对一惩治贪污罪案例的解读与思考

刘海渤，刘东渤

（1.哈尔滨学院政法学院，哈尔滨 150080；2.福建警察学院，福州 850007）

美国得克萨斯州哈里斯县地区检察官办公室工作人员艾洛伊丝及其丈夫丹尼尔·米雷莱斯因盗窃犯罪行为受害人基金，被判决每个周六、周日分别身挂“我是一个贼，我从哈里斯县犯罪行为受害者那里偷了25万美元”的实名大字牌站在当地一条繁华十字路口游街5小时。这一法官的刑事判决曾在互联网上引起了巨大反响与争议。该女子自2001年起在犯罪行为受害者权益部门负责接待工作，至2009年案发，她伙同其丈夫利用财产归还系统存在的漏洞大肆以权谋私，窃取本来应该还给犯罪行为受害人的400多张支票。为此，政府已经没收他们的三辆汽车和一栋房屋。按照美国法律，这对夫妻将被判以重刑，但是以非常规判决出名的本案得克萨斯州主审法官只判决艾洛伊丝6个月监禁，并使她自愿接受了以下判决内容：每周游街一次，持续6年；每年入狱一个月，持续6年；以10年为限，命令这对夫妻归还全部不法所得，完成400小时社区服务；在他们家外面树立一个有法官签名的大字牌：“本处房产居住者是已获判决小偷，他们从哈里斯县犯罪行为受害者基金中偷了25万美元。”本文以解析美国这一案例为切入点、兼以比较法视角介绍与本案相关的美国刑法规定和司法制度。

一、中美刑法在贪污罪名的规定上存在着差异

该案被告人的具体罪名似是盗窃罪而实为贪污罪，这是因为美国刑法将贪污罪规定在侵犯财产罪中，是被包含在大盗窃罪里的侵占罪。

首先，在英美刑法上，盗窃罪的内容不仅有偷窃还包括侵占和诈骗，而《美国刑法》中的侵占罪即为贪污罪。对此，有国内学者的研究为证。“侵占罪就是受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为。”其犯罪主体受托人包括仆人、雇员、代理人、政府职员等，他对被委托的财产拥有合法占有权[1]258。“英美刑法规定有贪污罪(盗用罪)，指‘受物主委托的人对该财产实行欺骗性转变的行为’”[2]。“根据《美国刑法》的规定，所谓贪污罪，是指采用欺诈的方式转移了被告根据协议所保有的合法的私人财产或其他财产。贪污罪与偷窃罪的不同在于，贪污罪盗用的是本人合法保有的他人财产，而偷窃所盗用的不是本人合法保有的他人财产。除此之外，贪污罪必须具有欺诈的意图”[3]34。事实上，美国司法界早在上世纪50年代提出了把偷盗、盗用（侵占）、诈骗三罪合并为一罪，仍用早先的术语“盗窃罪”的建议。1962年的美国《模范刑法典》就采用了三罪合一的所谓大盗窃罪概念。不过，目前多数司法区仍然是三个罪分立。在美国多数学者认为，偷盗、盗用和诈骗三者的区别主要在于民法方面，对刑法和刑事诉讼并无多大意义[1]258。

