外化内部行政行为的可诉探寻

宋 垚

（南开大学，天津 300100）

内部行政行为是相对于外部行政行为所提出的学理概念，传统的行政诉讼理论与实践认为，内部行政行为与外部行政行为的性质和行使依据不同，各自引起的争议应通过不同途径予以解决，即内部行政争议由行政机关自身解决，外部行政争议由法院解决，内部行政行为不宜纳入行政诉讼受案范围。2010年，最高人民法院行政庭以“内部行政行为在什么情况下可诉”为题，将“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”编入《中国行政审判指导案例》，认可了陕西高院将发生效力外化的内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的做法，创新地提出“可诉的外化内部行政行为”一词。2012年，最高人民法院发布《关于发布第五批指导性案例的通知》，将“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”作为指导性案例，再一次肯定了发生效力外化的内部行政行为的可诉性。司法实践的变化突破了传统“内部行政行为不可诉”的观念，是人民法院在坚持内、外部行政行为区分理论的前提下，从行政救济的立场出发所作出的一种司法选择和有益尝试。作为司法实践的结晶，外化内部行政行为的可诉还需要探寻法理上的解释和依托，得到理论的指导和确认。

一、外化内部行政行为的界定

（一）外化内部行政行为的范围限定——以司法实践为基础

关于内、外部行政行为的划分标准，学界一直没有统一的意见，但笔者倾向于采用行为对象及对象所处的法律地位标准，即如果行为针对的是行政机构及其人员，且该机构和人员处于执行公务的法律地位，该行为即为内部行政行为，反之则为外部行政行为[1]。根据主体间关系的不同，内部行政行为包括机关对机关的行为和机关对人员的行为，机关对机关的行为包括具有上下级隶属关系的机关间行为和具有平级职务关系的机关间行为。根据工作内容的不同，内部行政行为包括工作性质的行为和人事性质的行为。工作性质的行为如上级机关对下级机关或行政首长对所属机构人员工作上的指示、命令、批准、批复等，以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等；人事性质的行为如行政机关对工作人员的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等[2]。

根据笔者搜集到的公开案例，近十几年来人民法院审理的关于外化内部行政行为的行政诉讼案件共12件。其中，人民法院认定内部行政行为发生效力的外化并承认其可诉性的案件共9件，包括“广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案”、“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”、“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”、“梁爱婵诉南宁市邕宁区人民政府会议纪要案”、“郑素华等不服成都市武侯区人民政府国土行政批复案”、“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”、“马应堂诉宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅、宁夏回族自治区教育厅、宁夏回族自治区同心县人民政府会议纪要案”、“王艳芬等诉长垣县政府土地行政管理纠纷案”、“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”。在以上9件案件中，涉案的内部行政行为主要表现为内部通知、会议纪要、内部指示、批复和内部批准，皆属于第一类的上下级或平级机关间的工作性质的行为。此类行为时常涉及外部相对人权利义务的处理和请示，原本作用于行政机关组织内部的行为很有可能经过行政机关的职权行为被外部相对人知晓，从而发生效力的外化，直接影响相对人的权利和义务。而人事性质的行为只发生于行政机关与其工作人员之间，一般不涉及外部相对人，难以发生效力的外化。

（二）外化内部行政行为的性质厘定

对于司法实践中提出的“外化内部行政行为”的含义，学界主要有两种观点。一种观点以涉案行为属于内部行政行为为前提，认为该内部行政行为经外化已经转化为外部行政行为。如章剑生教授认为内部行政行为外部化是指虽然行政机关作出的行政行为具有内部性，但是它的效力却反射到外部的行政相对人，从而对外部行政相对人的权益产生了实际影响。在这种情况下，内部行政行为实际上已经质变为外部行政行为，如行政机关的会议纪要、抄告单、内部指示等，应受行政法的规范[3]。另一种观点认为涉案行为是内部行政行为的假象，即实质是外部行政行为。如孔祥俊法官认为“内部行为并非因被相对人或者关系人知悉而发生性质上的转变，成为外部行为，而只是对那些貌似内部行为而实为外部行为的假象内部行为进行甄别的一种形象说法”[4]。

