撤销、财产与普通法

［英］威廉·斯沃德林吴至诚译

● 域外译文

撤销、财产与普通法

［英］威廉·斯沃德林*吴至诚**译

适用于欺诈性买卖合同的撤销权规则出现了错误。这个规则认为如果合同被撤销，那么转移财产权的方式也将被撤销。但是财产权转移的方式不仅限于合同，交付就是另一种方式。尽管被欺诈的出卖人有权撤销买卖合同，但这并不附带回复财产权的功能。此立场也适用于合同自始即属无效的情形。如果买受人破产，被欺诈的出卖人也只能成为无担保债权人。对“财产权可以因合同撤销而回复”这一理论的历史考察揭示了它来自于帕克勋爵在Load v Green案的创造。但此项创造的依据，Parker v Patrick案，其实恰恰是支持抽象原则的先例。与普通法上基于不当得利或不法行为产生的其他权利相比，这种财产性权利也显得非常另类。基于买受人破产的情形对法律赋予此种权利的正当性证成也不能成立。

抽象原则；欺诈；善意取得；财产性权利；撤销权

上议院在近期的Shogun Finance Ltd v Hudson①［2004］1 A.C. 919.一案中发生了分歧。本案系争合同是由于买受人欺诈性地虚假陈述自己的身份信息而促成。上议院分歧的焦点在于该合同是属于无效合同还是可撤销合同。②霍布豪斯大法官、菲利普斯大法官以及沃克大法官认为此种欺诈使得合同归于无效，而尼克尔斯法官和米列特大法官认为此合同只是因此变成了可撤销合同。该案中，系争货物在交付欺诈者之后随即被转卖至一位不知情的买受人手中。法院认为对此问题的立场很关键：如果合同无效，那么欺诈者将被认定为自始未从出卖人处获得财产权，进而后续交易中的那位不知情的买受人也将对先前那位被欺诈的出让人承担非法占用（conversion）的侵权责任；如果合同只是可撤销，那么欺诈者将被认定为已从出卖人处获得财产权，尽管这是一个可以被撤销的权利。又由于这项撤销权被后续的不知情购买行为所终结，该不知情的买受人将不用对原出卖人承担侵权责任。本文试图传递的信息为：大法官们集中精力分析的这个焦点其实与问题的本质毫无关联。本文的核心论点为：无论买卖合同是否构成可撤销合同抑或无效合同，只要存在着从出卖人向欺诈者（买受人）的财产交付行为，且此处分行为本身是基于出卖人的真实意思，那么财产权就确实地被转移，进而也可以被有效地转移至后续买受人手中。财产权的转移独立于合同的有效性，且合同自始无效或嗣后被撤销的事实均不会影响作为第三人的后续受让人手中的已获得的财产权。

本问题的重要性已经超出了货物买卖的范畴。很多返还法的作者们通过引用这些欺诈性合同的撤销进而使出卖人重获财产权的案例来支撑他们的一般性论点，即针对不当得利的财产性救济（proprietary remedy）是存在的。诚然，这些案例可以成为支持这种权利存在，①用博克斯（Peter Birks）的话来说，这些判例是不可以“被抹杀”的。参见P. Birks，Unjust Enrichment（2003），p.173.并进而成为建构一般性的财产性救济体系的证据。②一般认为这是博克斯首先提出的观点。参见P. Birks，op. cit. above，Ch.8. 巴柔斯（Andrew Burrows）在论证时也使用了这些撤销权判例。参见Andrew Burrows，Law of Restitution（2nd ed.，2002），pp.59，66.本文的目的是对这种认为合同的撤销可以带来某种财产性后果的观念提出质疑。这只是质疑的第一步，因为本文讨论的范畴仅仅局限于普通法。由于论文篇幅所限，衡平法范畴的对应论述将另文处理。③除了下面讨论的案例外，撤销权毫无疑问地在普通法而非衡平法中运行，基于一个简单的原因：被欺诈的出卖人可以追究后续占有人的动产侵占责任（trover）或非法占用责任（conversion），这两个侵权之诉均只能运行于普通法系统——如果撤销权在衡平法中运行，那么这两个侵权之诉将无法得到支持。正如迪克逊大法官所说：Alati v Kruger（1955）94 C.L.R. 216 at 224“如果一项撤销权不被普通法承认却被衡平法庭认作返还财产的有效制度，这项权利本身也不能强制使目标财产权回复原状。”撤销权在衡平法中的作用仅仅是使受让人变成出让人的受托人（即所谓“过时了”的制度性归复信托［institutional resulting trust——译者注］，参见米列特法官在El Ajou v Dollar Land Holdings Plc［1993］3 All E.R. 717 第734页的表述）。另外，信托受益人的地位本身（如果受益人同时是信托财产的占有人则除外，参见Healey v Healey［1915］1 K.B. 938）也不能给予该人在普通法上追究他人动产侵占责任（trover）或非法占用责任（conversion）的权利基础，参见M.C.C. Proceeds Inc v Lehman Bros Internationa（lEurope）［1998］4 All E.R. 675.

关注的焦点首先集中在可撤销而非无效的销售合同上，这是因为那些著名的无效合同案，比如Cundy v Lindsay案，④（1878）3 App. Cas. 459.Ingram v Little案，⑤［1961］1 Q.B. 31.以及Shogun Finance Ltd v Hudson案，⑥［2004］1 A.C. 919.都是基于可撤销合同案的类推：如果一个可撤销合同都可以具有撤回财产权转移的效力，那么合同的无效就更有理由使财产转移的行为无效了。Cundy v Lindsay案充分说明了这一点。众所周知，该案中一个欺诈者通过虚假表述自己的身份诱使出卖人以信用方式出卖并交付了货物。随后，该案上诉人从这位欺诈者手中购得此物。出卖人于是对上诉人和欺诈者均提起了非法占用之诉（conversion）。王座法庭（Queen’s Bench Division）认定该合同仅仅是可撤销合同，因此财产权已被转移至欺诈者手中。尽管它可以因撤销权的行使而归于原主，但撤销权因作为善意第三人的上诉人的购买行为而消灭。⑦（1876）1 Q.B.D. 348.该案进入更高审级后，上诉法院二审⑧（1877）2 Q.B.D. 96.和上议院三审⑨（1878）3 App. Cas. 459.均将系争之合同认定为无效合同，这意味着上诉人对目标物构成了非法占用。根据凯恩斯大法官的理解，合同的有效性与否对财产权的有效移转与否起着决定性的作用：

所以这个结果是……尊敬的大法官同事们，我们不是在处理一个事实上存在的，只是因为涉及欺诈而被作废的合同；我们其实是在处理一个自始就不存在的合同，属于法律上完全不同的另一章节。这意味着讨论财产权的转移是毫无意义的。财产权一直都在它原来应该在的地方，即被上诉人（原出卖人）手中，而非欺诈者手中。那么这项所谓已转移给上诉人的财产权其实是无法被转移给上诉人的。⑩同上，第466页。

如果上述的论点成立，那么这种“无论交付与否，只要合同无效，财产权都不会被转移”的观点也将在本文中被重审。

本文首先介绍所谓对欺诈性合同行使“撤销进而财产回复权”（right to rescind and thereby revest title）这一制度在英国法中的运行模式。值得注意的是这项制度在运行时有两个奇怪的方面，分别存在于善意取得的抗辩，以及行使此抗辩时举证责任的分配中。对这两处的观察有助于我们发现这项制度存在的不合理性。我们还应该认识到，除了少数例外，这项制度本质上是财产性的。⑪译者注：英国法中的“财产性权利”（proprietary right）放入传统罗马-大陆法语境中意同物权（right in rem），相对于债权、对人权，而不同于我国民法语境中的“财产权”（后者的相对词为人身权）。由此引发的问题就是这项财产性权利的发生原因——两个备选的答案分别为不当得利（unjust enrichment）和不当行为（wrongdoing）。然而考虑到不当得利和不当行为一般不会成为普通法上财产性权利的发生原因，显然“撤销进而财产回复权”是财产性权利中的一种另类。在分析了这项权利有无正当性证成的可能性之后，本文会接着对帕克男爵在Load v Green①（1846）15 M. & W. 216.的判决进行详细的分析，因为一般认为是该案最早确立了这项规则（对欺诈性合同可行使撤销权并回复丢失的财产权）。我们将会发现其实该案并没有裁决这个问题，帕克男爵关于这一问题的陈述只属于没有约束力的附带意见（obiter），且他在此处的推理违背了先前的判例法，故Load v Green这一判例应被推翻。

在此之前，我们必须对一种反对意见做出回应。有人认为，这项制度早已被制定法确立，所以是不可以被逻辑分析推翻的。他们所说的制定法其实是1979年货物销售法（Sale of Goods Act 1979）第23条，②与先前的1893年货物销售法第23条一致。表述如下：

若出卖人持有一个可撤销的财产权，但在货物销售时该财产权并未被撤销，那么只要买受人善意购买并对该货物财产权的缺陷不知情，买受人就可以获得一项完整的财产权。

对本条规则最正确的解读为：尽管第23条看似有假设“可撤销财产权”（voidable title）存在的意思，但这条本身并没有创立这项权利——它只是说原出卖人（如被欺诈人）的这项权利不能对抗那些在他行使撤销权之前就已经购得货物的后续善意买受人。所以，如果“撤销进而财产回复权”真的存在于英国法的话，它一定来自于普通法，③译者注：此处的“common law”一词是相对于制定法（statute）而非衡平法（equity）而言。原则上，来源于制定法的规则是议会明确的条文立法，所以不可以从逻辑上质疑其正确性；但来源于普通法的规则是判例和历史的产物，在遵循先例的规程中可能出现错误承袭，故而可以从逻辑上质疑其正确性。进而我们就可以从逻辑上质疑普通法在这一问题的先例沿袭上走错了路。而且就算第23条包含了这项规则不可侵犯的含义，我们也必须纠正一种误解，即它是来自法院创立的对于不当得利或不法行为的财产性救济。