其次，在包括英美刑法在内的世界许多国家或地区的刑事立法实践上，贪污罪不是独立的直接罪名，而是常常被用作一类犯罪的统称。不仅1925年即颁布了《联邦贪污对策法》的美国，在以《模范刑法典》为代表的现行刑法的对公务犯罪中，虽有贿赂罪但没有贪污罪的直接罪名，“实际上，在外国和香港地区，贪污犯罪是对公职人员诈骗罪、公职人员侵占罪、公职人员拥有来源不明财产罪等几种具体犯罪的概称，而不是一种独立的罪名”[4]。除了香港、台湾、新加坡和意大利少数几个地区和国家的刑法规定有贪污罪名外，在大多数发达国家和地区的刑法中并没有贪污罪的具体罪名，许多国家是将这类行为规定为侵犯财产罪，例如侵占罪（德国、瑞士）、公务或职务侵占罪（澳门、法国）、业务侵占罪（日本）、非法占有罪（英国）[3]33等。《联合国反腐败公约》第十七条也将公职人员贪污、挪用的行为规定为普通的侵犯财产犯罪。而我国与苏联以及一些社会主义国家的刑法则把贪污罪界定为公职人员侵犯国家财产或者公共财产的犯罪，我国刑法尤其重视对贪污罪的惩罚，1997年刑法把贪污罪从侵犯财产罪一章分离出来，把贿赂罪从渎职罪一章分离出来，单立贪污贿赂罪专章并配置最严厉的刑罚。总之，利用职务之便侵吞公私财产的行为是被各国以及国际组织普遍规定为犯罪的行为，只是罪名称谓以及犯罪的客体不尽相同而已。“在英美法系和大陆法系国家的刑事立法中并无和我国刑法中贪污罪意义完全相同的罪名，但无论是大陆法系国家或者是英美法系都特别注意对贪污犯罪的预防和打击。”[2]该案女被告人身为县地区检察官办公室的工作人员，利用合法占有的职务之便窃取犯罪行为受害者基金中的钱款，按照我国刑法的规定属于公职人员的贪污罪，其丈夫应为贪污罪共犯，类似于公职人员的职务犯罪而非普通的侵犯财产犯罪。

再次，该案例中的犯罪对象——被告人窃取的犯罪行为受害者基金为何物？它与美国一种赔偿犯罪行为受害人的制度有关。作为美国刑罚种类之一的赔偿，在美国不同的司法区可有两种不同的含义：（1）对社会的赔偿，即“社区服务”，或称“社区劳动”。（2）对受害人的赔偿，简称“赔偿”，它通常不是独立的刑罚而是作为缓刑的一个条件，是补偿受害人、平息受害人的愤怒并对犯罪人进行教育的一种处置。本案中的犯罪行为受害者基金就与后者有关。根据1984年10月10日美国国会通过的《联邦犯罪受害人法》规定，美国在财政部内设立犯罪受害人特别基金，其部分来源于法院判决的罚金（包括付给受害人及其家庭一定的赔偿，或向犯罪受害人基金会交付的赔偿），另一部分来自财政拨款，基金由司法部掌握，特别基金的一半给各州用作赔偿犯罪受害人。而被该案女被告人所掌管的犯罪行为受害人基金，由于它由法院判决的罚金以及国库拨出的财产组成，所以应属于公共财产。当然，在资本主义国家的刑法中，贪污罪的对象主要是私有财产而并不要求必须是公共财产。

二、美国法律制度的特点

1.美国法律渊源上的特点

首先，从宏观制度上看，美国的刑事法律渊源十分复杂。在我国，有关犯罪和刑罚的规定属于基本法的内容，只能由全国人大及其常委会行使立法权。而美国刑法的基本渊源有美国宪法、普通法、各洲和联邦有关惩治犯罪的制定法，还有影响立法和解释、适用法律的两个次要渊源：（1）法院的判决：（2）立法者和法官的社会信念。此外，美国52个司法管辖区的52个法律系统不仅有自己的由制定法和普通法组成的刑事法律制度，而且，各司法区还有若干次一级政治单位制定的含有刑罚规范的法律文件，如行政条例、城市法令、地方法规等[1]23。可见，美国法官惩治犯罪的法律依据十分繁杂，在法律之外，法官还可以依据社会公德等判案。因此，该案法官的判决虽然超出刑法的具体规定，但在美国的刑法渊源中仍不难找出法理依据。

