防卫过当功能的再认识

2014-04-07高国其

黑龙江省政法管理干部学院学报 2014年5期

高国其

（重庆大学法学院，重庆 400044）

在防卫过当功能问题上，当前刑法理论存在一些认识上的不足。主要体现在，不能正确认识和处理防卫过当和正当防卫的关系，在防卫过当功能认识上不够全面；不能适当定位防卫过当在犯罪论体系中的位置，从而对其在定罪上的功能存在认识上的误区。上述对防卫过当制度认识上的偏差带来诸多理论上的困境和司法适用上的混乱。针对上述问题，本文力图通过理清防卫过当和正当防卫的关系，明确防卫过当的体系性地位，进而对防卫过当的诸项功能及其层次关系进行疏理，以利于正确认识和适用防卫过当这一制度，发挥其应有的制度价值。

一、防卫过当具有正当防卫排除的功能

（一）当前理论关于防卫过当和正当防卫关系的观点及其缺陷

防卫过当在理论体系上，是作为正当防卫制度的一个方面而存在的。讨论防卫过当的功能，需要首先正确认识防卫过当和正当防卫二者之间的关系。

关于防卫过当和正当防卫的关系，当前刑法理论在认识上存在问题，主要体现在两类不尽合理的观点上。一类观点认为“防卫过当具有正当防卫的前提”[1]179，“所谓防卫过当，是指正当防卫的过当”[2]。“只有具备了正当防卫这一前提，才可能存在防卫过当问题”[3]。“防卫过当必须具有正当防卫的根据”[4]。“防卫过当行为发生在正当防卫过程中，防卫人行为之初的行为正当性是毋庸置疑的……”[5]上述观点的基本认识是，防卫过当以正当防卫的存在为前提和根据，防卫过当发生在正当防卫过程中，是由正当防卫转化而来的。还有一类观点认为，在防卫过当的过程中，“无论是防卫行为，还是防卫结果，在理论上都可以分解为两部分：一部分是制止不法侵害所必需的，是有益于社会的；一部分是制止不法侵害明显超过必要限度造成了重大的损害，这种损害是有害于社会的”[6]。防卫过当所造成的损害中，可以分解为两部分，应有的损害和不应有的损害[1]189。防卫过当之所以需要承担刑事责任，在于“对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理、合法的部分后，其不合理、不合法的部分无法被阻却”[7]。这种观点把防卫过当解析出正当部分和不正当部分，似乎防卫过当中一定要包含正当防卫的成分，其思路和上述把正当防卫作为防卫过当前提和根据的观点是一脉相承的。

上述第一类观点从动态上认为防卫过当由正当防卫转化而来，可以称之为“转化说”。第二类观点从静态上认为一个防卫过当存在合理、有益部分和不合理、有害部分，可以称为“两部分说”。两类观点在本质上是相通的，即认为防卫过当离不开正当防卫而存在，防卫过当发生在正当防卫过程中，防卫过当的结果包含正当防卫的成分或内容。这些观点把防卫过当和正当防卫糅合在一起，使二者的界限显得模糊不定。其存在的问题主要有：

第一，如果说防卫过当以存在正当防卫为前提，按照这种思路，任何防卫过当都是正当防卫发展来的，都首先包含一个正当防卫的存在。事实上未必如此，很多情形下很难说先有正当防卫再有防卫过当，防卫过当往往是一蹴而就的结果。例如，甲声称要教训乙而持木棒攻击之，当甲试图攻击乙腿部非要害部位时乙掏出手枪射击甲要害部位一枪致死。对于此种情形，很难解析出甲的防卫过当中存在正当防卫的前提或者包含了一个正当防卫。

第二，从量变和质变的关系上看，量的积累导致的质变是事物根本性质的变化，通过质变产生的新事物和旧事物具有异质性[8]，不存在新事物兼容旧事物的问题。在整个防卫过程中，因防卫强度累积到一定程度形成的防卫过当这一新事物，和没有超过适当限度的前一阶段防卫不存在交叉或包容关系。即便认为在整个防卫过当过程中存在正当和过当两个发展阶段，但就最终形成的防卫过当这一结果而言，不能说既包括了不正当防卫，又包括了正当防卫。说真理前进一步就可能成为谬误，对于既成的谬误而言其和真理存在质的区别；不能说谬误以真理为前提，或者包含了真理。对于一个防卫行为而言，要么因为限度适当成立正当防卫，要么因为限度过当成立防卫过当，不能说该行为先是正当防卫，后来又变为防卫过当，或者一个防卫过当行为既包括不正当防卫，又包括正当防卫。

