死刑和解的“义利之辨”

陈 洪 杰

死刑和解的“义利之辨”

陈 洪 杰*

私人的复仇与公共的惩罚都代表了一种朴素直观的报应正义，但无论在何种社会文明阶段，这都不是也不应成为“独此”的正义符号。死刑和解是一个由多元复杂的运作逻辑支撑起来的命题系统，这其中既有生存的逻辑，也有宽恕的逻辑；既有惩罚犯罪的逻辑，也有救赎生命的逻辑；既有权力有限性的自省，也有对个体选择的尊重……既关乎正义，也关乎人性。

刑事和解；合法性；罪刑法定；宽严相济；重刑主义

一、死刑和解：一个关乎利益与正义的两难命题

死刑案件因其特殊的背景，其附带民事诉讼赔偿的“空判”率是非常高的。比如，东莞中院2006年《关于刑事附带民事案件执行情况的调研报告》显示：2003年刑事附带民事案件23件，申请执行总标的额254.7万元，实际执行数额3.53万元，执行率为1.4%；2004年案件数61件，总标的额603.7万元，实际执行数额为0；2005年案件数66件，总标的额832.9万元，实际执行数额24.7万元。而中院执行的附带民事案件绝大多数都与可能判处“死刑或者无期徒刑”的刑事案件相关联。①参见陈善哲：《东莞中院：从赔钱减刑到刑事和解》，载《21世纪经济报道》2007年02月07日。究其原因，在死刑案件中，作为赔偿义务人之被告人的偿付能力和偿付手段是极为有限的，而且大多因为获判死刑而产生“要钱没有，要命有一条”的心理抵抗。主要的赔偿可能性只能来自于其亲属的代为赔偿，但这些亲属不是赔偿义务人，法院不可能强制要求其承担赔偿义务，而被告人亲属的代偿愿望则一般只可能在“赔钱保命”的驱动下付诸实现。针对附带民事赔偿的“空判”问题，在实践中出现了以下几种应对方式：

路径1：探索实行刑事被害人国家救助，但现有的实践表明，这对国家财政能力的考验巨大，或许只能是一种杯水车薪的努力。根据广东高院的统计，截止到2006年底，广东省无法得到执行的附带民事判决已经达到75%，赔偿金额达数亿元之巨。据保守估算，如果实行国家补偿制度，仅广东省财政每年就要拨出10亿元。而最早建立被害人救助机制的山东淄博市，从2004年至2007年，先后只有8名被害人获得了共计22万元的救助。该市最初设立的“刑事被害人经济困难救助资金”，总共才有30万元的规模。而从2004年至2005年底，淄博市中级法院尚有703件附带民事判决未能得到执行，被害人实际获得司法救助的比例不足2%。②参见胡锦武，郭久辉：《刑事附带民事赔偿，为何屡成空判？》，载《新华每日电讯》2007年8月5日；谈佳隆：《刑事附带民事赔偿执行难，如何解决法学界看法不一》，载《中国经济周刊》2007年12月3日。

路径2：注重附带民事诉讼的调解。但是，按照传统“先刑后民”的诉讼流程，法院先确定被告人的定罪和量刑问题，然后审理附带民事赔偿问题，这往往造成附带民事诉讼的控辩双方难以达成和解，因为在被告人几乎肯定受到定罪量刑的情况下，被告方履行民事赔偿义务的动力将显得明显不足，被告方既不会因为赔偿而在量刑方面得到明显的“实惠”，也不会因为拒绝履行而在量刑方面受到惩罚。①参见陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，载《法学研究》2009年第1期。而被害方通常既渴望寻求刑罚的正义，要求法院做出尽可能重的刑事处罚，又有着获得尽可能高额的民事赔偿的愿望。在法院已经形成刑事裁判的情况下，被害方一般不愿意对赔偿数额做出太大的妥协。②参见张慧宁等：《弥合对立的鸿沟——青海高院刑事附带民事诉讼调解工作调查》，载《人民法院报》2008年1月22日。有鉴于此，2000年12月19日施行的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”③这一指导精神在此后的司法解释中多有体现，比如，2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”这一司法解释改变了传统那种在定罪量刑与民事赔偿之间不可通约的关系，为被告人的积极偿付设定了充分的正向激励。④参见李飞：《恢复性司法的尝试一无锡两级法院开展刑事和解工作调查》，载《人民法院报》2008年4月1日；另参见李飞：《平息多方矛盾的有效举措——哈尔滨刑事附带民事案件调解工作调查》，载《人民法院报》2007年9月11日。由此，全国各地不断涌现本应判处死刑的重罪案件，因为被告人一方所作的积极民事赔偿得到被害人一方的谅解，从而获得减刑的案例。⑤参见孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》2010年第1期。

