外汇按金交易中介行为入罪化研究——以非法经营罪为视角

骆琼

（华东政法大学,上海200042）

外汇按金交易中介行为入罪化研究
——以非法经营罪为视角

骆琼

（华东政法大学,上海200042）

外汇按金交易违反的规定不属于非法经营罪中“违反国家规定”的范围，且其中的中介行为不属于非法经营行为，而只是一种帮助行为。这种帮助行为依据刑法规定和共犯从属性认定其是犯罪存在阻碍，其本身属性及刑法谦抑性决定了刑法对外汇按金交易中介行为介入没有必要。

外汇按金交易；中介行为；非法经营罪

外汇按金交易中介行为的定性问题，是由一则案例引发的思考，该案件是由上海市某公安局侦查终结的，查明娄某在被境外集团任命为上海代表处代表时，以代表处需招聘业务员、带薪培训等形式通过网络、报刊宣传招揽客户，发展投资对象。先将有兴趣参与外汇保证金投资的人员发展为客户，然后指导客户自行向银行购汇，再帮助客户直接与境外金融期货公司签订“客户协议”，并寄往境外公司。嗣后由签署完“客户协议”的投资人直接将外汇汇入境外公司指定的账户。境外公司向其客户提供境外交易平台的账户及密码后由客户自行通过互联网从事保证金制度的外汇交易。而娄某以其推广性质的居间服务获取境外公司发放的佣金报酬。

针对该案，主要有两种意见：一种意见认为娄某未经国家有关主管部门批准，擅自经营外汇按金交易，情节特别严重，构成了对我国市场秩序的扰乱，应当以非法经营罪追究相关责任。另一种意见认为，娄某所从事的仅仅是一种宣传推广咨询活动，没有在中国境内从事外汇保证金交易活动，收入来源于境外公司的佣金，这种行为不属于非法经营罪的“经营”行为。并且规范外汇按金交易行为的规范不属于非法经营罪的前提，不可以非法经营罪定罪处罚。

综上，意见的分歧主要是：第一对于外汇按金交易的中介行为之定性；第二是非法经营罪的认定问题。

一、外汇按金交易中介行为性质

外汇按金交易中介行为到底是否应由刑法的非法经营罪进行规制，这需要先明确外汇按金交易行为的性质及非法经营罪的界定，只有在此基础上再进行分析，才能得出正确的结论。

外汇按金交易的中介行为性质如何，首先必须明确外汇按金交易的法律性质。外汇按金交易，又称外汇保证金交易，它是投资者以银行或经纪商提供的信托进行外汇交易，利用以小博大的杠杆效应将保证金金额放大，在金融机构之间及金融机构与投资者之间进行的一种外汇买卖方式[1]。这种外汇交易模式属于一种场外交易市场（OTC-Over thecounter market），没有一个固定的场所，没有规定的成员资格，没有一个严格的监控制度[2]，与我国目前的证券、期货都没有交集，不属于我国证券法调整的内容。

而外汇按金交易中介行为，亦可称为“纯中介”模式的外汇按金交易，在该种模式下，外汇按金交易中介人员是受境外一些具有按金交易从事资格公司的聘请，以境外公司内地的代理、客服机构、办事处等名义向境内的客户推介业务，提供咨询服务。这之中，客户都是直接与境外的公司进行外汇的直接交易，与中间人无关系，换言之，客户的兑换外汇、购买外汇、进行交易，都是客户本人自身的一个行为。中间人仅仅起到的是一个居间介绍的作用，在客户与境外机构之间搭建了一个中介平台桥梁，为双方之间交易做一个牵线搭桥，它作为中间人既不直接收受客户的资金，也不直接向客户收取任何费用，最终的收入也是来自于境外公司提供的佣金作为报酬。

二、非法经营罪之界定

（一）非法经营罪空白罪状的理解

《刑法》第225条规定了非法经营罪：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”可以看出非法经营罪是我国刑法上一个典型的空白罪状的犯罪，即指没有具体说明非法经营罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律法令——“违反国家规定”。根据《刑法》第96条违反国家规定含义的规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”即表明，国家最高立法机关和最高行政机关所颁布的所有涉及市场管理的规范性文件都成为了非法经营罪的前提性条件。有学者认为，对“国家规定”作限制性解释，国家规定仅限于法律、法规范围。但是。该学者同时指出，国务院及其所属部门指定的行政法规也属于“国家规定”范围[3]，而有的学者认为，国家规定的范围虽然十分广泛，但是其中不包括国务院所属各部门指定的规章等规范的[4]。笔者赞同后一种观点，认为在此的“国家规定”应该做限制性解释，不可随意扩大范围。