两种观点皆认为外化内部行政行为是外部行政行为，只是在是否发生内部向外部的转化上认识不同。对于孔祥俊法官的观点，笔者认为是有失妥当的。外化内部行政行为最初的作出旨在对内发生效力，后因某些特殊情况对外部相对人也发生了法律效果，如果单纯将其认定为外部行政行为便否定了其原始的内部性，是不够确切的。对于章剑生教授的观点，笔者认为其混淆了外部性法律关系与外部性法律效力的概念。外部行政行为中的“外”是指法律关系的外部性，依据行为对象及对象所处的法律地位来判断，而“外化内部行政行为”中的“外”是指法律效力的外部化，即直接对无隶属关系和职务关系的外部相对人发生法律效果。笔者认为，“外化内部行政行为”仍具有内部行政行为的属性，外化并未改变其本身的性质，只是因效力外化而具有了可诉性。如同开除公职行为具有可诉性，但并不改变其内部处分行为的属性。最高人民法院行政庭在刊登“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”时，以“内部行政行为在什么条件下可诉”为题，也认为此类行为的性质仍属于内部行政行为，区分为可诉和不可诉两种情况，只是发生法律效力的外化后具有了可诉性，纳入行政诉讼受案范围。

二、“效力外化”的途径

（一）外化的表现形式

外化内部行政行为中的“外化”是内部行政行为扩张纳入行政诉讼受案范围的依据，是指法律效力延至外部相对人，对外部相对人产生实际影响。胡建淼教授在阐述行政行为的成立要件时，将“外化”看作是行政行为成立的必备要素之一，认为“外化”是指行政行为对外已发生影响，其表现为已通知相对人，或虽未通知但已对相对人实际发生作用[5]。从司法实践来看，“外化”的表现形式主要有三种：

其一，行政机关行使职权过程中的通知行为，行政机关包括作出行政行为的机关或隶属于作出行政行为的机关的下级机关。如“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”的书面告知、“广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案”中的邮件抄送、“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”的口头告知和复件送达，以及传真、网络公示、通告等其他方式。

其二，通过行政机关的执行行为知晓，行政机关包括作出行政行为的机关，或隶属于作出行政行为的机关的下级机关，或无隶属关系但有工作联系的其他机关。如“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”、“梁爱婵诉南宁市邕宁区人民政府会议纪要案”、“建明食品有限责任公司诉泗洪县人民政府电话指示案”，均属于通过直接的执行行为发生法律效力的外化。

其三，相对人通过其他正当途径获知行为内容。如“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”的依申请的信息公开。

（二）“效力外化”的判断

1.非正当途径不发生效力外化

在“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”中，人民法院强调外化内部行政行为中效力外化的途径应当是行政机关正式作出的职权行为，只限于正当的途径。如果行政相对人通过私下打听、索取甚至窃取一些内部文件等不正当手段，发现其中对己不利，即行起诉，是不能发生法律效力的外化的，因为无法证明这些内部行政行为必将对相对人的权利义务产生实际影响，因此不应纳入行政诉讼受案范围①参见最高人民法院行政审判庭编，《中国行政审判指导案例（2010年第1卷）》第1，17页。。在我国台湾地区行政法中也有类似要求，行政处分的发布必须由主管机关作出。如果相对人通过其他途径知悉行政决定的内容，不论该途径是行政机关的内部公务员私下的告知，还是如刺探等不正当的方法，或纯粹的偶然，只要不是官方以正式途径对外作出的告知，均不构成发布，行政处分不能称为已对外生效[6]。