第三，如果认为防卫过当发生在正当防卫为过程中，在超过一定限度后成为防卫过当，就会“使人发生正当防卫有两种（未超过必要限度的正当防卫与超过必要限度的正当防卫）之误解……”[9]另外，上述表述意味着正当防卫在其一定限度内才是正当防卫本身，这就有违背逻辑上同一律之嫌。同一律要求“任何一个概念都有其确定的内涵和外延，是这个概念就是这个概念，而不是别的概念”[10]。正当防卫这一概念在法律上应该是明确的，无条件的，和防卫过当界限分明的。如果说在防卫过程中存在由于限度超过而发生性质变化的事物，应当是防卫行为超过正当的限度发展为防卫过当，而根本就没有成立正当防卫这个前提。

（二）防卫过当和正当防卫的应然关系

上述模糊防卫过当和正当防卫界限的观点之所以流行，一个重要原因是刑法条文本身的表述有问题[11]。刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……”如果对上述规定进行直接解读，就会得出防卫过当是正当防卫超过必要限度的结果，是由正当防卫转化而来的，要以正当防卫为前提。对于这种事实和逻辑上存在问题的表述，早在1997年刑法修订之前就有学者主张删去旧刑法第17条第二款防卫过当规定中“正当”二字，应以防卫行为作为防卫过当和正当防卫共同属概念[12]。但立法者在修订后的刑法仍然保留这一自1956年《中华人民共和国刑法草案（草稿）》（第13次稿）以来就形成的表述方式①相关立法资料参见高铭暄，赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社，1998年版。类似的表述在我国立法中已经成为模式，例如1986年颁布的《民法通则》第一百二十八条规定：“……正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”2009年颁布的《侵权责任法》第三十条：“……正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”，因此成为学者错解法律制度的立法根据。

就防卫过当和正当防卫两项制度位于理论体系的地位来看，正当防卫位于理论的核心，而防卫过当位于附属的参照位置，防卫过当的讨论需要以正当防卫的立论为前提。法条的表述也是遵循了这一逻辑顺序，刑法第20条第一款规定正当防卫，而后在第二款规定防卫过当。所以，从理论思维的逻辑顺序看上，容易给人一种防卫过当以正当防卫为前提的印象。另一方面，就事实而言，存在防卫行为由于强度的进一步加大以至超过法律容忍的边界而发生评价上变化的过程，因而给人一种防卫过当由正当防卫转化而来的直觉。

应当看到，尽管防卫过当和正当防卫二者在理论上进行逻辑论证时存在思路上的递进关系，但这是在规范的条件下进行理论构建时的逻辑顺序，而不是作为规范构建对象的事实本身存在先后关系。制度层面的防卫过当以正当防卫为逻辑前提，以及事实上由于强度加重而使评价意义上的防卫行为由正当性向不正当性上的转化，并不意味着作为刑法上讨论的行为事实本身需要前者以后者的存在为前提，以及需要首先被认定为正当防卫，然后该事实再发生防卫过当的性质转化。认为防卫过当以正当防卫为前提，后者由前者转化而来的观点，往往是把逻辑上的规范认识直接适用于事实上存在的评价，因此混淆了规范和事实之间的条理关系。“防卫过当不是正当防卫的转化”[13]，在认识二者关系时，必需明确防卫过当和正当防卫的界限，以利于正确认识防卫过当的制度功能。

（三）正当防卫排除是防卫过当的首要功能

在犯罪论体系上，正当防卫是排除犯罪成立的主要情形之一，为犯罪的认定提供一种限制边界。防卫过当由于不符合正当防卫的限度条件而成为一种不正当防卫的情形，防卫过当在限度上为正当防卫提供一个边界上的外在制约。因此，在防卫范围内，防卫过当和正当防卫因其限度上的差别而成反对关系，二者是排他存在而不具有交叉或者包容关系。如果确定防卫行为由于限度超过而成立防卫过当，则当然排除正当防卫成立的可能。因此，防卫过当制度的首要功能是正当防卫排除。

二、防卫过当的定罪导向功能

关于防卫过当在犯罪论上的功能问题，当前理论多以成立防卫过当应负刑事责任为出发点，关注和解析防卫过当的犯罪构成，进而在犯罪构成的视角下讨论对其进行定罪和处罚②比较典型的做法例如，有学者在防卫过当问题上分“犯罪构成”和“刑事责任”两部分进行讨论，第一部分立足于防卫过当应当负刑事责任的立法规定，以犯罪构成是刑事责任的唯一根据为由，在犯罪构成一般理论指导下对“防卫过当的犯罪构成”进行研究，像分析具体犯罪类型一样展开分析防卫过当的四要件构成。第二部分在“防卫过当的刑事责任”之下讨论其定罪和量刑问题。以上参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社，2006年版。。这种分析路径存在诸多局限，似乎防卫过当承担的是犯罪构成的实质定罪功能。