罪行法定原则要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[5]。明确性作为限制国家权力保障国民自由具有重要的作用，正如罗尔斯所说：“如果由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这一准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界限是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制[6]”。依据罪刑法定原则要求，严格按照非法经营罪的构成要件进行分析是必须的，《刑法》第96条已经写得非常明确，规定的制定主体限定为全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，没有说明其他的制定主体，特别是国务院的各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。社会经济运行中，国务院的各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构等由于各自承担的职能不同，会发布一些相关领域内的调整规范，但是这些规范由于本身的制作主体并不是国务院，对于整个国家的经济行政管理并不能起到全面的指导作用，并不能称之为行政法规等，不具有囊括的必要。当然，需要明确一点，在国务院的各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构等是受到国务院的授权制定相关的行政法规时，需要具体问题具体分析，看是否能评价为国家规定，这就需要法官在处理案件时的自由裁量权。

（二）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解

根据上述外汇按金交易行为法律性质的探讨，可以得出外汇按金交易如要进入《刑法》225条非法经营罪的评价，则不能适用第三款“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，而是应该适用第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。《刑法》225条第四款的设计明显是刑法的一种立法技术的体现，为自己的灵活适用留下余地。表明的是一种严重扰乱市场秩序的非法经营行为，刑法不再另外单设罪名即罪状规定了，仅由该条囊括了。因此有学者认为，非法经营罪第四款的堵漏条款已经处于一种失控边缘，日益成为类似旧刑法投机倒把罪这样的“口袋罪”[7]，笔者不赞同。

笔者以为该款的解释应注意以下几方面，而做到以下几方面，并不会造成失控，成为“口袋罪”。

第一，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”前提跟前三款一样，必须是违反国家规定，强调行为的违法性，只有行为具有违法性，才可进行下一步判断。这也是非法经营罪作为法定犯的要求。

第二，“其他”必须是与前三款所列行为性质相当的行为，即是一种达到严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性行为，一般的扰乱市场、违反市场秩序的行为不可一并纳入，那样会造成该罪的无限扩大，不符合立法精神。

第三，该种行为必须发生在经营领域，即在市场经济的生产、流通领域内的行为。一般意义的经营，是指“筹划并管理”，市场经济中，经营指在市场活动中的以营利为目的筹划与管理行为。现代社会中，由于经济的迅猛发展，经营活动的范围被无限扩大，分解成了不同的经营阶段。而笔者以为，非法经营罪控制的行为是对社会市场秩序进行破坏，应该是发生在具体的经营活动中，具有市场性、交易性等特点，是市场上交易的行为，而一般意义上通过中介宣传、打广告的行为，不能算作经营行为。

（三）非法经营罪介入范围的理解

外汇按金交易行为在刑法上是一个法定犯的概念，对于这种行为是否需要刑法的介入，用非法经营罪进行规制，要考量这种行为行政违法性的严重程度，是否具有了刑事违法性，即严重的社会危害性。那么非法经营罪是否需要介入外汇按金交易行为呢？

随着社会的不断发展，人们的理财方式也开始多样化，外汇按金交易渐渐兴起。作为在全球范围内属于个人的合法理财产品，在我国经历了开放—禁止—允许—叫停的坎坷历程：1992年曾由香港引入中国内地，但1994年颁布了《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》对这种行为进行了叫停。2006年，由一些银行在中国推出了相关产品，但是2008年由《关于银行开办外汇保证金交易问题通知》全面叫停。有学者以此说明，我国对于外汇按金交易的态度是坚决的，这项制度在我国肯定是具有极大的社会危害性才被禁止的。但是以此来认定需要刑法的介入，笔者觉得有失偏颇。作为全球范围内的一种理财方式，外汇按金交易在英国、美国等发达国家是一种合法的投资手段，并且英国伦敦作为世界最大的外汇交易中心，近年来的外汇保证金交易也在逐年上涨。如果外汇按金交易真的是会给社会带来极大的危害，那么为什么至今还有那么多的国家地区进行这项交易。其实仔细研究会发现，之所以这项制度在我国会造成一系列的影响，正是由于我国法制的不完善，人民投资理财的意识薄弱等。说明在我国目前的条件下，外汇按金交易并不具备发展的条件。反观域外，例如美国，《商品交易法》（Commodity Exchange Act）奠定了美国金融衍生品场内交易的监管基础，2000年的《商品期货现代化法案》则是美国金融衍生品场外交易的重要里程碑，这两部法案的出台，赋予了外汇保证金产品的法律性质，可以很好地进行调整。