其次，美国是目前世界上最典型的判例法国家之一。在美国，“遵从先例”原则使普通法（判例法）与宪法和制定法一样成为主要和传统的法律渊源。判例法是作为法官对案件的审理结果由司法者创造，即所谓“法官造法”。它基于法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。判例法制度使法官具有很大的司法能动性，使法院系统被认为具有‘准立法职能’，也使刑法渊源增加了不确定性。因此，美国法官判案既有遵从先例的义务，也可以打破先例从而创造一个新的判例。

再次，从微观制度上看，与美国判例法制度密切相关的美国法官的审判自由裁量权更具有实质意义。判例法体制必然使法官享有更大的审判自由裁量权。“‘自由裁量权’一词在西方有着多种意义，但是它们仍有共同之处：自由裁量权就是选择权。即法官在审理具体案件时，面对两种以上可供选择的合法的适用，可以根据其内心确信，选择其一作为判决”[5]。就这一制度而言，中美两国存在着严格区别，而美国法官的自由裁量权相当大，甚至可以在不违背法理的情况下创造无数判罚“先例”。虽然美国《模范刑法典》和各洲的刑法并未规定挂牌游街的刑罚，但是在此之前，美国已出现过多起被挂牌游街或者被门前告示的法院判决。该案法官能够离开法律而判处被告人挂牌游街，显然是法官在判例法机制下行使审判自由裁量权的表现。所以，法律渊源的特殊性和法官的司法能动主义盛行是美国法官的刑事判决得以合理地出入于法的最主要原因。

2.与该案有关的美国刑事诉讼和刑罚制度上的特点

（1）美国刑事诉讼程序的特色——辩诉交易制度（“Plea Bargain”）。它是美国发端于19世纪、盛行于20世纪的一项重要的刑事司法程序或者一种诉讼模式，“是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议”。“辩诉交易制度是在‘绝对公正’无法正常实现的情况下，退而求其次，去追求更加现实的‘相对公正’的一种平衡做法。是解决刑事司法中无法绝对查明事实真相和有效利用司法资源的重要手段”[6]。由于辩诉交易很好地解决了西方刑事诉讼所面临的刑事案件不断增加与司法资源有限性的矛盾，因此，现在美国90%的刑事案件都是以辩诉交易形式结案，而且它在美国以外的国家和地区也有了越来越多的借鉴和发展。辩诉交易虽然是在检察官和被告人的律师之间进行，但法官在其中执行着司法审查的功能，该案的审理显然运用了这一制度，使判决中的被告人在面对接受游街和间歇性监禁还是较长期监禁刑的判罚上作出了让步并“自愿”选择，因此，该案实质上是以辩诉交易模式办案的结果。

（2）美国的间歇监禁刑。美国的监禁刑主要是终身监禁和有期监禁，但是，在美国部分州的刑罚种类中设有间歇监禁刑这一独立的刑罚方法。即判处被告人在一定时期内在监所服刑，其余时间可在社会上工作、学习和生活，一般适用于罪行较轻的、非暴力的初犯。该案法官判处被告人每年入狱一个月，持续六年，就是间歇监禁刑的一种形式。这不仅缩短了对罪犯的监禁时间、突出刑罚的轻刑化，而且使被告人以游街替代了监禁之苦，使她（他）有时间赚得劳动报酬，以偿还其非法侵吞挥霍了的钱款。更重要的是它兼有监禁刑与非监禁刑的优点和刑罚改造功能，使犯人既能受到监禁刑的惩罚，又可以结合社区矫正不致于因长期监禁而脱离社会，而能够在公众参与中改造自新，克服了犯人在长期监禁刑后回归社会难的问题。这种刑罚并不为美国人所独有，例如在意大利刑法中就有半日监禁刑，即规定犯人每天至少在监狱服刑10个小时以作为半年以下监禁刑的替代刑。