路径3，根据民事被告的“赔偿能力”确定民事赔偿的标准，甚至决定是否做出民事赔偿的裁决。陈瑞华教授认为这是一种令人难以接受的裁判逻辑，①但也是我们必须面对的现实逻辑。在2007年7月4日召开的全国高级法院院长座谈会上，最高人民法院副院长张军强调，要加大刑事附带民事诉讼的调解工作力度。调解中确定的赔偿数额，无论大小，应以当事人达成协议、能够履行为原则。调解不成必须做出判决时，应当充分考虑被告人实际赔偿能力、可供执行的财产状况，尽量避免空判。⑥参见薛勇秀：《最高法院：做好刑事附带民事案件赔偿工作》，载“中国法院网”2007年7月4日。

在以上几种面向附带民事诉讼赔偿“空判”问题的应对方式中，路径1主要涉及国家或地方的现实财政能力问题，受制于我国现有的经济发展水平，在可预期的将来都不会是解决问题的主要途径，因此本文暂不将之纳入讨论。在笔者的另一研究中曾围绕“问题—对策”的有效性进行分析，并认为，为了应对“空判”现象对于刑事司法体制造成的冲击以及“赔钱减刑”方案面向被害人一方激励不足的问题，路径2与路径3在现实应用中发生微妙地耦合，或明或暗地共同作用于刑事审判实践，并且被整合成为一套兼具“正向”与“逆向”激励的刑事和解催化机制。⑦陈洪杰：《次优方案：命案赔偿“空判”危机之对策分析》，载《清华法律评论》第6卷第1辑，清华大学出版社2012年版，第169页。当然，这样一种以利益驱动来推动刑事和解的功利主义方案除了考虑其有效性维度之外，更需要考虑其合法性维度。因为，在社会两极分化严重、贫富差距不断拉大的背景下，被直观标签为“赔钱减刑”或“花钱买命”的刑事和解，很容易被信息不对称的外部观察者编码为“权与钱的交易”，进而引发特权阶层可能借此逃避应有制裁的正义隐忧。另外，在此类案件中，被害人死亡的情况比较普遍，对其家属而言，在传统“义利之辨”的观念影响下，以放弃“偿命”的主张来换取“赔钱”，似乎又会感觉愧对逝去的亲人。因此，死刑案件的和解经常会陷入如药家鑫案那般“要正义不要钞票”或“要钞票不要正义”的选择陷阱，从而丧失和解的可能性。⑦这充分暴露出以利益驱动来推动刑事和解的功能局限。此外，在规则中心主义语境下，我们对于权力合法性的理解过于狭隘：只有经由权力行使之合法律性的推导才能获得权力合法性的确信。因此，关于刑事和解，尤其是死刑和解违反了罪刑法定原则⑧梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期。的指责成为常见的批判路径。