基于刑法的谦抑性，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抑制行为时，才能运用刑法来进行调整，要求刑法是社会的最后一道保护屏障，“出其他法律而入刑法”。刑法若想介入外汇按金交易的相关范围，必须以有关的外汇按金交易存在的相关民事、经济和行政法为前提，这些法律需要明确外汇按金交易的发生。而当刑法之外的其他法律规范无法保障外汇交易的秩序时，作为最后一道保护屏障，刑法理应介入。而外汇按金交易恰恰相反，规范外汇按金交易行为的是一些通知、批复等，都只是做了一些原则性规定，在具体的操作过程中，无法很好地指导实践。笔者以为，针对外汇按金交易行为，完全可以通过严厉的行政处罚来处理这些行为，刑法没有贸然介入的必要。

三、案件评析

在明确外汇按金交易中介行为的性质及非法经营罪的界定之后，娄某的行为不可被刑法评价。

第一，外汇按金交易违反的并非“国家规定”。依上文论述，非法经营罪的成立前提是违反了国家规定，且根据《刑法》96条规定，“国家规定”有其特殊的含义。外汇按金交易违反的是1994年的《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》、2008年的《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》、2008年的《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》等，分别是由中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部、中国银监会等发布的，他们有些属于国务院的直属机构，有些属于国务院的下属部门，但都不是国务院的行政法规等，因此不能构成违反“国家规定”。

第二，居间介绍行为不属于“经营”行为。娄某的行为不属于非法经营罪中的经营行为，构不成非法经营罪。娄某仅对客户进行境外外汇按金交易活动的推广与宣传，所从事的仅仅是一种宣传推广咨询活动，不直接与客户进行外汇按金交易的合约签订，由客户自行将外汇汇到境外经纪商的账户，获取密码与账户，自行通过互联网进行外汇按金交易。这种居间中介行为与外汇按金交易的经营行为具有本质的差别，不能相提并论。

第三，居间帮助行为构成犯罪的阻碍。依上文论述，娄某的行为是一种居间介绍行为，并不能算作是一种经营行为，只能算作是一种经营行为的帮助行为，帮助外汇按金交易进行前期的宣传等。那么到底刑法如何评价这种居间帮助行为呢？刑法对于帮助行为的惩处大致分为两种模式：一种为针对帮助行为由刑法分则单独规定为犯罪，即单独以一罪进行定罪处罚，不再以共同犯罪处理，如我国《刑法》第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑。利用这种模式对帮助行为定罪，需要有刑法的明确规定。另一种是按照总则中关于共犯理论的处理，根据行为在共同犯罪中的作用，在刑法分则没有针对具体的帮助行为单独定罪的情况下，以帮助行为是主行为的帮助犯用共犯理论来处理。刑法中对于外汇按金交易的居间帮助行为并没有单独规定为犯罪，不能以单独的犯罪来处理这种行为。同时，依据共犯的从属性理论，帮助犯要构成犯罪，取决于主犯构成犯罪，只有主犯构成犯罪，帮助犯才能构成犯罪。而对于外汇按金交易，我国没有规定为犯罪，因此，帮助行为性质的外汇按金交易的中介行为不可认定为犯罪。

外汇按金交易中介行为由于行为本身的居间介绍属性及罪行法定原则要求，不能评价为刑法上的违反国家规定及经营行为，又由于刑法谦抑性的要求，不能轻易将这种行为入罪化。针对外汇按金交易行为的监管，需不断完善其他法律法规，只有其他救济手段无法救济的时候，才可由刑法介入救济。

［1］李春燕.外汇按金交易的刑法规制探讨［J］.中国刑事法杂志，2012，（8）.

［2］徐磊.我国外汇保证金交易法律制度构建初探［J］.法学杂志，2012，（2）.

［3］谢玉童.试论非法经营罪［J］.云南法学，1999，（3）.

［4］陆焕强,沈琳梅.从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷［J］.法治论丛，2006，（6）.

［5］张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京:法律出版社，2011:59.

［6］［美］约翰·罗尔斯.正义论［M］.谢延光,译.上海:上海译文出版社，1991:261.

［7］胡敏,曹坚.论非法经营罪堵漏条款的合理认定［J］.华东政法学院学报，2003，（5）.

［责任编辑：刘晓慧］

The Research of the Criminal Law Step in the Foreign Exchange Margin Trading———In the view of crime of illegal transaction

LUO Qiong

Foreign exchange margin trading do not belong to the crime of illegal business operations in violation of state regulations, and in which the intermediary acts do not belong to illegal business practices, but a helping behavior.Criminal law intervened in the foreign exchange margin trading intermediary behavior should exercise restraint because of the nature of the behavior and the restraining criminal law. Its own property and the restraining determine that criminal law intervening on foreign exchange margin trading intermediary is not necessary.

Foreign exchange margin trading; Intermediary behavior;Crime of illegal transaction

DF625

：A

：1008-7966（2014）05-0055-03

2014-05-20

骆琼（1989-），女，浙江杭州人，2012级刑法学专业硕士研究生。