对1979年货物销售法的另一项错误理解在此也应予一并驳斥。本文的论点均围绕着通过欺诈手段诱导卖方订立货物销售合同的情形，这些论点的基础是：货物销售关系中，财产权转移的方式不仅局限于合同，还包括契据（deed）和交付（delivery）。固然契据转移财产权的情形里不太可能出现因欺诈而完成转移的情况，但在交付的方式转移货物财产权的情形里，通过欺诈来诱使财产权转移的情况是极有可能发生的：只要出卖人是基于真实的意思做出交付行为（无论他之前是否是基于真实的意思签订销售合同），那么欺诈者就从出卖人手中获得了一项完整的财产权。对此，有人可能会提出如下反驳意见：在普通法上述三种转移货物财产权的方式中，只有合同的方式被1893年货物销售法明确写入，④对应现行1979年立法的第16-18条。由此可以推断，契据的方式和交付的方式均已被议会的此项制定法所废止。这种观点是站不住脚的。首先，此制定法根本没有对合同无效的情形做出回应。其次，就算是在合同可撤销的情形下，认为制定法废除了契据方式和交付方式的观点也是极其愚蠢的。⑤从历史的角度更能显示这个观点的错误性：合同方式移转财产权的规则是从交付方式转移财产权的规则中推导出的产物。正如帕克男爵于Dixon v Yates（1833）5 B. & Ad. 313一案第340页指出：“对一般的货物销售而言，财产权在交付之前不可能被转移，因为在交付之前财产并未被特定化；就算是那种卖家销售特定化的货物，而买家清晰地知道该特定物并支付价款，双方当事人此时的关系与一般货物销售在本质上相同。因为出卖人对货物进行特定化的行为等同于交出该货物，而买受人答应拿走该特定物并支付价金的行为等同于接受出卖人的交付并取得占有。所以合同的本质仍然是转移财产权给交易对方。”关于欺诈性货物销售的规则没有出现在货物销售法中的事实只能说明这部制定法并没有对这个领域法典化的意图。⑥相反的观点由阿特金大法官在Re Wait［1927］Ch. 606案第634-636页提出。然而，该案中对不特定货物购买者有利的衡平法规则明显违背了货物销售法第16条，即财产权在特定化之前不可能被转移。需要注意的是，第16条不仅是“法律中无意义的技术性条款”（参见慕斯提尔大法官在Re Goldcorp Exchange Ltd［1995］1 A.C. 74 at 90），而是如布莱克本大法官所说（W. Blackburn，The Effect of the Contract of Sale（1845），pp.122-123），“直到目标物被特定化时，合同本质上就只是一段描述目标物特征的语句。只要出卖人通过包装等方式满足了货物特定化的条件，买受人就没有理由拒绝接受。在要销售的货物特定化之前，我们不能说出卖人更有意销售这批或那批货物。”这项规则在衡平法处理信托财产特定化条件的问题上也得到了体现。（Re London Wine［1986］P.C.C. 121；Re Goldcorp Exchange Ltd［1995］1 A.C. 74.）这部制定法的确清晰地规定了对普通法规则的保留，“只要该规则与本制定法的规则没有明文冲突”即可。①1979年货物销售法第62条第2款规定：“普通法涉及货物销售的规则，包括商业习惯法，尤其是关于代理、欺诈、失实陈述、胁迫、强制、错误，或其他影响合同有效性的事由，只要它们不与本法相冲突，均保持有效。”考虑到合同、契据、交付这三种转移财产权的制度在普通法中，至少到货物销售法于1893年第一次颁布以来从未相互冲突，基于以上的逻辑推导，契据和交付这两种方式自然也不会因为货物销售制定法的颁布而被废除。

一、对此权利的描述

普通法对货物销售合同的可撤销事由采取很保守的态度。只有以下两种情况发生于合同一方，法律才赋予另一方撤销权，即欺诈性失实陈述（fraudulent misrepresentation）和胁迫（duress）。至于疏忽的失实陈述（negligent misrepresentation）、无意的失实陈述（innocent misrepresentation）和不当影响（undue influence），它们虽然在衡平法上有实际意义，但它们的存在与否并不会影响普通法上合同的有效性。又考虑到基于胁迫而撤销合同的普通法实例很少，②也许是因为胁迫的诸多具体情形被普通法认可的很少，只有对人的胁迫才算入适格情形：参见Skeate v Beale（1841）11 Ad. & El. 983.我们于是将重点放在对因欺诈而缔结的合同关系中。

最典型的案例就是货物所有人被欺骗，以至于交付货物后未能收回对应价款，只获取到一张毫无价值的支票。③欺诈的内容就是意图不支付对价就购得对方的货物。参见Read v Hutchinson（1813）3 Camp. 352；Noble v Adams（1816）7 Taunt.59；Ferguson v Carrington（1829）9 B. & C. 59；Load v Green（1846）15 M. & W. 216；Clough v London & Northwestern Rly（1871）L.R. 7 Ex. 26.尽管合同确属因一方被欺诈而缔结，合同项下的财产权却仍然顺利地转移到了对方手中。④Clough v London & Northwestern Rly（1871）L.R. 7 Ex. 26.此时，被欺诈的出卖人有以下几种选择：1）他可以让合同仍然有效，并针对支票上的价款起诉相对人——但骗子显然是不会让出卖人真正获得这笔价款的；2）他可以解除合同，并基于错误给付或欺诈的请求权基础提起不当得利之诉——不过这条路径的成功依赖于欺诈者不破产；3）他可以暂且搁置合同争议，起诉被告构成欺骗（deceit）的侵权行为，但这条路在无力偿债的被告面前依然没有实际意义；4）最后，他可以撤销合同并因此免除合同中属于他一方的所有义务。这条路径看似依然无力，但至少它有进一步的后果：只要目标物的财产权不被第三方善意取得，那么该财产权就将回复至他的手中，进而他也可以基于财产权人的身份对任何现实占有该物的人（无论是欺诈者抑或第三人）起诉非法占用（conversion）的侵权责任。易言之，这条路径至少可以让他有可能找到一个具有实际偿债能力的被告。

关于此问题最有名的当代案例是Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell。⑤［1965］1 Q.B. 525.Caldwell在本地报纸上刊登了出售捷豹汽车的广告。有一天晚上一位自称诺里斯的男子求购该车，希望Caldwell能够直接交付捷豹；作为交换，他愿意提供一张对价支票和一辆价值较低的汽车用于财产担保。当Caldwell在第二天清晨试图获取银行承兑时遭到了拒付。银行建议Caldwell报警，而警局早已有针对该诈骗者的悬赏告示，只不过告示上的名字为洛雷而非诺里斯。更糟糕的是，那辆作为担保的汽车也突然失窃。诺里斯随后将这辆捷豹卖给了Motobella公司，之后转售至G & C公司，再辗转至一位商人，最后由Car & Universal Finance公司善意购得。在这一确权竞合诉讼（interpleader proceedings）中，无论是一审的丹宁勋爵，抑或是二审的上诉法院均面临着如下问题：Caldwell报警的行为是否等同于他行使合同撤销权，并进而试图回复捷豹的财产权。两院均表示了赞同，正如丹宁勋爵所言：

……对欺诈者的销售合同被撤销，Caldwell随之变成了捷豹车的所有权人。后续那些交易，包括欺诈者售予Motobella，Motobella售予G & C等，均发生于合同被撤销之后（汽车此时又一次成为了Caldwell的财产）。故而这些销售行为均无法将财产权转移下去，因为财产权在此前早已被回复至Caldwell手中。⑥同上，第532页。这个判决很快就被另一个判例Newtons of Wembley Ltd v Williams［1965］1 Q.B. 560所推翻。在这个案件中，上诉法院认为尽管撤销权已经被行使，但它并不会改变后续销售行为有效的事实，属于“任何人不能给付自己没有的东西”原则的例外（nemo dat exception）。因为根据1889年经纪人法第2（2）条和第9条的规定，撤销并不会影响后续销售的合意的有效存在。

（一）此权利的表征

正如Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell案所阐述的那样，“撤销进而财产回复权”（right to rescind and thereby revest title）不仅能够对抗欺诈者，也可以对抗任何从欺诈者手中获取财产权的后续权利人。比如欺诈者破产时的债权人就包括在内。在Re Eastgate，ex p. Ward一案中，①［1905］1 K.B. 465.一位债务人欺诈性地引诱一位商人以信用方式售予其家具，随后该债务人因潜逃（absconding）而构成破产原因，却将该家具留在了一个出租屋中。五天后，经过出租人的允许，该商人破门而入并取回了该家具的占有。不久之后，债务人被宣告破产，且根据破产回溯规则，破产时间的起算点被定为他之前潜逃的时间。因此破产受托人就起诉该商人非法占用（conversion），诉称以取回占有的行为行使撤销权并取回财产权的路径已经被债务人的破产事实所斩断，因为破产的时候财产权均已转移至受托人手中。宾汉姆法官判定，撤销权不仅能够对抗债务人，也能够对抗债务人的破产受托人，因此被欺诈的商人并没有构成非法占用的侵权行为。

……受托人取得了破产财产，但这仍然受制于第三人的权利。本案涉及的这种权利之一就是出卖人对合同的撤销并取回货物的占有的权利。我不能说我赞同本案被欺诈者取回财产的具体方式，但我认为这个商人只是取回了（尽管是以一种不正确的方式）本就属于自己的财物。基于此，我认为受托人的诉讼请求应予驳回。②同上，第467页。正如慕斯提尔法官在Re Goldcorp Exchange Ltd［1995］1 A.C. 74一案提出法律意见时所指出，Re Eastgate的判决会让人们以为所有基于欺诈、疏忽、甚至不知情情况下的不实陈述都会触发相对方撤销合同并取回财产权的权利，而这种观点是不正确的。

另一个类似的案例是Tilley v Bowman Ltd案，③［1910］1 K.B. 745.一个基于欺诈而发生的珠宝销售案件。该案出卖人在交付珠宝不久之后，欺诈买受人就迅速出质了这些珠宝。他随后被宣告破产。被欺诈的出卖人闻讯后赎回了出质物并取回了该珠宝的占有。买受人的破产受托人因此提出的返还扣留物的诉讼，最终被法院驳回。

正如我们在Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell案④［1965］1 Q.B. 565.中看到的那样，撤销并财产回复权也可以对抗购买行为发生于撤销行为之后的买受人。确实，唯一不受此权利约束的人就是在撤销行为做出之前的善意买受人。⑤参见1979年货物销售法第23条。另外，普通法更进一步地确认了此规则也适用于出质。参见Kingsford v Merry（1856）11 Ex. 577；Whitehorn Brothers v Davison［1911］1 K.B. 463.正如首席法官波洛克在财税法庭审理Kingsford v Merry案所说：⑥（1856）11 Ex. 577.尽管本案判决在上诉时被推翻，但推翻时法院对于这一点的正确性并没有提出质疑。

“当买受人获取了动产的占有，并伴随着出卖人转移财产权利和占有的意图，尽管买受人为了达成交易做出了欺诈性不实陈述，财产权仍然被转移至买受人处，直到出卖人做出一些行为示意撤销这项交易。这在法律上意味着，如果在撤销行为发生之前，上述欺诈者（即买受人）移转了部分或全部的财产权给一个不知情的后续买受人，那么后续买受人因此获得的财产权可以对抗先前被欺诈的出卖人。”⑦同上，第579页。类似的，在Stevenson v Newnham（1853）13 C.B. 285案中，帕克大法官指出：“欺诈只是给了相对方一个撤销合同的权利；财产权的转移依然在撤销之前是有效的，至少对在这期间的未参与或不知情的买受人没有影响。”所以在Cundy v Lindsay（1878）3 App. Cas. 459案中，凯恩斯法官也指出了同样的道理。