所有这些因素使得“死刑和解”成为一个纠结于利益与正义之间的两难命题，有鉴于此，究竟应如何理解和评价刑事和解的利益驱动机制及其正义面相，便成为本文的研究主旨。

二、刑事和解历史变迁的初步考察——以权力合法性为线索

（一）初民社会及前现代国家

长期以来，法律史学家们所设想的初民社会是以相互实施报复和血亲复仇而著称的。尽管如此，在大多数很不发达的园耕民社会，被侵害人和他的氏族成员是否对加害方实行体罚还是要求以财物的形式支付赔偿金仍然是一件可以自己决定的事情。而且，趋于赔偿的倾向是显著的。霍布豪斯、惠勒和金斯伯格发现，赔偿作为一种常规的惩罚方式，在简单的采集民和低级狩猎民社会中只占12%，在高等狩猎民中占33%，而在园耕民中则占45%。①［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第357页。梅因认为，在历史的长河中，确实存在着这样显著的事实趋势，即用一种作为惩罚的赔偿金来替代以死刑为代表的刑罚体系。这个特点，最有力的表现在日耳曼部落的统一法律中。它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。②［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第209页。

当然，在初民社会的早期实践中，寻求赔偿只能是以自力救济的方式进行，当事人双方能够就赔偿问题达成同意，是解决冲突的唯一最高标准。否则，便会导致殴斗和杀戮，最终酿成复仇和世代仇杀的不幸结局。比如以下这则例子：

在一起发生在吉斯帕克斯特劳斯和吉鲁特沙乌两个印第安部落间斗殴致人死亡的案件中，死者的一位继承人被大家选为使者，他在亲属和看热闹的同村人陪同下，来到凶手的世系群住地前。一连数声高喊“给我鹿皮！”不久，凶手的亲属们一边走来，一边洒落鹰羽，表示求和的诚意。然后，他们用一张鹿皮将使者抬到凶手家中。吉鲁特沙乌的主持人招呼凶手的娘舅奉上作为赔偿的礼品。此时，使者起身站立，手持鹰的尾羽放在胸前，两眼正视前方。这种神态意味着他决心复仇。礼品在死者家属的挽歌声中被抬进来，如果他们对礼品不满意，就会不发一言地走出门外，吉鲁特沙乌人就得在第二天继续这一仪式，一旦使者和其氏族亲属对礼品的数量感到满意，他便重新坐下。纷争最后以一场宴会而了结。③［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第354-355页。

随着社会公共资源及权力的增长，为了遏止复仇所带来的严重社会内耗，国家开始用它的法院来对犯罪进行干预，强迫不法行为人补偿其不法行为。但梅因认为，国家在最早时代通过法院进行干涉，很少是由于国家受到了损害这个观念，这从下述的情况中可以看出，即在原来的司法行政中，它所采用的程序，主要是模仿私人生活中可能要做的一系列行为，即人们在生活中发生了争执，但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤来的一个私人公断者的态度……在决定损害赔偿时，他们以在该案件的情况中一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这也是为什么古代法律对于现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的缘故。④［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第211-213页。

这种现象的存在，一个最可能的解释是因为处在成长期的公共权力之合法性主要是源自于“传统”、“惯例”的授权及前者对后者的遵从和尊重。因此，一旦公共权力取得了新的合法性渠道（比如“神灵”），刑事纠纷的解决方式也就出现了新的发展形态。

比如，在非洲西部的黄金海岸，阿散蒂人的社会从各个分裂的氏族聚集到一起，发展成为一个拥有20万人口规模的联合部落国家。主要为军事原因而存在的国上之国（super state）是一种公共权力机构。其对于一切犯罪行为所使用的制裁措施都是死刑，而且它独占了这一权力，声称“只有国王才可以掌握刀把子”。阿散蒂人的刑罚看起来十分严厉，实际却并非如此，为了维持政府机构的正常运转，财政收入的大部分得通过刑事审判来筹集，而手段就是使其享有罚金的权能。罚金的诀窍在于如何让一个被判死刑的人得到恩准向“金凳”支付一笔昂贵的赎金以“赎回他的头”。⑤［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第261-263页。按照阿散蒂人的传说，“金凳”源自于阿散蒂国家的缔造者——传奇的战争领袖奥赛·图图及其祭司兼政治顾问科姆福·安诺克依——后者运用魔力，将金凳从天上取下，前者将这奇迹般得到的金凳作为新生的阿散蒂国统一的象征。①［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第240页。此外，渊源于对上帝、大地、一切神灵以及祖先的信仰的自然法观念，金凳亦是象征着祖先和其后代子孙为一个整体的实物。②［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第253-254页。