（3）美国目前采取以社区矫正为主的非监禁刑罚控制模式。理论上社区矫正在美国刑法上有双重含义，首先它是一种刑罚——“赔偿”，即社区劳动；其次它是一种行刑方式，即让符合法定条件的罪犯在社区中执行刑罚。美国刑法中的社区矫正主要是指“社区服务”，即判令犯罪人在社区从事一定时间的公益劳动，它被美国一部分州的刑法规定为对付某些轻罪或违警罪的一种刑罚方法。“社区矫正是指不将犯罪人收容于监禁机构内，而让其在社会上过着普通人的正常生活，通过行刑与矫正机构的监管、教育与援助等手段，使其能够改善更生的措施、政策与制度。社区矫正的目的，是追求减少监禁机构及处遇的运用，控制监禁时间、缩减犯罪人与正常社会的距离，以利于犯罪人重新社会化，复归社会”[7]。该案法官的判罚之一即令被告夫妇完成400小时社区服务就属于社区矫正刑，只不过是被法官别出心裁地增加了挂牌游街、居住告示的内容。这显然是法官发挥主观能动性、在美国法律原则的框架内对社区矫正刑的一种“活用”。美国在上个世纪七八十年代开始实行社区矫正，目前美国在社区矫正中服刑的罪犯已占服刑人员的70%以上。英国则在上个世纪70年代就创立了社区劳动这种刑罚和非监禁刑的行刑方式。其他一些国家的刑法对此也有规定，只是以往实行得并不是太好，尽管如此，目前它仍盛行于欧美日乃至世界各国。

三、该案判决对完善我国惩治贪污罪刑罚改革的启示

一般而言，法律是作为一国制度组成部分的本土性与作为人类共同精神财富的法律文化的开放性的统一，不同国家、地区之间法律制度的批判交流、比较借鉴能够促进各国的法制现代化以及人类法治文明的进步，而现代化发展较早、较成熟的国家在法治建设方面经验教训的价值也较大。该案判决的诸多内容及其所体现的刑罚观念，既令人耳目一新，又发人深省。该判决最过激的惩罚方式——“挂牌游街”“居住告示”，就当今法治国家人们的通常逻辑而言无异于应当屏弃的披着法制外衣侵犯犯人人格尊严的羞辱刑，而在美国当地则属合法的体现司法民主的判决，是被告人“自愿选择”、民众接受、又能收到较好改造效果的社区矫正刑的运用。若透过形式作更深层次的解读，则该案与其说它是依法判决的刑罚制裁不如说它更注重道德惩罚，因为罪犯的代价不仅是被监禁而失去的人身自由，更主要的是挂牌游街、立牌告示等使被告人付出的人格声誉等道德成本，而该案正是在现代刑罚的社会经济成本越来越大、其实效性愈加受到质疑的情况下顺应了一些人要求增加罪犯道德成本付出的呼声。因此，该案给予我们的启示是：在对贪官罪犯的惩治上不仅要严刑峻罚，对那些罪行较轻者还应当重视非监禁刑和财产刑的适用，将监狱改造与社区矫正、社会经济成本与个人经济、道德成本结合起来，贯彻宽严相济的刑事政策，促进刑罚多样性，提高刑罚效率。

首先，本判决体现了惩治贪污罪的非暴力性犯罪刑罚轻缓的谦抑思想、刑罚多样化的价值理念。从古代、近代社会以肉刑为主的刑罚体系到现代法制以自由刑为本体、再到当代刑罚改革的非监禁刑的轻刑化趋势是人类法制文明的巨大进步。而在刑罚改革这个世界性课题之下，中国刑罚制度的改革更具紧迫性。本案法官试图在惩治贪污犯的刑罚运用和行刑方式上有所突破的改革意识值得肯定。法官对属于重罪的贪污犯判处赔偿、间歇监禁刑、社区矫正刑等本应适用于轻罪的刑罚，以多种惩罚方式并用的“综合治理”的尝试以及注重刑罚实效性等所体现的司法理念显然有值得借鉴之处。

