能预见的范围，甚至违约方根本无法预见到非违约方所能预见到的精神损害，此时，双方“共同预见”的范围仍然只会按照违约方所能预见到的范围进行选取，那么将非违约方加入到预见主体的行列又有何意义呢？

笔者认为，在双主体预见规则的前提下，在合同订立时至违约前的一段时间内，随着自己对将来可能发生的精神损害后果的感知度不断加深，非违约方会把一些可能造成精神不利益的情势或可能造成精神损害的因素不断通知对方，事实上将己方一部分合理的预见内容“传输”给违约方，从而扩大违约方的预见范围。即使此时双方“共同预见”的范围仍然只会按照违约方所能预见到的范围选取，事实上也将一部分合理的“非违约方的预见范围”纳入到双方“共同预见”的范围内。这就是将非违约方加入到预见主体行列的目的所在。让非违约方成为预见主体，并非单纯地考察非违约方的预见范围有多大，而是看非违约方是否与违约方进行了积极充分的信息交换以及这种信息交换的结果是否真正扩大了违约方的预见范围，毕竟双方“共同预见”的范围要按违约方所最终应当预见到的范围进行判定。正如在前述的“王青云诉唐山美洋达摄影有限公司合同纠纷案”中，原告王青云明知两张待翻版扩印的照片是自己苦寻多年才找到的仅有的两张父母遗照，一旦灭失势必会给自己带来精神痛苦，在只需要一句话就可以使被告摄影公司得以预见该精神损害的情形下，原告王青云却未能及时告知被告摄影公司该照片所赋含的特殊纪念意义，导致被告摄影公司无法预见到该照片的灭失会造成原告王青云的精神痛苦，这种精神痛苦自然也不在双方“共同预见”的范围内。

（二）预见的时间

基于精神损害主观性、无形性、潜在性的特征，在某些合同场合，当事人一方在订立合同时很难对另一方的特殊情形有比较充分的把握，而只有在合同履行的过程中，通过不断的信息交换，一方才更有可能对客观存在的可能造成对方精神损害的特殊情形加以充分把握。显然，将预见时间界定在违约之时，能够使这种信息交换更具现实操作性。此种观点与日本民法关于可预见性规则的态度较为一致，目前日本民法理论通说及相关司法判例认为，“即便订约时无法预见或未能合理预见，但对于在违约之时应当预见到的情形所导致的损害，也应予以赔偿”［9］。

有学者提出，“合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所作的一种分配，且在这种分配的基础上讨价还价形成合同对价关系，如果以日后的情况加之于违约方，且又未使之有机会通过提升价格或作其他适当安排防范风险，对他而言，有失公平。至于日后出现的为双方了解到的新的情况，双方可以通过合同变更的方式加以解决”［10］。所以，将预见的时间界定在违约之时是有失妥当的。

笔者并不赞同，因为该学者的这种观点建立在“所有在合同订立后获取的可能导致对方精神损害的信息都与最初的交易条件有关”的基础之上。笔者认为，如果一方在合同订立后获取的可能导致对方精神损害的信息与最初的交易条件有关，那自然应该通过合同变更的方式加以解决，否则于违约方不利。但在司法实践中，并非所有在合同订立后获取的可能导致精神损害的信息都与最初的交易条件有关。正如前述的“王青云诉唐山美洋达摄影有限公司合同纠纷案”，假如原告王青云在订立加工承揽合同后至违约前的某一时间节点告知被告摄影公司：“待翻版扩印的照片是自己苦寻多年才找到的仅有的两张父母遗照，对自己有极珍贵的纪念意义，请一定要妥善制作保管。”显然，作为加工承揽方的摄影公司在合同订立后所获取的这一信息事实上并未涉及双方最初的交易条件：首先，按照诚实信用原则的要求和一般交易习惯，不存在按照片是否具有特殊纪念意义而区别对待的交易规则；更为重要的一点是，原告王青云所告知的这一信息只不过是要提醒被告摄影公司在履行合同的过程中要注意其谨慎义务，而谨慎义务本就是合同当事人在履行合同过程中应当遵守的。而且，对于那些一方在合同订立后获取的与最初的交易条件无关但可能导致对方精神损害的信息，虽然会扩大其预见范围，并因此而增加其承担精神损害赔偿责任的风险，但这种风险并不需要该方通过提升价格或作其他适当安排加以防范，只要该方按照最初的交易条件正常履行合同，这种精神损害赔偿责任就永远只是一种可能性。所以，在违约精神损害场合，将预见时间界定为违约之时是有其合理性的。

（三）预见的内容

在违约财产损害赔偿责任中，有关可预见性规则的预见内容，《合同法》第113条并未特别言明是否要求预见到财产损害的程度或数额，解释上宜将预见的内容确立为，只要求预见到财产损害的类型而无须预见到财产损害的程度［10］。