由阿散蒂人的例子可以看到，当权力合法性获得神灵信仰的充分支撑时，公共权力机构的地位便于刑事纠纷解决的多方结构中凸显出来，与之相对应的则是被害人地位的消隐。施害人原本面向被害人的赔偿被面向国家权力的赎刑所取代。

在11世纪至12世纪的英国，我们也可观察到类似的形态变迁：在诺曼征服之前，按照传统的盎格鲁—萨克逊法律，犯罪被认为是私人之间的冲突，应当由犯罪人与被害人自行解决，犯罪人作出的任何赔偿也应当由被害人获得。而在诺曼征服之后，为了解决财政问题，登上国王宝座的威廉宣称：在英国国土上发生的任何犯罪都是侵犯了国王的利益，因此，必须由国家来进行追诉，犯罪人必须向国王缴纳罚金。威廉用了五年的时间来促成英国刑事司法体制的转型，他的儿子亨利承继了这一事业并使之真正付诸实施。从12世纪开始，横亘整个欧洲大陆的“法律革命”开始发动，公共司法体系试图全面清除和改造犯罪观念，并以公诉体制彻底置换和解传统。③杜宇：《犯罪观的“交锋”：“刑事和解”与传统犯罪理论》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2010年第2期。当然，除了敛财这样一个表面原因，运用公共权力机构贯彻统治者的意志，塑造其权威，传递“国家在场”的强烈意象或许才是更深层的原因。

因此，即便是在神灵信仰崩塌之后，“国家”这样的“政治神”的塑造与“公诉体制”这样的权力技术互为因果，相互支撑，反而进一步壮大成为刑事纠纷解决过程中压倒性的支配力量，而权力合法性也在这样的循环论证中满足了自给自足的需要。在这样的体制结构内，被害人的地位愈发显得无足轻重。

（二）“革命”以降的政治国家

“革命”是中国近现代历史影响至深的大事件，革命的需要催生出作为新的“政治神”的“人民”。正是“人民”的授权和同意，或者说为了“人民”的利益，才使得革命这样一种以极端方式来推翻既有秩序的暴力活动能够获得政治合法性的历史叙事。而新生政权也正是在“人民”与“革命”的双重叙事中摄取了不容置疑的权力合法性，这就决定了它的权力实践必须延续“革命”的正统性。而破坏“人民”生产、生活的犯罪事件在这样的历史语境下，就必然成为必须严厉打击的对象。对犯罪活动不留余地、不容妥协的“严打”，一方面可以向民众展示新生政权不容置喙的权力意志和权力能力；另一方面，断然拒绝“赔”、“赎”等“封建糟粕”的惩罚权力也可藉此表明其具有截然不同于以往“衙门八字朝南开，有理无钱莫进来”的权力纯洁性和纯粹性，从而进一步强化其权力合法性的意象。

然而，“革命”逻辑在中国当代社会的继续展开遭到了两大历史事件的深刻冲击：

其一，以“人民—群众”运动为载体的“文化大革命”对中国社会的巨大破坏促使人们开始反思“人民”命题的实在性，并产生“人民”虚无的普遍怀疑。张千帆教授曾指出，在严格意义上“人民”之类的集体话语是一种看不见、摸不着的概念虚构。“人民”作为一个虚构的集体是无法表达自己的声音的。几乎在所有情况下，我们所面临的其实不是真正的“人民”或“大众”，而只是他们当中声音被不成比例放大的一小部分人；或即便大多数人卷入了什么“集体大讨论”，他们也只是盛大场面的陪衬，他们的想法和声音往往被政治或媒体等权力操纵着，很容易成为幕后操控者的玩偶。④参见张千帆：《司法大众化是一个伪命题》，载《经济观察报》2008年7月26日。