更多的例子如White v Garden案⑧（1851）10 C.B. 919.以及Lewis v Averay案⑨［1972］1 Q.B. 198.。在前案中，被告将铁器卖给了一个叫帕克的人，换取了83英镑的现金和价值113英镑的汇票。帕克又将铁器转卖给本案原告，一位善意买受人。当汇票承兑人披露该票据为假时，被告就从原告手中强占了铁器，原告因此提起非法占有（trover）的侵权之诉。原告最终胜诉，当时的法官认为被告的撤销并回复财产权因为在先的转卖而归于消灭。在Lewis v Averay案中⑩［1972］1 Q.B. 198.，刘易斯将自己的汽车卖给了欺诈者，并换得一张支票。在交易过程中，刘易斯担心支票为假，于是就希望先行验证它的真实性。欺诈者于是自称是当红影星理查德格林，并制作了松林制片公司盖章的通行证为佐证从而骗过了刘易斯。不用说，支票最终承兑失败。但是与此同时，欺诈者将这辆车转卖给了艾弗里，一位不知情的买受人。上诉法院认为原告的撤销进而取回财产权因此灭失。“诚然，合同确系欺诈而缔结”，菲利穆尔大法官如是说，“当刘易斯先生发现欺诈的时候，他可以选择撤销之；但是与此同时欺诈者将货物转售给了善意买受人，我认为该善意买受人因为对欺诈行为不知情而获得了该物上完整的权利。”①［1972］1 Q.B. 198 at 208.

英国法中的善意取得制度有两处很奇怪的特点。第一，尽管普通法和衡平法均认可善意取得这一抗辩，但在这两个体系中都不存在基于善意取得而得以对抗某种诉权的一般性抗辩。与权利的取得有关的起点均为“任何人不能给付自己没有的东西（”nemodat quod non habet）。就普通法而言，这项原则少有被突破；善意取得规则几乎是唯一的例外。因此，在货物销售法律关系中，我们称为“所有权”（ownership）②使用这个词只是为了简便，ownership在普通法上并没有实际的意义。的权利原则上可以对抗善意购买人，③Farquharson Brothers & Co v King［1902］A.C. 325；Sale of Goods Act 1979，s.21（1）.除了特定情况下的一些例外：公开市场的买卖（但被1994年的制定法废除），④Sale of Goods（Amendment）Act 1994，s.1.关于此项抗辩的具体适用，参见Clayton v Leroy［1911］2 K.B. 1031；J.G. Pease，“Market Overt in the City of London”（1915）31 L.Q.R. 270；J.W. Jones，The Position and Rights of a Bona Fide Purchaser（1921），pp.3-49；B. Davenport and A. Ross，”Market Overt”，in N. Palmer and E. McKendrick（eds），Interests in Goods（2nd ed.，1998），pp.337-352.以占有改定的方式销售货物，⑤Sale of Goods Act 1979，s.24.以分期付款形式销售货物，⑥Sale of Goods Act 1979，s.25.商业表见代理销售货物，⑦Factors Act 1888，ss.8 and 9.以及允诺禁反言（estoppel）。⑧Sale of Goods Act 1979，s.21（1）.除了这些特殊情形之外，善意取得并不能成为对抗非法占用侵权之诉的一般性抗辩事由。这个道理在衡平法上依然有效，因为衡平法上并不能改变普通法上一项权利的归属。对衡平法权利的善意买受人要想获得有效的财产权，就要受到来自事前分别存在于普通法上和衡平法上权利的双重制约。⑨Phillips v Phillips（1862）4 De G.F. & J. 208；Cave v Cave（1880）15 Ch. D. 639.与此相反，我们发现在撤销权并回复财产权这一类案件中，善意取得抗辩的触发条件变得非常宽松：它的适用范围不仅不受上述特定列举事由的限制，甚至有时都不符合善意取得本身的狭窄定义。⑩这个现象在衡平法上更为奇怪，根据Phillips v Phillips（1862）4 De G.F. & J. 208，衡平法上的财产回复权不仅可以被衡平法权利的善意取得所抗辩，还可以受到对普通法权利的善意取得的抗辩。易言之，由于受到一般性善意取得抗辩的制约，普通法上的这项“财产回复权”显得与权利体系格格不入。更令人不解的是，为什么一项可回复的财产权可以被善意取得抗辩，一项已被回复的财产权却不能。因为我们无法从逻辑中找到解释：为什么法律要对那些购买行为发生于撤销权行使之后的善意买受人给予和购买行为发生于撤销权行使之前的善意买受人相比完全不同的待遇。

第二个古怪的特点在于举证责任的分配。在其他情况下的财产权被善意取得破坏的全部案件中，不管是普通法还是衡平法上，举证责任均很正确地落在了买受人一方（证明自己的善意、支付了价款、并对权利瑕疵的不知情）。⑪Pilcher v Rawlins（1873）7 Ch. App. 259 at 268-269（James L.J.）.但在我们讨论的这个情况下，举证责任竟然落在了出卖人一方。在Whitehorn Brothers vDavison一案中，⑫［1911］1 K.B. 463.一个欺诈者出质了他从原告处获得的一串珍珠项链，当原告起诉质押经纪人构成非法扣留（detinue）时，被告主张了善意取得的抗辩。举证责任的问题随之引发。上诉法院认为举证责任归于原告，但没有给出充分的理由，只有威廉姆斯大法官说：“本案涉及一个可撤销合同而非自始无效的合同，因此我认为当然应该由原告来举证证明自己确实受到了欺诈，这才能对抗第三人。不然此合同就是有效的，被告当然可以保有珠宝的财产权。这也是基于常识推导出的结果。”⑬同上，第477页。这个观点很难成立。事实上一个后续交易是否系出善意，这完全存在于买受人的心中，先前的被欺诈人如何能够得知？其实常识告诉我们，后续交易中的买受人才是应当负担善意取得抗辩的举证责任的主体。①法律改革委员会也有类似的批评意见，参见Twelfth Report of the Law Reform Committee，Cmnd.2958（1966），s.25.

（二）此权利的本质

基于这一取回财产权的权利能够对抗除了善意第三人之外的所有第三人的特征，很多人会认为此权利是财产性的（proprietary）。②即对物的、而非对人的权利。但是司法界也存在一些反对意见，其中最著名的当属霍夫曼大法官在Barclays Bank Plc vBoulter案③［1999］1 W.L.R. 1919.中的意见。在该案中，上议院需要判断举证责任的分配，内容是一位妻子希望能够撤销先前因为丈夫的失实陈述与不当影响而使她抵押了自己财产的行为。那么是应该由银行证明自己对可撤销事由的不知情，还是应该由妻子证明银行不知情呢？马莫瑞大法官认为举证责任在银行，这是基于对衡平法上善意取得举证责任规定的类推适用。④［1998］1 W.L.R. 1 at 8-10.霍夫曼大法官正确地指出这种类推是错误的，因为善意取得是用于应对前手权利瑕疵时后手可以获得完整财产权的抗辩，本案中作为前手的妻子所处分的权利则是她自己的，不存在瑕疵。⑤［1999］1 W.L.R. 1919 at 1924.基于对Whitehorn Brothers vDavison一案⑥［1911］1 K.B. 463.的援引，他指出更好的类推适用应当是：

在那些动产买卖，且出卖人的财产权因为先前的欺诈取得而变得无效的情况里，先前被欺诈的所有权人已不享有任何财产性权益。所以不能由买受人来举证支持自己的权利抗辩，而应该由所有权人来主张后续买受人是否有确实或拟制的对欺诈事实的认知。⑦［1999］1 W.L.R. 1919 at 1925.

但霍夫曼法官不能当然地说原所有权人对该动产没有“财产性利益”，因为目前的确存在这样的规则，即原所有权人的撤销权能够对抗第三人。虽然动产上的财产权在一开始不属于被欺诈的原出卖人，直到他行使撤销权之前；但当他撤销合同的同时，他的确也可以顺带回复自己对动产的财产权，且此权利可以对抗除购买行为发生于撤销行为之前以外的第三人。不过霍夫曼大法官可能是在表达另外两种意思。⑧第三种意思虽然在技术上成立，但很可能完全曲解了他的背景：即撤销进而财产回复权并不是一项权利保留，而是即时发生的一项权利。第一种解释是，与梅特兰论述信托受益权的本质相似，⑨F.W. Maitland，Equity and the Forms of Action（1909），p.122.即由于这项权利不能对抗所有第三人，所以它不是财产性权利。但这个说法用在这里岂不就等于在说动产上根本没有财产性权利了吗？因为像我们之前看到的那样，⑩见上文第一小节。动产法律规范总是会允许少许对“任何人不能给予自己没有的权利”规则（nemo dat rule）的突破。⑪对此详见W. Swadling，“Restitution and Bona Fide Purchase”in W. Swadling（ed.），The Limits of Restitutionary Claims：a Comparative Analysis（1997），pp.79-105.显然霍夫曼大法官一直暗示着财产权在动产上的持续存在，所以这个解释应该不是他想表达的意思。

第二种解释是基于一种无法在这个领域反复使用的命名法。这里有两个权利，一个是在欺诈发生之前原出卖人已拥有的财产权，第二个是现在重新归复至他手中的财产权。不幸的是，普通法对这两种权利均没有既定的词汇来形容。即使对于前一项权利，“所有权”（ownership）也不是精确的表述，因为原出卖人很可能自己也不享有绝对的权利：他可能也是一个拾得人，甚至是另一个盗窃者的买受人。在我们这样一个接受财产权相对性（relativity of title）观念的国家里，⑫Armory v Delamirie（1722）1 Str. 505；Parker v British Airways Board［1982］Q.B. 1004；Webb v Chief Constable of Merseyside Police［2000］Q.B. 427；Costello v Chief Constable of Derbyshire Constabulary［2001］1 W.L.R. 1437；Jaroov Att-Gen of Trinidad and Tobago［2002］1 A.C. 871.作为独一、最高、绝对的“所有权”在逻辑上是没有安放的位置的。比如1979年货物销售法在术语上就使用了“货物的一般财产权”（the general property in goods），⑬Sale of Goods Act 1979，s.61.我们知道“一般财产权”这里是指相对最高级的保有财产的权利。同理，在接受财产权相对性原则的前提下，我们是可以称这个权利叫做“一般财产权”。但我们怎么称呼后来的“撤销进而财产回复权”呢？衡平法上的获取财产权的权利有时候就直接被叫做“纯衡平法”（mere equity），我们不能因此就也把普通法上的这项权利叫做“纯普通法”（mere common law），这实在非常愚蠢也对解决问题毫无意义。在没有解决方案的情况下，我们只好权且依然叫它“撤销进而财产回复权”（right to rescind and thereby revest title）了。

基于普通法上的撤销进而财产回复权可以对抗除善意取得人之外的所有第三人，显然具有财产性，唯一与本案霍夫曼法官的意思相一致的解释就是：被欺诈的出卖人在行使撤销权之前对货物没有“一般财产权”。①衡平法上的财产回复权也类似，比如波特大法官在Twinsectra Ltd v Yardley［1999］Lloyd's Rep. Bank. 438一案中所说，“……在撤销合同之前，被欺诈者没有一般财产权；他只有一项纯衡平法权利去撤销合同。这项权利可以对抗所有对衡平利益已知的第三人，除了善意取得人之外。”米列特大法官在自己的整个法官生涯中也保持着类似的谨慎，以至于财产权的存在没有被完全排除。参见Lonhro Plc v Fayed（No.2）［1992］1 W.L.R. 1 at 11-12；El Ajou v Dollar Land Holdings Plc［1993］B.C.L.C. 735 at 753；Bristol & West BS v Mothew［1998］Ch. 1 at 22.