在我国现行法律规定之下，防卫过当不是犯罪类型，在司法适用上不能直接根据防卫过当本身，确定基础行为的定性和处罚，而需要在行为具有防卫过当性质前提的引导下，具体讨论成立防卫过当的基础行为的犯罪类型认定，以最终对其进行定罪和处罚。对于防卫过当在犯罪论上的功能，应当联系正当防卫制度，在整个刑法体系中进行全面分析。

（一）防卫过当在定罪上的地位

对于防卫过当在定罪上的地位，当前理论通常是，一方面承认防卫过当不是犯罪类型，不能根据防卫过当的罪名对行为进行认定；另一方面却在犯罪构成是承担刑事责任根据的认识下，讨论防卫过当具备我国刑法中的犯罪构成要件问题[14]。甚至有学者在犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据的认识下，采用像分析具体犯罪类型一样的思路分析防卫过当的四要件构成，从客体、客观方面、主体和主观方面对防卫过当进行解构[1]164-187。

根据通说，犯罪构成是“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一”[15]。防卫过当是刑法规定的正当防卫的否定情形，仅为超过法定限度的防卫行为认定为犯罪提供一种导向；对于具体的犯罪构成，应当在防卫过当之下对基础行为的犯罪认定中进行讨论，以根据刑法规定的具体罪名确定需要承担的刑事责任。以犯罪构成的视角直接解析防卫过当，是完全误解了防卫过当的应有功能，不适当的沿用了对犯罪类型的分析方法，由此得出的结论缺乏应有的理论价值和对司法实践的指导意义。

在讨论防卫过当行为的犯罪认定问题上，只能说防卫过当是行为成立犯罪的一个前提，不能说防卫过当行为本身构成犯罪。因此，不应当直接把防卫过当类比为一种犯罪类型，为寻找其承担刑事责任的依据而进行所谓犯罪构成的分析；而应当借助防卫过当性质认定的结果，为行为成立犯罪提供一个方向性指引。至于行为成立何种犯罪以及怎样的犯罪形态，则需要根据刑法规定和犯罪理论进行进一步的确定。

（二）防卫过当执行的不是犯罪构成功能而只是定罪导向功能

如果防卫行为因超过一定的限度成立防卫过当，则可排除正当防卫的成立，从而排除防卫行为阻却犯罪的正当理由，需要对防卫过当之下的基础行为进行犯罪的评价和认定。因此，防卫过当在排除正当防卫存在后，其进一级功能是定罪导向。

防卫过当的定罪导向功能，是指通过把防卫行为确定为过当的性质，为成立防卫过当的基础行为认定为犯罪指明一个方向，以实现刑法规定的防卫过当应当承担刑事责任的规范内容。在定罪导向功能之下，防卫过当仅作为对防卫行为性质的一种法律评价而存在，不是进行定罪量刑的行为事实本体；因此，这里的定罪导向功能，不同于刑法分则规定的犯罪类型所具有的犯罪构成功能。我国刑法没有把防卫过当规定为犯罪类型，在对刑法第二十条第二款规定进行解读时，应侧重于防卫过当形式意义上定罪导向功能的实际运用。

在司法实践的运作上，防卫过当的定罪导向功能具体体现在：首先，排除正当防卫的存在，并根据刑法对于防卫过当应当承担刑事责任的规定，确定基础行为犯罪的成立；然后，再根据刑法总则和分则的规定，确定具体行为的犯罪性质、类型、形态和罪数等问题，从而实现追究具体犯罪刑事责任的制度功能。总之，对于因防卫过当而应当承担刑事责任的行为，存在两个层次的认定：首先，从形式上确立行为成立防卫过当的性质认定；其次，对于成立防卫过当的基础行为进行具体犯罪类型和形态的认定。这一认定过程表明，不能直接根据防卫过当的构成要件进行犯罪类型上的具体认定。

刑法在对一行为进行罪与非的性质判断时，正当防卫是对行为成立犯罪的一次否定，而防卫过当则是对行为成立正当防卫的再一次否定。防卫过当的定罪导向功能，实现了对刑法上过当行为进行犯罪认定的否定之否定，最终确定行为成立犯罪的法律性质。

（三）防卫过当定罪导向功能厘定的理论意义

厘清防卫过当的定罪导向功能具有重要的理论意义。表现之一就是可以为防卫过当中罪过问题的解决提供一个正确的方向。

由于传统理论把防卫过当进行犯罪构成式的解析，相应的在防卫过当的主观方面分析所谓“防卫过当的罪过形式”，由此造成理论上众说纷纭、莫衷一是的局面，被人称为“正当防卫理论中观点最混乱的一个问题”[1]177。较早的争论基本形成排除直接故意说的通行观点[1]230-236。近来，学者的新版教材中又有新的说法，有学者认为防卫过当罪过应当排除包括间接故意在内的所有故意形态，只存在过失[5]。截然对立的观点是:“防卫过当的场合，应当是故意。”[16]还有学者认为防卫过当的责任形式既可以是故意、也可以是过失[17]。如此看来，防卫过当的罪过问题似乎成了永远都无法定论的悬案。