其二，经济体制改革与对外开放使得越来越多获得经济自主和权利启蒙的“人民”个体逐渐从由“单位”、“街道”、“村社”等权力触角交织而成的体制大网内游离出来，成为具有初步主体意识的“经济人”、“权利人”。传统上的总体性社会支离破碎，以公民为主体的新型社会呼之欲出。在后者的语境中，社会与犯罪的较量不再是你死我活的阶级斗争，没有“人民”可供依托的权力成为社会警惕和制约的对象，纯粹地惩罚亦不再足以支撑权力合法性的自我论证，权力的运作逻辑从“严打”转向“维稳”。我们看到，正是在“维稳”的逻辑支配下，公共权力对于犯罪事件的反应开始把被害人一方的因素重新纳入考虑范围。比如，东莞中院提供了两个例子：例1，肖友香是湖北省京山县的一个农村妇女，丈夫卢顺和死于一场群殴中。2006年1月，她千里迢迢赶到东莞中院，发现无望执行到丈夫的死亡赔偿金后，在法院喝下农药，后经及时抢救脱险。东莞中院认为，肖友香这样做是为了向法院施压，性质比较恶劣，但她是刑事案件的被害人家属，值得同情。为维护稳定，防止发生恶性事件，也基于人道救助，法院从信访基金中发给她3 000元救济金。例2，梁光湘是湖南衡阳县一个50多岁的农民，两个女儿梁承春、梁承丽被人放火烧伤，放火者已经判了死刑。为了得到总额40多万的民事赔偿，他多年到中央及地方的各个部门上访，成为令各部门头痛的“上访专业户”。在东莞中院看来，肖友香、梁光湘的事例没有任何特殊性，只是几百宗无法执行的刑事附带民事赔偿案件中普普通通的两个。①参见《东莞法院：我们为什么探索“刑事和解”》，载《民主与法制时报》2008年1月10日。

从以上两个例子可以看出，纯粹面向犯罪行为人的严厉惩罚实际上并不足以消解犯罪事件对于社会秩序的冲击。在犯罪行为人已经伏法的情况下，被害人家属利益诉求的正当性与其诉求满足程度之间的失衡无疑构成了对社会稳定的严峻挑战。而对于这部分影响社会稳定的因素，基于权力合法性的考虑，就只能“维稳”，不能“严打”。这构成了当下刑事司法领域重罪案件乃至于死刑案件和解的实用主义底色。

（三）“国家—社会”二元界分视野下的刑事和解

按照传统刑事司法理念，刑事冲突关涉到国家利益、公共利益，不允许当事人之间自由处分和协商，只能采用公共救济的途径解决。而之所以推进刑事冲突的诉讼化解决，则主要在于国家权威的宣示与统治力的加强。一定意义上，国家可能根本不关心刑事纠纷的解决本身，也不关心社会关系的愈合，更不在乎被害人损伤的恢复。诉讼所要宣示的，是国家的存在，国家权威的存在。②参见杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》2009年第4期。这也意味着，传统国家是一种“权力炫耀型”的国家，基于炫耀权力（有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情）对国家来说极为必要。同时由于传统国家对于犯罪的日常监控能力的弱小决定了其刑事司法必须以“犯罪”的处罚来整塑权力的威风，国家垄断了对犯罪的惩罚并且处罚非常严酷。③参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，载《法学》2002年第10期。与此同时，国家普遍持有一种全能主义的、积极的国家观。他们坚信：国家权力的触角可以无限延伸，无所不及而又无坚不摧，国家具有无限的能量。国家完全有能力建立统一的刑事司法体系，并以其“沉重的手”推进法律，实现纠纷解决的强制性变迁。

然而，在将所有刑事纠纷“公共化”的过程中，国家能力的局限性逐步暴露出来。国家的司法资源始终极为有限，面对复杂微妙的社会关系、不断滋生的人际纠纷，要将全部刑事争端统统纳入国家的公共司法途径来加以解决，显然极不现实。④杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》2009年第4期。与此同时，国家与社会转型所带来的市民社会理论的兴起，认为存在着独立于国家的社会，并且由这个独立的自由社会决定了“国家与社会”的关系。在“国家—社会”的二元关系中，国家不再是一个“自在”的实体，它的“存在”仅仅是服务于社会的需要：保护市场经济、保护交易安全、保护市民社会中的个人权利等。国家权力在市民社会理论流行话语中逐步被限制并隐退，社会更多地站到了前台，传统的国家权力占统治地位的刑事司法领域因此被市民社会的相关价值理念不断侵蚀。⑤陈俊敏：《法律治理化与刑事和解制度探析——基于法律社会学的视角》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2010年第3期。前述事实与观念的碰撞，在以下三个层面产生了深远影响：