二、发生原因

为什么“撤销进而财产回复权”会发生？从发生原因理论出发，所有权利，无论对人的债权还是对世的财产权，均是作为世界上发生的事件的回应而产生的。②P. Birks（ed.），English Private Law，（2000）Vol. I，pp.xxxv-xliii.“财产权”本身不能成为这样的一个事件，它本身并不是发生原因。③相反的观点如R. Grantham and C. Rickett，“Property Rights as a Legally Significant Event”［2003］C.L.J. 717.纵观权利的发生原因，我们可以大致做出以下分类：合意（consent）；不当得利（unjust enrichment）；不法行为（wrongs）；以及其它杂项（miscellaneous others）。尽管回复权利的效果是返还，因为它会使得欺诈者退出自己的获利，但这个事实本身并不足以说明此权利的发生原因是不当得利。不当得利和返还并非总是互为唯一因果。正如博克斯展示的那样，返还可以作为很多事件的回应。④P. Birks，“Misnomer” in W. Cornish et al.（eds），Restitution：Past，Present and Future（1998），p.1.尽管返还是不当得利的唯一结果，但不当得利并非反过来就是返还的唯一发生原因：返还也可能基于合意、⑤Sebel Products Ltd v Customs & Excise Commissioners［1949］Ch. 409 and Pan Ocean Shipping Co Ltd v Creditcorp Ltd（The Trident Beauty）［1994］1 W.L.R. 161.不法行为、⑥Lister v Stubbs（1890）45 Ch.D. 1；Whitwham v Westminster Brymbo Coal & Coke Co［1896］2 Ch.538；Boardman v Phipps［1967］2 A.C. 46；Att-Gen v Blake［2001］1 A.C. 268.或是其他杂项原因。⑦Macmillan v Bishopsgate Investment Trust［1996］1 W.L.R. 387：see Birks，op. cit.，above n.65，pp.21-26.

那么“撤销进而财产回复权”的发生原因是什么呢？我们至少可以很快排除合意，因为无论是欺诈者还是被欺诈的出卖人在交易发生时都没有意图额外创设这一项撤销合同并回复财产的权利。尽管有些财产权的发生原因是其他杂项，⑧动产的拾得就是一例，参见Armory v Delamirie（1722）1 Str. 505.但就本文讨论的这类案件来说，那些杂项情形不太可能成为此权利的发生原因。

（一）不当得利

不当得利返还的典型案例为错误给付（mistaken payment），基于欺诈发生的交易是错误给付的一种，因为欺诈性失实陈述导致出卖人产生了错误的认识。所以从原告的角度来说，基于欺诈的错误和自发的错误本质上并无区别，因为二者引发的交易中都存在着使合意无效的要素。⑨Vitiate一词有歧义，它有“完全破坏”的意思。这个意思由高夫大法官在Whittaker v Campbell［1983］3 All E.R. 582 at 585使用，指欺诈不一定会破坏合意。尼克尔斯大法官在Shogun Finance Ltd vHudson［2004］1 AC 919 at 932.一案中予以赞同。相同的用法还有G. Williams，“Mistake as to Party in the Law of Contract”（1945）23 Can. Bar Rev. 271 at p.291。这个词的第二个意思是“使无效”，例如Birks，An Introduction to the Law of Restitution（rev. ed.，1989），p.140，以及Oxford English Dictionary（J.A. Simpson and E.S.C. Weiner，The Oxford English Dictionary（2nd ed.，1989），Vol.XIX，at pp.705-706）。本处使用第二个意思。

如果说这项权利是以财产价值的返还为内容的一项单纯债权，那么用不当得利可以非常轻松地解释它的发生原因。然而问题在于，这项权利有财产性，可是普通法原则上只允许不当得利产生债权性返还的后果。比如Moynes v Cooper案，⑩［1956］1 Q.B. 439.被告在周一被提前预支了大约一周的工资，随后因为会计的疏忽，在周五又收到了本周的全额工资。被告没有构成盗窃，因为他花的是已经属于自己的钱；但毕竟他消费了全部的工资，导致了这笔钱的财产权因为交付而再次转移。①值得注意的是，1968年之后这种行为也可以构成盗窃了。参见Theft Act 1968，s.5（4）.雇主基于雇员的不当得利而获得了一项对人债权。②［1956］1 Q.B. 439 at 445.这种案件并非特例，因为除了本文涉及的那种基于欺诈而形成的货物销售的情形之外，普通法认为不当得利只能是债的发生原因，而不能是财产性权利的发生原因。这意味着，如果我们将不当得利解释为“撤销进而财产回复权”的发生原因，那么这就和普通法不当得利体系格格不入了。

第二个否决不当得利的原因是本案不能适用位置变化（change of position）的抗辩。③译者注：位置变化是对抗不当得利之诉的一种抗辩事由，指如果不当得利人事后能够证明自己的利益已经丧失，则可以免去不当得利之债。英美法对此抗辩的描述分别来自Lipkin Gorman v Karpnale Ltd［1991］2 A.C. 548和美国侵权法重述（第三版）第65条。此抗辩也类似于德国民法典818（3）的规定。以Car & Universal Finance Ltd v Caldwell案④［1965］1 Q.B. 525.为例，被告的确存在位置变化的抗辩事由，因为他是用合理对价购买了不当得利的标的物，他的前手也是这样的情况。但在该案中，位置变化的事实却并没有阻挡被欺诈的原出卖人对被告主张的非法占用（conversion）之诉。这意味着法院并不认为此权利基于不当得利而发生。也许有人会质疑，位置变化作为不当得利的抗辩是在26年之后的Lipkin Gorman v Karpnale Ltd一案中才被确立，所以Caldwell一案在26年后结果可能会完全不同。不过我们至少可以通过这两个案件的对比来明白为什么不当得利不适合被认作“撤销进而财产回复权”的发生原因。

（二）不法行为

因为出卖人被欺骗而转让了自己的财产权，购买人于是构成欺骗的侵权行为（tort of deceit）。我们可不可以说“撤销进而财产回复权”的发生原因是这项普通法上的侵权行为，而不是被告的不当得利呢？又一次地，我们需要面对不法行为可否一般性地成为财产性权利的发生原因的难题。⑤衡平法上的不法行为少有成为财产性权利的发生原因。罕见的判例比如Att-Gen for Hong Kong v Reid［1994］1 A.C. 324，其实是一个错误的判决。参见D. Crilley，“A Case of Proprietary Overkill”［1994］R.L.R. 57.坦率地说，如果法律能容纳不法行为触发财产性权利，还不如容纳不当得利触发财产性权利。顺便提及的是，如果这类案件只产生对人债权的话，欺骗的不法行为作为它的发生原因就是很容易被证成的了。⑥Madden v Kempster（1807）1 Camp. 12；Hill v Perrott（1810）3 Taunt.274；Murad v Al Sarj［2004］EWHC1235.

三、权利的正当性证成

通过前两章的论述，我们已经越来越发现这项权利的异常了：与普通法上的其他权利不同，它竟然能被一般性的善意取得所抗辩；它也是普通法上唯一能由不当得利或不法行为作为发生原因的财产性权利。但若不考虑这项权利在体系解释上遇到的强大阻力，只从实用性角度的反驳依然是可能的：有人会说，将这种权利定性为财产性权利而非单纯的对人之债可以帮助出卖人在买受人破产时仍然保有对破产财产分配的优先权。本章的目标在于论证这种从实用主义的角度来证成权利正当性的路径也是走不通的。另外我们需要注意的是，任何试图仅用破产的情况来证明法庭应当赋予一项财产性权利的做法都是错误的。因为一项权利是不是财产性权利远远不是破产法的政策取舍所能干预的。类似的情况在刑法中也存在，如Moynes v Cooper一案⑦［1956］1 Q.B. 439.告诉我们，在整个刑法语境中，⑧Moynes v Cooper［1956］1 Q.B. 439；Att-Gen's Ref（No.1 of 1985）［1986］Q.B. 591；J.C. Smith（1994）110L.Q.R. 180.一个人是否应施以监禁和他的破产风险之大小几乎没有关系。冲突法中也有类似的道理，⑨Webb v Webb［1994］Q.B. 696.计算复利和单利而考虑因素时也存在类似的道理。⑩Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC［1996］A.C. 669.不过因为破产这一论点经常被提及，下文需要对此再详细加以驳斥。

（一）原告并没有承担欺诈者破产的风险

众所周知，如果债权人基于对自己债务人的偿债能力的信任而与之交易，尔后却发现自己本不该如此自信，进而要求法院给予他一项对物权的话，则法律不该允许这种请求。因为债权人本有机会在交易中索取担保却终未索取，法院如果事后一旦面对债务人破产就动辄给予债权人一项财产性救济，那么法院就等于是在重新写他们的合同了。

可是这个正确的论点，①此论点也可以适用于基于不当行为的返还，以及大多数基于不当得利的返还。比如甲基于对价的期待而与乙缔结合同，事后的对价落空不能成为甲对乙索取财产性救济的理由。因为甲在这个过程中有机会补索取担保。类似的，这也是为什么大家批评Barclays Bank Ltd v Quistclose Ltd［1970］A.C. 567一案中法院竟然给借款人实质上的优先权的原因。当它运用在非合意的债权债务关系的语境下时，就调转枪口转而证明了法院此时应当给予财产性救济而非一般的债权救济。本文的错误给付（mistaken payment）正是一例。比如古德林法官在Chase Manhattan BankNA v British-Israel Bank（London）Ltd一案②［1981］Ch. 105.中认为错误给付的收款人应是法院拟制的、以付款人为受益人的受托人。琼斯教授为此种施加财产性救济的做法给出了如下解释：

一个基于错误而支付金钱的人并没有给予相对人以信用，他并非自愿地去承担相对人破产的风险，以及他因此需要排在相对人的债权人团体的队伍中按比例分配原属于自己的财产的这份风险。③［1980］C.L.J. 275 at 276.