2.非最终性行为不发生效力外化

通常情况下，按照正式的行政程序，组织内部工作性质的内部行政行为只是一个程序性行为，只在行政机关组织内部运行，之后行政机关会对外部相对人正式作出一个外部行政行为，如行政决定或行政处理。此外部行政行为对外部相对人的权利义务产生实际影响，是最终的行政行为，之前的内部行政行为被最终的外部行政行为所吸收。这种情况下的内部行政行为并未发生法律效力的外化，不受人民法院的司法审查。如“佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府、佛山市国土资源局收回国有土地使用权案”，广东省高级人民法院否定了《关于同意收回五锋四路21号土地并划拨给佛山科学技术学院的批复》的可诉性，认为永发公司不能直接对佛山市人民政府的批复提起诉讼，只能对佛山市国土资源局依据该批复作出的收回土地使用权决定提起诉讼，因为对永发公司土地使用权发生实际影响的不是佛山市人民政府的批复，而是佛山市国土资源局依据该批复作出的收回土地使用权决定②佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府、佛山市国土资源局收回国有土地使用权案，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=payz&Gid=117621548&keyword=郑素华等不服成都市武侯区人民政府国土行政批复案佛山市永发贸易有限公司诉佛山市人民政府、佛山市国土资源局收回国有土地使用权案&EncodingName=&Search_Mode=like。访问日期：2013年12月20日。。

但是，外化内部行政行为的情形具有特殊性，行政机关并未遵循正式的行政程序，内部行政行为作出后是没有一个外部行政行为相衔接的，没有其他后续的行政决定作出。因此，该内部行政行为直接通过行政机关的职权行为为外部相对人知悉，直接对外部相对人产生实际影响，是最终产生法律效果的唯一依据，发生了法律效力的外化。如“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”，来安县人民政府作出批复后，来安县国土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的法律文书，即直接交来安县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置行为，对原土地使用权人的权利义务产生了实际影响，该批复已实际执行并发生了法律效力的外化。①指导案例22号：魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案，最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知。

三、内部行政行为因效力外化而可诉的可能解释路径

（一）传统“内部行政行为不可诉”的禁锢

从立法规定来看，《行政诉讼法》第12条将组织内部人事性质的内部行政行为明确排除于行政诉讼受案范围，但对于组织内部工作性质的内部行政行为行政诉讼法并无明确规定，大多依据最高人民法院《若干问题解释》第1条第2款的规定“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”作出不可诉的解释，认为“不产生实际影响的行为”包括“还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等”，此类行为属于尚在行政机关内部运作的行为，对相对人权利义务产生的影响是不确定的，无法亦无必要对其提起诉讼[7]。

从学理解释来看，受德、日特别权力关系理论的影响，对组织内部人事性质的内部行政行为不可提起行政诉讼。而对于工作性质的内部行政行为，部分学者提出以下理由认为也应排除于行政诉讼受案范围：（1）我国行政诉讼经验不足，重点应放在外部行政法律关系方面的争议，行政诉讼不以内部行政诉讼为内容，体现了行政机关和人民法院之间的职能分工[8]。（2）此类争议涉及政府的政治决策或行政决策，有些属于行政主体高度人性化判断的结论或者具有很强的技术性，不宜由法院进行判断，而应交由行政机关自行处理[9]。（3）机关对机关所作出的内部行政行为，多属行政权力的制约与调整，主要涉及的是国家利益、部门利益和机关利益，其中不包括私人利益的成分，不具有可诉性[10]。

以上的不可诉理由具有一定的合理性，但是我国行政诉讼经过数十年的发展，人民法院在对内部行政行为的审查方面已经积累了丰富的经验，奠定了一定的实践基础，而且内部行政行为并非完全不涉及私人利益，将对外部相对人产生实际影响的内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围具有可行性和必要性。