其一，在刑事司法领域中，“国家—社会”理论框架的影响主要是消解法律的暴力性质，对于社会中产生的违法或者“失范”行为，只要不是必须通过国家的法律暴力来解决，都可以由冲突双方自行协商、社会自主处理，从而达到不扩大伤害社会关系的目的。这表现为恢复性司法的兴起以及由此推动的轻罪和解不起诉、轻缓量刑、社区矫正等操作路径。⑥张小海：《刑事和解：公民社会的刑事治理》，载《研究生法学》2006年第5期。例如，2006年12月28日《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第20条指出：“在办理刑事案件中强化化解矛盾的工作。检察机关在办理刑事案件中，应当加强对与犯罪有关的社会矛盾、纠纷的化解和调处工作，将矛盾化解情况和达成协议及履行情况作为考虑从宽处理的一个重要因素。”而2012年刑诉法的修改更是将这种政策性的操作规则上升至国家正式制度层面。

其二，全能国家意象的消解⑦对社会成员拥有生杀予夺权力的国家刑事司法权力居然在附带民事赔偿上遭遇严重的“空判”危机，无疑是为全能国家意象的破产做了一个绝妙的注脚。当然，“空判”的问题只不过是冰山的一小角。使得国家开始重新审视自身惩罚权力之有限性，只要某种犯罪不是特别有害于国家进行社会治理和社会控制，国家就会愿意适度放弃其惩罚权或者更多地考虑当事人双方的意志以及社区关系的平衡和修复。这就带来了重罪案件乃至于死刑案件和解的可能性，并且在国家宏观刑事司法政策层面得以明确体现，比如：1999年10月27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》针对农村刑事案件的审理提出：“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”2006年11月，最高人民法院第五次刑事案件工作会议提出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害人的过错引起的案件，案发后真诚忏悔并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院有关领导在全国法院法官培训班上讲话指出：“民间纠纷引发的杀人、伤害案件，只要被害人谅解，原则上一律不杀。”①孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，载《中国法学》2010年第1期。

其三，被害人于刑事司法结构中主体地位的凸显。以公诉为主导的“国家—被告人”对抗式的刑事诉讼构造中，主要通过对犯罪的惩罚而追求实现国家安全与秩序的抽象价值。在刑事诉讼程序推进的各个核心环节，被害人基本上都被排除了参与决策的过程，他最多不过是一个重要的“控方证人”和附带民事诉讼的原告而已。被害人既无法对警察机构的侦查和检察机关的提起公诉施加积极的影响，也难以对法院的定罪量刑提出有影响的意见。从而难以获得充分参与、平等对话和有效赔偿的机会。②参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。一旦犯罪人接受了惩罚，他就被视为承担了刑事责任。与此同时，是否对被害人予以有效赔偿，则几乎不在考虑的范围。这样的惩罚除了满足抽象的国家秩序需求，满足被害人的基本报应情感，再也不能带来任何现实的好处，除了实现某种“以暴制暴”、“以毒攻毒”的效果，并不能导致任何积极向上的恢复与提升。犯罪人通过面向国家承担责任，逃避了面向被害人承担责任，通过承担抽象责任，逃避了现实的、具体的责任承担。③参见杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》2009年第4期。有学者认为，这样的刑事司法模式“偷走了矛盾”④［英］麦高伟编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第473 页。。