这句话本身当然是正确的。但就算它可以被用来解释法律给予被欺诈者财产性救济的正当性，我们也应当注意：这类人并不是唯一能够适用这句话的群体。因为这句话忽略了另一类也具备此种特征的人群——他们同样没有给予相对人以信用，也同样并非自愿地去承担相对人破产的风险——但结果他们却只能享有债权性救济。最明显的例子当属那些因为他人的疏忽驾驶而被撞伤的受害人们：他们同错误给付的情况一样，既没有信任撞伤他们的侵权人，在整个过程中也毫无索取担保的机会，然而他们的结果就是只能享有一份债权性的、无优先的损害赔偿。Chase Manhattan一案中法院给予原告财产性救济的这份判决没有解释清楚的地方也正在于此：为什么错误给付的付款人就应该相较于那些交通事故的受害人获得法律上更优厚的对待？

（二）资产膨胀

有人试图回答法律为什么要厚待错误付款人而非事故受害人，他们认为前者与后者的不同之处在于：错误付款人因为自己的付款行为膨胀了债务人的资产总额。膨胀资产的后果之一是：如果不给错误付款人优先权，那么债务人的债权人团体就会因为可以对这笔钱分得一杯羹而构成事实上的意外横财（windfall），这是对错误付款人不公平的。比如琼斯教授在解释Chase Manhattan一案的判决合理性时说：

一般债权人得到的偿还不应该来自于意外横财，即那部分从来不应该成为债务人资产的一部分。只有那些基于对资产膨胀的既成事实的信赖而授予债务人信用的后续债权人，他们才有资格与错误给付人按比例（pari passu）平等受偿。④［1980］C.L.J. 275 at 276.这也是博克斯的观点，参见Birks：Unjust Enrichment（2003），p.163.另如Lawrence Collins J. in Daraydan Holdings Ltd v Solland Investments Ltd［2004］EWHC 622，at［86］.

但是这种“一般债权人不能获取意外横财”的论点依然存在缺陷。正如克里利指出，被告的债权人们并没有主动制造出意外横财的情况，他们只是在试图挽回自己的损失而已。⑤D. Crilley，“A Case of Proprietary Overkill”［1994］R.L.R. 57 at 67-69.另外，这种论点忽略了：被告人的资产膨胀也可能是因为单纯收到一笔借款，或者单纯提前收取了货物（但尚未支付对价）⑥A. Tettenborn［1980］C.L.J. 272.——而这类情况里的对应债权人从来不会得到法院额外赋予的优先权。值得注意的是，基于与之类似的反驳，这种“回转意外横财”的论点在新西兰上诉法院裁判的Fortex Group Ltd v MacIntosh一案⑦［1998］3 N.Z.L.R. 171.中被法官驳回。该案涉及雇主因未能如约充实退休金账户而给受雇人造成了损失。在雇主破产的过程中，受雇人提出雇主应当以受雇人为受益人，以推定信托（constructive trust）的方式持有那笔退休金差额。他的理由是这笔差额之所以会进入雇主的破产财团，是因为它之前本该被雇主拨付至退休金账户却未拨付。雇员的这项请求被新西兰上诉法院驳回，法院的理由是如果允许雇员成为受托人，那么逻辑上所有的应收账款人都可以成为受托人了。⑧同上，第177页。这个观点也应同样适用于本文的情况。

（三）以上两个论点的组合

还有人提出综合的论点，认为法律应当优待错误给付人的理由是他既膨胀了被告的资产，又没有机会索取担保。①巴柔斯教授就提出了这种观点，参见A.S. Burrows，“Proprietary Restitution：Unmasking Unjust Enrichment”（2001）117 L.Q.R. 412 at p.425 et seq.；Law of Restitution（2nd ed.，2002），pp.69-72.但这种观点只是在试图通过简单组装两个有缺陷的论点以达到一个无缺陷的论点。其实退一步说，这种观点充其量也只能说明错误给付人和其他债权人不同，然而“不同”的结论不能直接推导出法律赋予他们优先权的正当性。

四、抽象原则

很多作者和法官们都把这类案件中财产权的自动回复看成是销售合同的撤销的逻辑结果：他们认为一个可撤销的合同产生一个可撤销的财产权，如果合同被撤销，那么财产权也将遭遇同样的结果。尽管关于这点的明确表示目前尚未出现，但另一类更极端的情况，即出卖人的错误导致合同自始无效时，财产权转移的随之无效就被明确提及过。典型案例如Cundy v Lindsay一案，②（1878）3 App. Cas. 459.凯恩斯大法官认为，“如果货物的财产权要被转移，它只能通过合同的方式；没有任何其他的方法可以转移财产权，”③同上，第464页。以及“讨论财产权的转移是很随意的。财产权保留在它原来的位置，即被上诉人处；所以这个所谓可以被转移至上诉人处的财产权是一个根本无法转移的财产权。”④同上，第466页。本章的论点为：上述这段话是没有道理的，因为它忽略了抽象原则在英国法中的存在。

（一）抽象的一般含义

大陆法系的很多国家（也许不是全部的）对抽象原则（the principle of abstraction）这个概念并不陌生。它规定，买卖的合同（contract）需要与买卖过程中标的物财产权的实际转移行为（conveyance）相分离，且前者在有效性上的欠缺不影响后者的有效存在。⑤该原则的最权威英语介绍当属K. Zweigert and H. Kötz，An Introduction to Comparative Law（trans. T. Weir）（1st ed.，1977），Vol.1，pp.177-189（这段在下一版被删）。该原则在德国的运行非常复杂，他们不仅强调合同和财产转移行为的分离，还创造了“物权合同”的概念。英国法在技术层面上还没有发展到这个地步。意大利不承认抽象原则，参见意大利民法典第1153条。

但是抽象原则并非大陆法系的专有品。普通法不动产律师们也很熟悉这种区分买卖合同和财产权转移的观念，合同和转移是两回事。⑥我们暂且先讨论普通法。衡平法上存在一种法院创设的信托来帮助那些已经签了合同但尚未获得对应财产权的人，参见Lysaght v Edwards（1876）2 Ch.D. 499一案，尽管该案其实也没有做出给予破产优先地位的正当性证成。众所周知，土地上的财产权不可能通过合同本身而转移，我们还需要契据（对应未注册土地）或变更登记（对应已注册土地）来完成财产权的转移。不过我们很多人不知道的是，哪怕作为基础原因的合同无效了，转移行为却依然会保持有效。典型的判例如Tootal Clothing Ltd v Guinea Properties Ltd案，⑦（1992）64 P. & C.R. 452.尽管买卖合同因为不满足制定法要求的书面形式要件而归于无效，⑧Law of Property（Miscellaneous Provisions）Act 1989，s.2.但财产转移却并不受到影响，依然保持有效。法律的这个立场在土地的赠与（gift）中更为明显，因为原则上，赠与的全过程完全不涉及任何合同。

合同也可能因为主体不适格而无效。在Ayers v South AustralianBanking Co一案⑨（1871）L.R. 3 P.C. 548.中，当事人银行章程中含有禁止向提供货物作为担保物的借款人放贷的条款。但是该银行还是在经营中做了此项交易，并获得了羊毛作为质押物。根据制定法，⑩The Australian Act，No.4，of 1855-56.系争之质权依然合法有效，质权人的动产侵占之诉（trover）也因此得到了法院的支持。借款人到破产时，它的破产受托人取得了系争之羊毛的占有并拒绝交还给借款人。受托人所依赖的论点是，最初的借款合同因为主体不适格而应自始无效。枢密院对这种论点不予支持，⑪Sir James William Colvile，Sir Joseph Napier，James and Mellish L.JJ.枢密院指出纵使借款合同归于无效，赋予质权的行为本身依然有效，因此破产受托人依然要承担动产侵占的侵权责任。梅利士大法官解释道：

由曼尼斯提先生提出的另一项反对意见在于公司章程——公司章程的条款规定，本银行不可以见货放贷。现在很重要也是很难的问题就是这个无效合同的法律影响。法官同事们可能会考虑很多问题，比如这个合同项下的具体交易到底是什么；又比如违反章程条款的后果是否会超出合同本身，比如国家可以以废弃章程为由而起诉公司等等。不过我认为与本案最直接有关的，需要法官同事们裁决的问题是：这一条款的有效性与否是否会影响财产权的转移，不管是货物财产权还是土地财产权，即基于转让证书或其他文书（根据法律的特别规定）而完成的财产权转移。①（1871）L.R. 3 P.C. 548 at 558.

本原则并非只局限于普通法，我们需要注意的是，这种抽象主义者的观点也被上议院在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v Islington LBC一案②［1996］A.C. 669.中予以肯定，上议院认为基于一份无效合同而完成金钱财产权的转移，不仅在普通法上有效，在衡平法上也同样有效。

（二）货物销售中的抽象

与土地买卖不同，合同与转移的分离在货物销售关系中不幸变得模糊了。这是因为在货物销售关系中，财产权也可以凭借合同本身而转移。③A rule now enshrined in the Sale of Goods Act 1979，s.17.但这句话并不总是对的。在历史的源头，交易的完成需要当事人的进一步行为，比如契据的执行（execution of a deed）或者货物的交付（delivery of goods）。这个规则在15世纪的时候被改变，当时的规则已经变成了：财产权可能在交付之前就已经完成转移，只要确系合同双方的真实意思即可。④Cochrane v Moore（1890）25 Q.B.D. 57 at 71（Fry L.J.）.具体参见J.H. Baker，An Introduction to English Legal History（4th ed.，2002），p.384.销售合同因此不仅只是财产权转移的基础原因，还同时成为了财产权转移的一种方式。历史的这一幕也制造了另一个误解，比如凯恩斯大法官就在Cundy v Lindsay案中错误地认为，⑤（1878）3 App. Cas. 459 at 464，466.Cited above，text to nn.91-92.15世纪的这次演变意味着销售合同成为了货物财产权转移的唯一方式。再一次的，我们发现赠与又可以充当反例，因为赠与货物的财产权的全过程里不涉及任何合同。其实就算在销售合同法领域中，我们也能找到驳斥这种误解的证据。例如在Singh v Ali一案⑥［1960］A.C. 167.中，法院认为尽管卡车销售合同因为涉及违反强行法（illegality）而归于无效，⑦“违法”和“无效”二词一直以来都在制造混乱。比如丹宁勋爵曾经就在描述禁限交易的合同时用了“无效进而违法”的语言，参见Bennett v Bennett［1952］1 K.B. 249 at 260.但这其实混淆了原因和结果。因为违法的合同没有法律效果，故而它显然是无效的。因此我们很难完全区分违法和无效，违法合同只是无效合同的一个子项而已。但由于向买受人交付卡车行为的存在，卡车的财产权仍然被认定为顺利转移。丹宁勋爵在向枢密院司法委员会解释此问题的时候指出：