之所以造成上述现象，其根源就在于，论者把防卫过当视为犯罪行为的本体，而没有认识到防卫过当对于定罪的意义仅在于其形式上的导向功能。在防卫过当的主观方面，只应当讨论防卫人对防卫行为成立过当的主观心态，为防卫过当能否成立提供主观上的依据。至于防卫过当中的罪过问题，应当在防卫过当定罪导向之下先确定基础行为的犯罪类型，再具体分析防卫人的主观罪过，从而为最终追究防卫人的刑事责任提供犯罪构成的主观依据。

由上分析可见，关于防卫过当中的罪过问题，在我国立法背景下，应当是讨论防卫过当之下具体犯罪行为的罪过形式；申言之，在我国刑法上根本就不存在所谓“防卫过当的罪过形式”，只存在“防卫过当之下具体犯罪行为的罪过形式”。类似于“明知自己的行为会发生防卫过当的结果，希望或放任其发生的心态”，不能说是防卫过当罪过意义上的故意，只能说是防卫过当主观方面的一种心态。以防卫过当定罪导向功能的视角分析具体犯罪行为的罪过时，“因防卫过当而犯罪时，行为人的主观方面既可以是故意也可以是过失……刑法规定的故意与过失的罪过形式，都能适用于防卫过当”①马克昌《刑法学》，北京高等教育出版社，2003年版第129页。另外，诸多学者在其著述中尽管基于各种不同的识和表述，但都承认防卫过当的罪过形式既可以是过失也可以是包括直接故意在内的故意，例如：张明楷《刑法学》（第四版），北京:法律出版社，2011年版第203页。曲新久《刑法学》北京:中国政法大学出版社，2009年版第119－120页。阮齐林《刑法学》（第三版），北京:中国政法大学出版社，2011年版第138页。彭卫东《正当防卫论》，武汉:武汉大学出版社，2001年版第104－107页。陈璇《论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件》，《法学》2011年第1期。。

三、防卫过当诸项功能的结构层次

（一）防卫过当量刑参照功能的重申

防卫过当因超过一定限度而排斥正当防卫存在，进而为成立犯罪提供一种导向；同时，防卫过当以存在防卫行为为前提，具有制止不法侵害而有利于社会的一面。因此，对于成立防卫过当的行为，在对其成立犯罪的基础行为进行刑罚裁量时，需要考虑存在防卫事实的前提而酌定从宽。由此可以得出，防卫过当在正当防卫排除和定罪导向之后的进一级功能是量刑参照。防卫过当作为一种法定量刑情节执行量刑参照的功能，在立法和理论上均不存在问题。

我国刑法没有像有些国家那样，在分则规定防卫过当的具体犯罪形态。在我国刑法之下，防卫过当本身不是罪责评价的本体，仅是为超过正当限度的防卫行为承担刑事责任提供一个形式上的提示；而“应当减轻或者免除处罚”的规定，则是对防卫过当之下犯罪行为进行处罚时必须考虑的一个实体法定情节。由此可见，相对于防卫过当在定罪导向功能上的形式意义而言，其在量刑上的参照功能才是这一制度的本质意义所在。

（二）防卫过当诸项功能的层次关系

防卫过当的正当防卫排除、定罪导向和量刑参照三项功能，具有逻辑上的层级递进关系，在司法适用中也具有时序上的先后关系。

首先，正当防卫排除是防卫过当制度的首要功能。作为正当防卫限度上的否定，如果成立防卫过当则根据反对关系而排除正当防卫的存在，从而使防卫行为丧失阻却犯罪的理由。其次，对刑法上的行为进行“侵害行为—正当防卫—防卫过当”的理论进阶评价，通过否定之否定的认定过程，实现对行为成立犯罪的定罪引导。以此定罪导向功能，完成对基础行为的犯罪类型及形态的认定。最后，对于已经确认的防卫过当之下的犯罪行为，基于防卫行为的存在，考虑其制止不法侵害保护社会的有利一面，以及不能对紧急状态下防卫人给予过高要求的需要，在刑罚裁量上进行从宽处理。防卫过当的这一法定从宽情节的执行使其完成量刑参照的功能。

防卫过当的诸项功能中，正当防卫排除是防卫过当制度存在的基础依据；定罪导向是其外在功能的形式体现；量刑参照则是其作为法定从宽情节所具备的本质功能。上述三项功能形成一个逻辑严密的层级体系，层层递进以助于实现防卫过当的制度价值。

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