杜宇博士认为，国家司法体制对于被害人的冷漠，换来的必然是被害人对国家司法体制的冷漠。如果国家诉讼体制无法满足被害人的利益诉求，无法提供对路的法律产品，他们就会选择规避诉讼自行和解。比如，1996年10月17日的《人民法院报》报道了一则由村委会和村干部调解的“奸淫幼女案”；1997年8月中央一台“社会经纬”栏目也报道了一件发生在山东曲村，由村党支部和村委会主持达成的“私了”人命协议。在事后的采访中，该村党支部书记坚持认为自己没有违法，这样做既使被害人家属老有所养，又“不给上边添麻烦”，双方愿意，“实事求是”。而此种私下的和解，不但缺乏正式体制的“合法性”授权，而且在与正式司法体制的隐形竞争中，更具有削弱、消融正式体制的潜在力量。被害人以自己“无声的抗争”，要求重新赢得司法的关注与尊重，重新成为程序的中心。今天以“和解”为推动力量，代表着的正是被害人的需求重新成为刑事纠纷解决的中心。赔偿的加入，势必会削弱惩罚的独尊地位，缓释人们的报应情感。它使人们看到，在惩罚之外，法益损害之恢复也应当作为某种刑事解纷的目标来看待。⑤同上注③，杜宇文。

三、死刑和解诸争议观念之辨析

（一）被害人家属为何有权进行和解

在我国当前涉及可能判处死刑的案件中，被害人死亡的情况非常普遍。那么，在被害人已经无法表达自主意愿的前提下，其家属为何有权代为进行和解呢？或者说，由其家属所进行的和解以及社会规则对此和解所作的承认是否具有正当性呢？

我们首先回到源头来观察死者家属为何有权代行和解。在前面印第安人部落的和解例子中可以看到，作为和解一方主体的“使者”是由两个因素决定的：其一，他是死者的法定继承人；其二，他愿意并且能够实施复仇。在此前提下，社会规则面临两个选择，一是继续放任甚至鼓励复仇，另一个即是承认和解。对于任何一个把控制内部冲突设定为可欲求的正当目标的社会而言，和解相较于复仇肯定是更具正当性的制度安排。因此可以认为，死者家属代行和解的权利实际上是作为其复仇权利的替代。在这个意义上，这一权利在当时的社会条件下无疑是一项不可掳夺的自然权利。

当然，社会公共权力的出现无疑已经深刻改变了前述这样一种原初状态。一旦惩罚权力已经强大到足以震慑住大部分社会成员的复仇意愿使之不敢付诸行动，并且“国家”亦有能力对犯罪行为实施全面的惩罚，在复仇的现实性以及合法性基础已经消亡的社会背景下，社会规则又有何必要承认作为复仇之替代的和解呢？

我们必须看到，无论“国家”的正式态度和立场如何，刑事和解一直以一种顽强的生命力在实践层面或明或暗的存在着，即使它在相当长的历史时期内甚至演化成为“国家”力图取缔的“私了”。这一现象深刻地扎根于人类强烈而顽强的生存本能，在经济能力获得发展的条件下，人类总是本能地将这种经济能力转化为自身生存、延续的能力。“赔钱减刑”或者“花钱买命”在本质上都是这一逻辑的自然延续。可以断言，人类的这一本能诉求必定会在社会生活实践中以某种特定的方式获得释放：如果国家正式制度拒绝承认这一诉求的正当性，它就演化为更具隐蔽性的“私了”。杜宇博士认为，“私了”这样的实践形式在与正式司法体制的隐形竞争中，更具有削弱、消融正式体制的潜在力量。①杜宇：《刑事解纷方式的历史轮回——以“刑事和解”为观察脉络》，载《江苏社会科学》2009年第4期。或许，正式制度也可能会基于某些实用或功利的考虑而对这一诉求做出回应，但这种回应的形态却又是有所不同的，阿散蒂人的例子以及诺曼征服后的英国构成了其中一种制度回应的方式——单向度面向权力的“赎刑”，但这种方式一方面漠视了被害人一方获得赔偿的权利，已经明显与现在的时代精神格格不入，另一方面也极易造成权力的利益驱动，成为腐败的根源。②阿散蒂人的例子充分地说明了这一点，死刑减赎的权限由首领们掌握，具体标准我们不得而知，我们所知道的是法院渴望金钱。诉讼是在为增加皇家国库收入这一愿望的推动下进行的，正义就像娼妇的贞操一样可以为皇室任意出卖。拉特雷评论道：“中央政权一旦觉察到它的功效，便开始欢迎诉讼和争执，它们成了王室筹集岁入的一种手段。官员们的这种思想与早先的法院最初所持的态度形成了直接鲜明的对照。”无讼成了首领们痛心惋惜的事，甚至形成了新的谚语：“如果首领试图调解街头的争议，那么他不久就得饿肚皮。”参见［美］ E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第261-263页。另一种回应形态就是本文正在讨论的包含“国家—被害人—被告人”三方结构的刑事和解，由公共司法权力组织运作并掌握最终解释和决断的刑事和解，一方面充分考虑双方当事人的合理诉求和自主意志，另一方面也足以充分展示“利益无涉的国家在场”。从历史的眼光来看，如果我们不愿意不负责任地将刑事纠纷当事人推向“私了”，那么，在目前可能的制度路径中，将被害人或其家属的自主意志纳入到刑事诉讼架构中来的刑事和解制度无疑是当下历史条件下相对更具正当性的制度实践。