尽管原告和被告之间的交易是违法的，但毕竟这项交易已经被完全执行，并且付诸实施，从这个角度看，卡车财产权顺利转移至了原告的手中……合同的违法并不能改变财产权有效地通过交付而被转移至买受人的事实……⑧同上，第176，177页。

因此，出卖人将对自己事后从买受人处强占卡车并拒绝归还的行为承担非法占用（conversion）的侵权责任。

销售合同因为1874年孩童保障法（Infants Relief Act 1874）而无效的情形也适用抽象原则：只要存在有效的交付行为，财产权就可以转移。在Stocks v Wilson一案⑨［1913］2 K.B. 235.中，一个小孩通过欺诈性虚伪表示自己的年龄而成功地以信用方式购得货物。根据上述制定法，因为该货物不是孩童必需品，购买合同于是归于无效。该案的一个争点是小孩是否需要对出卖人承担非法占用的侵权责任。拉什法官认为小孩并未侵权，因为“财产权基于交付而转移，无论交付的背后是否存在欺诈。”⑩同上，第246，247页。

通过上述介绍，我们发现了一个无法容忍的矛盾。在第一批判例中，比如Cundy v Lindsay案，销售合同本身的无效会阻止财产权的转移，哪怕存在着有效的转移行为，即交付。在第二批判例中，比如主体不适格或内容违法的无效合同两案，合同的无效并不能阻挡财产权通过交付而顺利转移。这个矛盾看上去就仿佛是左手法院的人完全不知道右手法院的同事在做些什么，甚至仿佛财产法俨然成为了一个被分割的体系一样。其实正确的表述应该是：销售合同是货物财产权移转的方式之一；如果在一个货物交易中出现了替代性的权利移转方式，比如常见的为交付，且这种替代方式本身的有效要件已被满足，①需要注意，交付本身也有关于主观错误的规定。参见下文结论部分。此时合同的无效就不能阻止财产权的有效转移了。既然本论点适用于无效合同的情形，那么它也就更有理由适用于可撤销合同的情形。

还有另一个反例可以从逻辑上驳斥那些认为对销售合同行使撤销权的后果包括财产权的回复的观点。比如我敲你的门，声称自己在从事全国性的慈善募捐（实际上我只是在为自己筹钱），而你也真给了我20镑的纸钞（当然如果你早就看破骗局的话肯定是不会给的）。在普通法上，你对该纸币的财产权已经转移到我的手中，无法收回。即使我一分钟后就持着这张纸币破产，且破产受托人接管之后拒绝将其归还与你，你也不能向我的破产受托人提起非法占用之诉。②Neate v Harding（1851）6 Exch. 349.问题在于这个情况下你没有合同可以撤销——可按照反抽象主义的观点，财产权的回复是建立在合同被撤销的基础之上。其实你在这种情况下出现的错误和在被欺诈而引诱签订合同时出现的错误在本质上并没有区别。那么前者不能回复财产权，后者却可以回复财产权的做法就显然是很没有道理的。③这种怪异就等同于Skeate v Beale（1841）11 Ad. & El. 983一案中法院一方面认为基于被胁迫而支付的货物对价在普通法上可追回，可是如果在这种情况下签订了合同，合同本身竟然是有效的。

五、LOAD V GREEN案

普通法上的“撤销进而财产回复权”最早可追溯至帕克男爵在1846年Load v Green案中所做的判决。本章通过分析该案和该案之前的先例以得出如下论点：不仅帕克男爵的这段话在该案中只是无拘束力的附带意见（obiter dictum），而且这段话本身也是基于对先例的曲解而产生的。这个故事很复杂，我们先从两个制定法条文说起。

（一）制定法的两个条文

1.盗窃物的返还

“任何人不能给付自己没有的东西”（nemo dat quod non habet）这项规则告诉我们盗窃物的买受人不能得到一个足以对抗失主的财产权。这个买受人，无论是从窃贼还是窃贼的后手处购得货物，无论是否基于善意并支付了对价，他都将承担对失主的非法占用的侵权责任。④Farquharson Brothers & Co v King & Co［1902］A.C. 325.唯一的例外是如果不知情购买发生在公开市场，则失主的权利灭失，买受人自然不用承担对失主的侵权责任。不过这个唯一的例外最终在1994年也被废除了。⑤Sale of Goods Amendment Act 1994，s.1.

但就算是公开市场的买受人也不完全安全。为了鼓励对罪犯的起诉，在古代存在这样的规则，即如果失主成功起诉窃贼并使法院对其定罪，那么失主可以通过一纸“返还令状”（writ of restitution）回复自己对盗窃物的财产权，⑥尽管此权利没有追溯力Horwood v Smith（1788）5 T.R. 750.此权利可以对抗任何后手，包括在公开市场购得此赃物的买受人。原先只有通过决斗诉讼（trial by battle）将窃贼归罪的失主才能有此特权，直到1529年的返还盗窃物法（Restitution of Stolen Goods Act 1529）⑦21 Hen.8，c.11.将准入情形扩充至借助公诉将窃贼归罪的情形。该法规定如下：

……如果重罪犯从国王的子民手中直接或间接地偷走或夺走金钱、货物、其他动产，且他因此被公诉、提审、定罪的，或是虽未定罪，但失主提供了充分的证据证明重罪犯的犯罪行为，那么该重罪犯应当将赃物的财产权返还给失主。

本条针对的犯罪行为是诸如盗窃、抢夺等重罪，但基于欺诈而获取财产权的行为并不构成重罪（felonies），⑧R. v Jones（1703）2 Ld. Raym. 1013.它只是非重刑罪（misdemeanour）。⑨Statute in 1757：30 Geo.2，c.24.不过到了1827年，根据盗窃法（Larceny Act 1827）第57条的规定，此特权的范畴终于扩展到了欺诈骗取财产权的行为：①曾经这也遭受过争议，不过上议院在1887年的Bentley v Vilmont（1887）12 App. Cas. 471.一案中正式确认1827年的此条款确实有如此效力。

如果任何罪犯触犯重罪或非重刑罪，即以偷窃、抢夺、侵占、敲诈、贪污、挪用、处分、或知情获取等方式取得受害人的动产、货物、金钱、或其他有价值的担保物的财产权，该罪犯被提起公诉，且系为了受害人的利益……如果他进而被定罪，那么他必须向受害人返还财产权。②本条于1861年新盗窃法第100条被重述。到1893年货物销售法出台时又变成了1821年前的态度，即限制适格情形，将欺诈获取财产排除出返还的事由。本条最终被1968年偷盗法（Theft Act 1968）附录三正式废除。

2.表见所有权（reputed ownership）

另外一处与Load v Green案有关的制定法条款是关于破产中的表见所有权。破产管理人曾经基于制定法授权，可以销售表见所有权的货物，并将售得收入分配给破产人的债权人团体。③本条直到1986年才被新破产法第283条第1款废除。这个首先出现于1623年破产法的条款，④21 Jac.1，c.19，s.11.后来出现在1825年破产法第72条，⑤6 Geo.4，c.16，s.72.内容为：

如果任何破产人，在破产时，征得或看似征得真正所有权人的允许，像所有权人一样处分或改变特定的货物或动产，那么政府有权将表见所有权人处分的收入分配给债权人。

本条规则的目的是阻止破产人基于虚假的资产膨胀而进一步吸引信贷。所以，在Joy v Campbell一案，⑥（1804）1 Sch. & Lefroy 328.雷德斯戴尔大法官通过类比爱尔兰的立法，指出本条的目的在于“防止交易者利用占有的状态误使对方相信本不属于他的财产权属于他”。⑦同上，第336页。制定法的本条款只能允许“虽然占有某特定物的某人不拥有、也不该拥有该物的财产权，但基于真正所有权人的疏忽而看似得到了授权，得以对该物处分的行为。”⑧同上。所以从这个意义上说，本法惩罚的是那些因为自己的疏忽而误导了破产债权人的真所有权人们：

本条适用于一个人通过自己对财产的占有而被推定为所有权人的情形，本条也以剥夺真权利人的所有权的方式对其疏忽授信的行为施加惩罚。⑨Re Florence（1879）10 Ch.D. 591 at 594，per Sir George Jessel M.R.

所以如果一个案件中并没有涉及上述失实陈述，那么本条就不适用。因此本条并不会惩罚一个被欺诈的出卖人。

（二）先例

在Load v Green案以前，存在着两条截然相反的判例线。第一条，也是最早的，采取了抽象主义（abstractionist）的态度，认为销售合同涉及欺诈的事实并不会阻碍财产权基于后续独立的交付行为而转移。后来，有些案子错误地转换了方向，认为欺诈会阻碍财产权的转移，哪怕存在独立的货物交付行为。在下节我们可以看到，Load v Green案试图走出一条中间的道路，也是一条失败的道路。

1.抽象主义的判例

最早的判例是Haswell v Hunt一案，⑩Noted 5 T.R. 232.由首席法官艾尔在1787到1792年间做出，⑪现在尚且无法查证本案具体的判决时间，但我们所知道的是詹姆斯·艾尔爵士于1787至1792年担任理财法院首席法官（Chief Baron of the Court of Exchequer）。一位叫莱希的人以信用方式从原告手里购得一包烟草，并约好原告将货物送至莱希的家中。这个合同其实是涉及欺诈缔结的，因为莱希在缔约时就已经知道自己无力付款。就在合同签订后不久，货物送达前，莱希为躲避债权人而潜至法国，因此构成破产原因。当天晚些时候，货物送达，原告立刻重新占有了货物，并因此在与莱希的破产管理人的非法占有（trover）侵权之诉中败下阵来。首席法官艾尔指出：“财产权因为原告向莱希交付货物的行为（此行为本身不需要货款的存在为前提）而转移，这是一个自始完整的、不需要现金的交易。”⑫5 T.R. 232.