其次，本案判决在彰显个性的同时，也在弘扬法治精神，体现出现代司法民主化的理念。判决中被告人被法官签名的“挂牌游街”、“居住告示”虽非法律规定的法定制裁形式，但却是美国法官司法活动的结果，其在法官意志中渗入了司法权威，既有法院司法判决的合法外衣，又是当事人的自愿选择，兼有权威性和民主性，因此，本案以法院判决对被告人处以游街、告示至少就其符合司法程序的形式而言亦体现法治精神。此外，在适用辩诉交易制度中被告人同意并自愿接受判决所体现出来的刑事案件当事人对判罚的选择权，无不张扬着司法民主、注重当事人自由选择权利的现代司法理念。

再次，本案体现重视社区矫正的特殊价值以及行刑社会化的开放性刑罚理念。美国是世界上最早开展社区矫正的国家之一，它的社区矫正有许多优点与特点。“非监禁刑对于减少监禁刑状态下犯罪人之间的交叉感染，对于培养其适应社会的能力，对于减少犯罪人及其家属对社会的仇恨，都是非常有意义的”[8]。本案法官以对被告人判处社区公益劳动、在繁华闹市区游街、在社区居所外张贴“我是贼”告示的惩罚措施彰显重视非监禁刑、突出行刑方式上的开放性，目的是把罪犯放到社会中监督改造而不至于与社会隔离，以及在对罪犯的惩罚中加大其道德成本的付出，亦着力体现社区矫正对改造罪犯和预防犯罪的特殊价值。以我国的刑罚理论分析，这一判决既是对罪犯本人惩罚改造的特殊预防，也有通过社区矫正以及行刑社会化等突出刑罚教育、威慑的一般预防作用的功能。

我国自2003年起开始试点尝试社区矫正刑的适用，2011年已将对判处管制、宣告缓刑和假释的犯罪分子依法实行社区矫正这一新的刑罚制度正式写入《刑法修正案（八）》。社区矫正在我国是个新事物，比较借鉴国外社区矫正制度发展较好国家的经验是立法与实践不断完善的捷径。最后，体现刑罚功利性理念，注重司法资源价值最大化，提高司法投入的效率。通过分析本案还可得出：美国的辩诉交易、社区矫正、间歇监禁刑等这些经过艰难司法改革而确立起来的特色刑事制度，无论其直接目的是提高诉讼效率或者降低行刑成本均有一个共同的价值指向，即节省司法资源。作为一个同样是实行现代法治的泱泱大国，美国司法实践经历过的问题有些我们难免也要经历甚至将要出现，例如，随着我国加快法治国家的建设步伐，在社会经济的快速发展以及人文观念逐步增强的环境下，判处消灭罪犯的刑罚会越来越少而执行自由刑的罪犯却不断增加，同时罪犯的处遇及其改造成本不断提高，如果不进行刑罚以及行刑的方式改革就会使监狱犯人的数量越来越多，总有一天社会将为打击犯罪投入的资源而不堪重负。美国90%的刑事案件以辩诉交易形式结案、70%以上的罪犯在社区矫正中服刑就是例证。因此，应当在保证司法公正的前提下，以降低行刑成本为目的，稳妥、有序地进行刑罚控制模式的改革，以未雨绸缪、防患于未然。

[1]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.

[2]董邦俊.两大法系贪污罪立法评析[J].武汉大学学报(人文科学版)，2004，（5）.

[3]唐保银.贪污论[M].北京：中国检察出版社，2007.

[4]林燕焱.贪污罪立法模式比较研究[DB//OL].http://www.chinacourt.org/index.shtml

[5]刘海渤.论法治社会中的司法自由裁量权[J].求是学刊，2004，（2）.

[6]丁相顺.“辩诉交易”的正名与比较法的功能[N].检察日报，2011-11-28.

[7]刘艳萍.美国刑事政策研究[D].北京：中国政法大学，2008.

[8]张智辉.刑罚改革的切入点[J].法学家，2006，（1）.