（二）效力外化而可诉的解释路径

1.外化内部行政行为具备可诉行政行为的构成要件

判断行政行为是否纳入行政诉讼受案范围的关键在于是否具有可诉性，是否具备可诉行政行为的构成要件。根据《若干解释》规定的精神，拥有行政管理职权的机关、组织和个人在行使行政管理职权的过程中所实施的行为，除法律有特别规定和《若干解释》特别排除的以外，属于人民法院行政诉讼的受案范围。可诉行政行为是为确保当事人诉权，充分救济相对人而提出的程序法概念，包括三个构成要素：第一，主体要素，主体为拥有行政管理职权的机关、机构或者组织。第二，内容要件，可诉性行政行为必须是与行使职权有关的行为。第三，后果要件，行政行为必须是对公民、法人其他组织权利义务产生实际影响的行为[11]。此为关键要件。此处的“实际”是为了排除假想的、不确定的影响，主要针对行政行为还没成立、还在内部运作尚未最终作出决定的情形。

从司法实践来看，发生效力外化的内部行政行为属于已经成立的行政行为，并且具有最终性和成熟性，对外部相对人的权利、义务产生了实际影响，是可诉的行政行为。一方面，外化的内部行政行为是已经成立的对外发生效力的行政行为。除附条件生效的行政行为外，当行政行为为行政相对人知悉时，行政行为即告成立，并对相对人发生效力。在内部行政行为效力外化的情形中，行政机关已经依职权通过告知、直接执行或其他的正当途径将内部行政行为的内容为相对人所知悉，完成了送达，因此行政行为已经成立并对相对人产生了拘束力。台湾行政法也认为此种情况下，行政机关的行为除向本机关为之外，另发副本送达给相对人，该内部行为具备行政处分的要件，可以作为行政相对人不服的诉讼对象。另一方面，外化的内部行政行为是具有成熟性，适于司法审查的行政行为。成熟性原则要求行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程度，才允许司法审查。判断行政行为是否具备成熟性的标准在于行政行为对当事人是否造成了实际影响，包括相对人权利、利益、名誉、地位上的限制和剥夺，或义务上的承担或加重等。在内部行政行为效力外化的情形中，内部行政行为作出后没有后续的外部行政行为，该内部行政行为是最终的结论性行为，是产生拘束力和执行力的唯一依据，直接影响了相对人的权利义务，对相对人造成了实际影响，故具有成熟性。

2.外化内部行政行为符合行政救济的目的

有权利必有救济，在不存在其他确切的救济途径时，外化内部行政行为应当纳入行政诉讼的受案范围。一方面，行政诉讼法没有明确将工作性质的内部行政行为排除于行政诉讼受案范围，内部行政行为不可诉只是部分学者的推论。如杨解君就认为，对于《行政诉讼法》第12条应当作等内理解，即《行政诉讼法》的排除事项限定在奖惩和任免两种内部行为，其他内部行为或人事管理行为，是可以提起诉讼的[12]。另一方面，行政诉讼的目的在于充分实现对相对人权利义务的救济，不能禁锢于行为的属性而远离救济的初衷。如日本1971年的函数尺诉讼案判决如果内部行为事实上对相对人造成了重大影响，并且不存在其他确切的救济方式时，则承认该内部行为的处分性，属于行政诉讼的受案范围[13]。英美法更是从实用主义的立场出发，不对行政行为作具体性质的区分，将行政行为最初的状态认定为可接受司法审查。因此，工作性质的内部行政行为是否可诉不应仅从组织的隶属关系等形式标准进行判断，应当以是否对相对人的权利义务造成实质影响来判断，以达成对相对人全面充分的救济。

四、结语

外化内部行政行为存在于指示、批复、批准、会议纪要等组织内部工作性质的内部行政行为，经行政机关行使职权过程中的通知、执行或其他正当途径而使外部相对人获悉，发生法律效力的外化，对外部相对人产生实际影响。外化内部行政行为具备行政行为的成立要件并具有成熟性，属于可诉的行政行为，应当纳入行政诉讼受案范围。外化内部行政行为的提出突破了传统“内部行政行为不可诉”的观念，是人民法院从行政救济的立场出发，坚持行政行为内部属性的前提下，对现实问题所作出的司法回应，是对内部行政行为理论的进一步深化和完善。

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