另一个案件是于1793年判决的Parker v Patrick案。①（1793）5 T.R. 175.考虑到本案争议颇多，也考虑到本案是那个年代关于此问题唯一被收录汇编的判例，本文摘录其全文如下：

根据上回的庭审，事实为：1.系争之货物所有权已经从本案被告处基于一位骗子的虚假陈述而丢失，然后被出质给本案原告以换取可观的一笔对价，且原告对先前欺诈的事实并不知情。2.途中出现的强占该质押物的人已经被本案被告证明有罪，且被告因此重新取得了货物的占有。3.原告即质押经纪人，因此起诉被告，要求被告返还该质押物。被告的代理人提出了无责请求，辩称本案不同于被告偷窃货物的情形。4.原告获得的财产权是一个涉及欺诈的财产权，尽管他对此欺诈事实并不知情，他被认为不能从被告手里获得货物的质权，因为被告才是真正的所有权人。5.不过肯扬大法官认为本案不同于重罪案，原告可以获得有利判决。

康斯丁和巴力更新了他们反对对方的无责请求的理由，他们认为重罪和欺诈在这个问题上本质相同，因为法律禁止通过重罪获取财产权的理由同样可以适用于欺诈。在被Kel.81，82肯定的13 Ed.4，9一案中，②A reference to the Carrier's Case（1473）Y.B. Pas.13 Edw.IV，fo.9，pl.5；64 Selden Society 30.甲与乙商议，希望乙能运一些货物去南安普顿，然后货交承运人，运至另一处，打开包裹，取出货物，再交给甲以供其个人使用。该法院认为这也构成重罪，‘因为之后的那些比如承运至另一处、打开包裹、以个人目的使用货物等，显示了甲本意就不是基于合同获取货物，而是直接偷取该货物。’根据此后续行为理论，本案的那位违法者也同样是以欺诈的方式获取财物，那么他当然没有把财产权再分配给本案原告的处分权。但是——

本院认为：本案不同于重罪案，根据一项积极的制定法的规定，③判例记录人说明了此为21 Hen.8，c.11，即1529年盗窃物返还法（the Restitution of Stolen Goods Act 1529）。所有权人在重罪案中可以通过自诉侵权人的罪行以换取返还权利。但这不能延伸到本案中，本案系争之财产是因为欺诈而丢失的。

因此本院拒绝此规则的适用。

这个案例很复杂，因为在这非常短的判决文书中，原告律师的论点并没有被记录下来。法院也只回答了1529年的制定法是否能够突破盗窃的范畴，类推适用至欺诈情形的问题。基于上文对此立法条文表述上的解读，正如我们看到的那样，④参见第一小节的内容。通过欺骗来取得货物只构成非重刑罪（misdemeanor），因此我们也就不会奇怪为什么法院拒绝此规则适用于该案了。⑤重罪和非重刑罪的区分被1967年刑法第1条废除。其实被告律师看上去并不想将自己的论点建立在制定法上，而是财产规则上，即被告和那位骗子之间没有任何财产权的转移。诚然，如果系争之货物是因盗窃而非欺诈而丧失占有的话，被告当然可以成功抗辩作为原告的质押经纪人对其提起的非法占有之诉。因为从一开始，窃贼就没有获得财产权，那么窃贼的质权人自然就不可能获取一个足以对抗真所有权人的权利，也是因为公开市场的例外情形不适用于质押。⑥Hartop v Hoare（1742）2 Str. 1187.正如李大法官指出，“公开市场规则是为了鼓励财产权利流转，而质押则是暂时锁住财产权。”另外，也没有证据可以证明涉案货物的销售场所真的是一个典型的公开市场。易言之，如果欺诈性获取货物和通过触犯重罪获取货物的本质是一样的话，被欺诈的出卖人将胜诉。然而这种观点总是无力的。法院被原告律师的观点所说服，就用承运人拆分货物的例子，判例的区分点很容易被发现，因为所有权人在听信对方的欺骗而货交承运人时，他并没有意图转移财产权（只是占有）给对方；但在销售合同的案例中，所有权人因为听信对方的欺骗而产生了转移财产权给对方的意图。现在我们重新回顾一下之前提及的两个反面论点，即：1）财产权自始未发生转移；2）财产权虽然转移，但根据1529年的制定法被回复至出卖人手中。目前我们已经推翻了论点2，因为1529年盗窃物返还法只适用于重罪行为而非欺诈行为。至于论点1，如果我们回顾Parker v Patrick案的话，也能找到反驳的线索：财产权可以通过交付而转移，即便存在一个涉欺诈的合同，这也是与早先Haswell v Hunt案⑦Noted 5 T.R. 232.相一致的判例法。

抽象主义的第三个判例是于1802年判决的Milward v Forbes案。⑧（1802）4 Esp. 171.被告因被欺诈而以信用方式出售并交付了15麻袋的面粉给盖茨。在盖茨构成破产原因后，被告从盖茨的住所强行占据了这些面粉。盖茨的破产管理人对被告提起了非法占有之诉。被告辩称，因为这些货物是基于欺诈而取得的，所以财产权没有转移，那么被告取回的只是本就属于自己的货物。这种辩解被艾伦巴勒大法官驳回，他指出：“合同存在，被告也是基于对价金支付的期待将货物销售给了破产人……这足以说明存在财产权的转移行为以支持原告的诉讼请求。”①（1802）4 Esp. 173.

抽象主义的第四个判例是于1825年判决的Sinclair v Stevenson案。②（1825）2 Bing. 514.被告向普洛克特销售并交付了货物，普洛克特则随后因构成了破产原因而被宣告破产。被告迅速占据了货物，普洛克特的破产管理人于是对被告提起非法占有之诉。被告依赖的论点是：因为普洛克特在缔约时明知自己无力支付，因此构成欺诈，那么财产权就视为未转移。尽管陪审团认定本案不涉及欺诈，贝斯特大法官补充指出，就算本案涉及欺诈也不会改变判决结果：

如果一个人购买房屋和屋内的器具，且其抱有明知自己无力支付费用的主观心态，可是如果这些器具的占有已经通过交付转移给了此人，我们还能说这些器具的财产权没有因交付而转移，且不能成为他的破产债权人分配的标的吗？③同上，第517页。

这些判例的关键点在于，尽管存在欺诈，法院仍然认为交付的行为本身就足以完成财产权的转移。更重要的是，这些判例（除了Parker v Patrick案的法官没有直面回答本问题之外）都与后来所谓“可撤销的财产权”（voidable title）的观念背道而驰。这些案件的事实和Re Eastgate案中的事实几乎一样，但是判决的结果却完全相反。④［1905］1 K.B. 465. 在本文第一节也有论述。

2.反抽象主义的判例

上述先例一直被遵循着，直到1813年出现了第一个相反的判决，即Read v Hutchinson案。⑤（1813）3 Camp. 352.另外，有些法官在Martin v Pewtress（1769）4 Burr. 2478案中也发表过类似观点，但是判例中并没有给出他们背离先前判例的理由。不过该案关于本问题的态度的权威性不强，不仅因为这部分在该案中只是无拘束力的附带意见（obiter），而且该案在讨论此问题的时候也并未引用那些被它违反的先例。涉案葡萄酒由原告卖给被告，被告则提供一张无追索权的汇票，此汇票随后果然被拒付，且被告实际上在购买葡萄酒之时就知道注定是这个结果。原告于是提起债务履行的简约之诉（indebitatus assumpsit）。艾伦巴勒大法官驳回了原告的请求，理由为本案为互易合同（contract of barter）而非销售合同。他也指出，就算本案是销售合同，原告的诉讼请求也应予驳回，理由为：

如果合同被撤销的话，那么就不存在合同。被告因此就不是买受人，而是一个以侵权方式占据该货物的人。如果汇票不值一文，那么被告就应对原告承担与该货物价值相等的赔偿责任；不过原告提错了诉讼，正确的诉讼应该是非法占有之诉（trover），或是欺骗之诉（deceit）。⑥（1813）3 Camp.352 at 353.

这是一个在我们这个时代已经不能被认同的观点，因为在涉欺诈的销售合同中，买受人是可以保留合同并且就仍存在的这份可撤销合同起诉对方的。⑦不过在自始无效的合同中，合同一方就不可以这样保留合同了。参见Cundy v Lindsay（1878）3 App. Cas. 459.当然，这个观点被阿蒂亚和特雷特尔反对，他们认为自始无效的合同依然可以保留下来，只要受损方愿意，他仍可以就合同本身起诉相对方。参见P.S. Atiyah，Law of Contract（5th ed.，1995），p.85；Sir Guenter Treitel，Law of Contract（10th ed.，1999），p.284.不过无论如何，Read v Hutchinson案中的错误并非身份的错误（mistake as to identity），因此不至于使该合同沦为自始无效。另外，本案所谓被告从原告处收取货物的行为是一种侵权方式的说法也没有先例的支持。的确，如我们看到的那样，这个判决和该法官在11年前Milward v Forbes案的判决互相矛盾了。

类似的观点在Noble v Adams案⑧（1816）7 Taunt. 59.中也出现过，不过依然出现在了附带意见部分。本案原告从Cross & Co公司购买了一批手帕并接收了货物的交付，他提供了一张汇票作为对价。汇票被拒付时，原告已经指示货物装运，从格拉斯哥运往伦敦了。不过伦敦码头的负责人随后得到了Cross & Co公司的指示，要求他拒绝交接并扣押这批货物，并承诺补偿其因此对原告造成的损失。原告因此对码头负责人提起了非法占有之诉。吉布斯大法官认为原告故意试图以无价值的汇票换取货物，因此构成欺诈，那么“这项销售就不会变更财产权。”①7 Taunt.60.陪审团认定了欺诈事实的存在，并因此证成了被告扣押货物的正当性。随后原告申请了又一次的审理，这次他成功地排除了欺诈的事实。不过法院依然承认了前述吉布斯大法官的观点，即涉欺诈的销售无法变更财产权②同上，第62页。。又一次地，本案法官还是没能注意到相反先例的存在。

Earl of Bristol v Wilsmore案③（1823）1 B. & C. 514.是关于一项涉欺诈的绵羊买卖。援引了Read v Hutchinson和Noble v Adams的判决，阿伯特大法官认为买受人“隐藏了欺诈的内心意思，通过合同获取了绵羊的占有，此欺诈使得合同无效，根据引用的前述两案，财产权视为未转移。”④同上，第521页。类似的推导也可参见Irving v Motly（1831）7 Bing. 543.这次法院依然没有引用之前那些相反的先例。

最后一个案例是Peer v Humphrey，⑤（1835）2 Ad. & E. 495.本案的法官终于意识到了Earl of Bristol v Wilsmore案与Parker v Patrick案先例的不一致。一个侍从根据其主人的指示将三头公牛送上市场，并以违背主人具体要求的方式将公牛卖给了一个买主，他自己则独吞了这笔收入。这次销售并非在公开市场进行。侍从因此被流放之后，主人对买受人提起了非法占有之诉。买受人抗辩理由为侍从有能力转移财产权，并且援引了Parker v Patrick案的判决。就本案自身而言，法院驳回了对Parker v Patrick案的类推适用，因为本案本质上是盗窃而非欺诈。不过虽然原告胜诉，丹曼大法官还是对原告依赖的判例本身的正确性提出了质疑：