笔者认为，有形的财产损害尚且如此，具有主观性、无形性的精神损害更不宜将预见到精神损害的程度作为预见内容。具体来讲，基于精神损害的主观性、无形性，如果一味将预见到精神损害的程度作为预见内容，极有可能导致大部分精神损害无法被纳入到可预见范围，同样会使可预见性规则在限制违约责任赔偿范围方面变得形同虚设，而且还会阻碍在我国建立违约精神损害赔偿制度的步伐。所以，笔者认为，应当把违约精神损害赔偿制度中可预见性规则的预见内容确立为：只要求预见到精神损害的大致类型或种类而无须预见到精神损害的程度。

（四）判断可预见性的标准

在违约财产损害赔偿责任中，判断可预见性的标准通常采客观性标准，也就是以抽象的“理性人”、“常人”、“善良家父”之类的标准来进行判断［10］。笔者认为，在处理违约精神损害赔偿案件时，同样应以此类客观标准作为判断可预见性的标准。

前述可预见性规则的预见主体包括违约方和非违约方两方，因而在确立预见标准时，应当分别参考与当事人双方在违约时对合同有关事实的了解程度大体相当的“两个理性人”的预见范围，然后再根据“两个理性人”应当预见到的范围最终合理确定违约方与非违约方“共同预见”的范围。

在这里，笔者依然以前述的“王青云诉唐山美洋达摄影有限公司合同纠纷案”为例，由于非违约方未充分通知，违约方自始至终都对“待翻版扩印照片对非违约方弥足珍贵”这一重要事实毫不知情。首先，从非违约方的角度来看，根据处于定作人地位的“理性人”的认识标准，其应当预见到待翻版扩印照片一旦丢失，将会给自己造成极大的精神痛苦，这是非违约方自身应当预见的范围。并且，一个处于定作人地位的“理性人”会第一时间将这种可能造成精神损害的信息告知合同相对方，但事实上非违约方在订约时乃至订约后违约前的一段时间内，都未能将该重要事实告知违约方，也就是说，非违约方并没有利用规则设计的信息交流渠道扩展违约方的预见范围。其次，从违约方的角度看，其应当预见到的范围须结合案件实际情况以处于加工承揽方地位的“理性人”的判断为准，这里的“实际情况”就是指非违约方是否利用规则设计的信息交流渠道扩展了违约方的预见范围。据此，再按照与加工承揽方在违约时对合同有关事实的了解程度大体相当的“理性人”的认识标准为依据，得出的结论为：违约方在违约时的确无法预见到待翻版扩印照片的丢失会造成非违约方严重的精神损害。我们知道，按照前述的“双主体预见规则”，即使在违约方根本无法预见到非违约方所能预见到的精神损害的情况下，双方“共同预见”的范围仍然只会按照违约方所应当预见的范围进行选取，即此时双方“共同预见”的范围为：违约方在违约时无法预见到待翻版扩印照片的丢失会造成非违约方严重的精神损害。

上述就是按照客观标准即“两个理性人”的预见范围判断可预见范围的基本思路。另外，我们还发现，这种客观标准不仅能够避免违约方与非违约方因对精神损害主观感受上的差异而造成的对“是否应当予以救济”的冲突，而且还能避免承办法官确认违约方与非违约方具体情况的烦难［8］，具有较强的司法操作性。

［1］最高人民法院中国应用科学研究所.人民法院案例选［M］.北京：时事出版社，1998：82－83.

［2］最高人民法院中国应用科学研究所.人民法院案例选［M］.北京：人民法院出版社，2002：195－196.

［3］最高人民法院中国应用科学研究所.人民法院案例选［M］.北京：时事出版社，2002：113.

［4］王利明.民商法研究（第三辑）［M］.北京：法律出版社，2001：84.

［5］王利明.侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野［J］.中国法学，2011，（3）.

［6］崔建远.精神损害赔偿绝非侵权法所独有［J］.法学杂志，2012，（8）.

［7］王利明.合同法研究（第二卷）修订版［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：630.

［8］刘利平.违约精神损害赔偿合理预见的特殊法则［J］.科学经济社会，2013，（2）.

［9］［日］我妻荣.新订债法总论［M］.王 ，译.北京：中国法制出版社，2008：107.

［10］韩世远.合同法学［M］.北京：高等教育出版社，2012：327.

［责任编辑：刘晓慧］

Construction on Rules of Reasonable Foreseeing in Mental Distress Compensation for Breach of Contract

HUANG Xiao-lin,HAN Nai-zhao

The rules of reasonable foreseeing are one of the important tools in limitation of liability on distress compensation for breach of contract. At present, mental distress compensation for breach of contract case emerged more and more in our country judicial practice, behind "expansion application of mental distress compensation for the violation of the rules of reasonable foreseeing", which highlights the rules of reasonable foreseeing and mental distress compensation for breach of contract on the theory incompatibility from four aspects such as "the subject of foreseeing", "the time of foreseeing","the content of foreseeing", "the stand of foreseeing", targeted to build rules of reasonable foreseeing under the framework of mental distress compensation for breach of contract becomes inevitable.

breach of contract;mental distress compensation; rules of reasonable foreseeing

DF529

：A

：1008-7966（2014）05-0086-04

2014－04－30

黄晓林（1973－），女，山东青岛人，讲师，法学博士，从事民商法研究；韩乃钊（1988－），男，山东滕州人，2012级法律硕士（非法学）专业硕士研究生。