假如本案的本质不是盗窃而是欺诈，我就不会像现在这样直接拒绝对Parker v Patrick判例的类推适用了，我认为Earl of Bristol v Wilsmore案的判决与之严重相悖。⑥同上，第499页。

也正是这些对相反案例的批判促使帕克男爵在Load v Green案⑦（1846）15 M. & W. 216.中试图寻找针对Parker v Patrick案的另一种新解释。

（三）Load v Green

尽管Load v Green案⑧（1846）15 M. & W. 216.是第一个把相反判例完整串联起来的案例，可惜诉讼中不幸出现的意外状况注定了本案无法将注意力集中在甄别这两条互相冲突的判例线上。本案的事实如下：原告以信用方式将货物卖给一个叫巴尼斯特的人。在缔结合同之时，巴尼斯特本就不抱有支付价金的意图。他随后又构成了破产原因，于是这批货物就被他的破产管理人持有。原告于是对破产管理人提起非法占有之诉（trover）。破产管理人则援引1825年破产法第72条抗辩，⑨参见第五节前段的论述。辩称破产人是以表见所有权人的身份占有该货物，推定为获得了真所有权人即被欺诈的出卖人的同意。值得注意的是，本案中没有任何一方援引过之前那些抽象主义的先例去证明财产权已经转移给巴尼斯特的论点——原告没有这么做很容易理解，因为这等于是自己断绝了在非法占有之诉中胜诉的可能性；至于被告，那是因为他已经提出了表见所有权（reputed ownership）的抗辩，此抗辩成立的条件之一就是系争之货物所有权客观上仍须属于他人而非破产人自己。如果被告援引了抽象主义的先例，结果就是财产权被认定转移至破产人手中，即巴尼斯特拥有的就是真实所有权，而非表见所有权了。同理，与破产人利益一致的破产管理人也不会援引这些先例。

不出所料，破产管理人依据1825年破产法第72条对非法占有之诉的抗辩失败了。帕克男爵在宣读判决时说道：

……如果要使本案适用于制定法的此条，我们就必须找到一个除表见所有权人之外的真所有权人，且此真所有权人须同意表见所有权的存在；但在本案中，原告从未对表见所有权的存在给出这样的许可；他们从来没有考虑过给破产人这种以表见所有权人的形式处分该货物的信任；他们所做的其实是将该货物售予被告，并且转移粘附于货物上的全部的财产权……⑩（1846）15 M. & W. 216 at 223.

这个观点正确无疑。正如我们所看到的，①参见第五节前段的论述。雷德斯戴尔大法官在Joy v Campbell（1804）1 Sch. & Lefroy328一案中关于本问题的论述也被帕克男爵于本案引用。制定法本条是为了惩罚那些就破产人信贷价值（creditworthiness）误导他人的所有权人。而一个被欺诈的出卖人很难被认为是在误导破产人的其他债权人。另外值得注意的是，帕克男爵在审理本案时使用的推理并不涉及对“财产权在涉欺诈的合同中是否转移”这一问题，因为无论本问题的回答是“他保留了财产权”，或是“财产权先被转移但他可以回复”，抑或是“财产权已转移且他不可以回复”，这些都不会改变本案的判决结果。

然而审判完毕之后，帕克男爵在附带意见中道出了一项权利，②另可参见Powell v Hoyland（1851）6 Ex. 67 aat 72（Parke B.）；White v Garden（1851）10 C.B. 919 at 926（Cresswell J.），926（Williams J.），927（Talfourd J.），927-928（Jervis C.J.）；Stevenson v Newnham（1853）13 C.B. 285 at303（Parke B.）；Kingsford v Merry（1856）11 Ex. 577 at 579（Pollock C.B.）即出卖人有权“使合同归于无效，并重新成为真所有权人。”③（1846）15 M. & W. 216 at 223.这句话虽然出自优秀的法官之口，但这不能改变它只是无力的附带意见（obiter dictum）的事实。帕克男爵只引用了两个判例，即Noble v Adams案④（1816）7 Taunt. 59.以及Parker v Patrick案。⑤（1793）5 T.R. 175.可是Noble v Adams案讨论的不是财产权转移是否回复，而是财产权根本没有转移，因此与帕克男爵的论断相悖，不能成为本案的依据；⑥同理，Earl of Bristol v Wilsmore（1823）1 B. & C. 514也不可以被引用，丹曼大法官在Peer v Humphrey（1835）2 Ad.& E. 495一案中指出此案与Parker v Patrick（1793）5 T.R. 175.相违背。至于Parker v Patrick案也是同理。⑦参见上一小节的内容。帕克男爵还创造性地不仅将Parker v Patrick用来证明财产权“虽已转移但可回复”，还用来证明财产回复权不能对抗善意购买：

Parker v Patrick案的判决一直在遭受质疑。但是我认为它可以用来证明整个交易不是完全无效，除非出卖人行使自己的选择权：他可以选择仍然将其看成一个合同；不然他就需要赶在买受人趁合同仍然有效之时将货物转售给第三人之前，撤销这个合同。⑧（1846）15 M. & W. 216 at 219.

虽然帕克男爵的这种解读不会改变Parker v Patrick案的结果，但是它完全阉割了该案法庭的推理。因为帕克男爵对本案的解读完全绕开了1529年的制定法，把问题缩减成质押经纪人的行为和买受人撤销合同的行为谁先谁后的问题。另外，帕克男爵的观点也代表了White v Garden案⑨（1851）10 C.B. 919.的观点，该案首次确立了善意购买这一例外规则。的确，从这个角度看，所有先前的相反案例都消失了。除此之外我们可以认为，这个被帕克男爵经常引用的Parker v Patrick案，⑩在Stevenson v Newhham（1853）13 C.B. 285 at 302，帕克法官说：“善意取得人可以获得完全的、不被对抗的财产权，哪怕销售合同在合同双方之间被撤销。这是由近期White v Garden案确立……Parker v Patrick之前的判例亦是如此。”成为了他新理论的法律来源。

六、结论

本文的核心论点是：现代可撤销合同的规则在货物销售领域产生了一项错误。这个错误就是认为如果设定义务的销售合同被撤销，那么使财产权转移的处分行为也将归于无效。正如前述关于违法（illegality）和主体不适格（incapacity）的案例所展示的那样，此误读忽视的问题就是：财产权可以通过合同之外的方式转移，交付（delivery）就是一例。决定财产权的归属时，纠缠于“合同自始无效还是已经被撤销”完全是在讨论错误的问题，真正应该讨论的问题是：不管合同存在无效性（voidness）还是可撤销性（voidability），财产权是否已通过有效的交付行为而转移。注意，交付行为并不总是能够转移财产权，这就取决于有效交付的规则了，这些规则也有属于自己的（独立于合同之外的）主观错误（mistake）的情形。⑪对于此问题最精辟的论述，尽管存在于刑法领域，参见G. Williams，“Mistake in the Law of Theft［”1977］C.L.J.62.另参见D. Fox，“The Transfer of Legal Title to Money”［1996］R.L.R. 60.由一方在交付过程中产生的错误就会阻碍财产权的转移：比如此错误是关于交易的标的本身（比如在黑暗中，我给了你50镑，但实际上我以为这是一张10镑的纸币），⑫R. v Ashwel（l1885）16 Q.B.D. 190；R. v Hehir（1895）18 Cox C.C. 267.或是关于交易相对方的身份（在黑暗中，我把这50镑纸币错误地交给了另一个人），①R. v Hudson［1943］1 K.B. 458.除此再无例外。②R. v Prince（1868）L.R. 1 C.C.R. 150；Moynes v Cooper［1956］1 Q.B. 439；Barclays Bank Ltd v W.J. Simms，Son & Co（Southern）Ltd［1980］1 Q.B. 677 at 689（Robert Goff J.）.基于此，回顾前案我们可以发现，在Re Eastgate案③［1905］1 K.B. 465.和Car & Universal Finance Co Ltd v Caldwell案④［1965］1 Q.B. 525.中均未出现有关交易标的或是交易主体身份的错误。它们所涉及的，不过是出卖人对买受人信贷价值（credit-worthiness）的误判。因此，在这些案件中存在的交付行为足以完成系争之财产权的有效转移。

本文的论点也能从历史考察中的得到依据。通过对所谓“撤销进而财产回复权”这项创新的历史根源的考察，我们发现它最早是帕克男爵在Load v Green案⑤（1846）15 M. & W. 216.中的创造物，且此创造物的依据竟然是Parker v Patrick案⑥（1793）5 T.R. 175.——一个支持前述抽象主义观点的判例。我们也可以看到，普通法对于不当得利和不当行为的回应一般是产生一项对人性的债权，唯独在这一类案件中竟然用财产性权利（proprietary right）作为回应，这种现象是多么异常。另外，我们也无法就此权利带来的破产优先地位给出正当性的证成。

从实务角度看，本文最终意味着Load v Green案⑦（1846）15 M. & W. 216.是一个错误的判决。尽管被欺诈的出卖人可以撤销他的那份销售合同，但这不能附带任何“财产权回复”的效果。此道理同样适用于自始无效的合同。如果买受人宣告破产，被欺诈的出卖人也只能加入无担保债权人（unsecured creditors）的队伍，从而只得按比例获取对破产财产的分配。

（责任编辑：娄爱华）

Rescission，Property，and the Common law

William Swadling

The modern law of rescission in the case of a contract of sale induced by fraud proceeds on an error. That error is to assume that where the contract is avoided，the instrument which transferred title is avoided too. What that argument fails to notice is that property can pass in ways other than by contract，one of which is delivery. Although a defrauded vendor should be allowed to rescind his contract of sale，it should not carry with it any revesting of title. The same applies to the case where the contract is void from the start. In the event of a purchaser’s insolvency，the defrauded vendor should simply join the queue of unsecured creditors. An examination of the historical roots of the doctrine that title revests on the rescission of the contract shows that it was invented by Parke B. in Load v Green，using a case，Parker v Patrick，which is in fact an authority in favour of the abstractionist approach. The proprietary right is anomalous when linedup alongside other common law responses to unjust enrichment and wrongdoing，which are in every other case only personal. Nor is there any justification for the priority the right gives ininsolvency.

Abstraction principle；Fraud；Good faith acquisition；Proprietary rights；Rescission

D913

A

2095-7076(2014)01-0129-19

*威廉·斯沃德林（William J. Swadling），英国牛津大学法学院财产法教授。原文发表于英国《法律季刊评论》（Law Quarterly Review）2005年第1期，总第121卷，第123-153页。英文原文并无摘要，中文摘要为译者所加，文末英文摘要亦为译者整理。

**英国牛津大学法学博士研究生。