（二）是否有悖于平等原则

关于刑事和解另一个广泛的批判就是其有悖于平等原则，但此问题视角本身就是值得重新审视的。我们需要明确，惩罚权力施行之合法性并不是不言自明的，它始终要面对“何以合法”的追问。在我国当下的刑事审判中，权力酣畅淋漓地实施着惩罚的冲动，但当其转而面向被害人一方寻求损害赔偿的诉求时却又发现自身致命的软弱和无能。此时，权力关于自身合法性的论证只能退守到“至少我平等地实施了惩罚”这一层面。然而，正是在此层面，法律现实主义者们已经架好了篝火请君入瓮。他们慢工细活炙烤着“法律平等”的各色说辞，认为在“司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才能加以澄清。这些外在因素（包括法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度、人格结构以及意识形态传统、权力格局、法律体系内外的经济因素等其他诸多因素）解释了法官是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量余地的。”③［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第248页。这样的判断无情地揭去了权力自我论证合法性的最后一层遮羞布——它从未真正实现过“惩罚的平等性”。

当论者以刑事和解有悖于平等原则作为批判的靶子时，实际上已经隐含了一个判断：在刑事和解之外，惩罚权力的平等性是毋庸置疑的存在。而法律现实主义者则证伪了这一判断，此时，当刑事司法权力重新面对刑事被害人的正当诉求时，就会发现自己实际上已经无路可退。除非它认为自身的权力合法性是一个无需证明、不受追问的绝对存在，否则它就必须考虑以某种恰当的方式回应这一诉求。因此，当我们不可能真的做到在所有的案件中“无差别地适用法律”时，以承认“司法场域”参与者之主体间性为哲学基调的“和解”反而是为惩罚权力的施予提供了另一层面可能的合法性支撑。而且，和解的达成要受制于当事人间的自主意志，这虽然会带来个案间处理的不一致性，但却也可以在相当程度上消解人们关于法官主观任意性的疑虑。

此外，关于平等问题，一个绕不开的话题必定是“富人”与“穷人”在刑事和解中将由于经济能力的不同而获得不平等的对待，并异化成为倾向于富人的制度安排。对此问题，我们主要是从“机会平等”的角度加以回应的，在和解程序中，通过赔偿来获得减免刑罚的机会，对每一个犯罪人都是开放的。在这个意义上，法律保障的是“机会意义上的平等”。①杜宇：《“刑事和解”：批评意见与初步回应》，载《中国刑事法杂志》2009年第8期。在实践操作中，为了保证这种机会平等不至于沦为空谈，在刑事和解的构成要素中，“金钱赔偿”这样的硬指标还必须与“真诚悔罪”及“被害人谅解”这样的软指标结合，综合考虑，缺一不可。

这样一来，虽然穷人的赔偿能力可能无法与富人相提并论，但其“倾其所有”的真诚行为同样是可以获得被害人谅解的。例如，2005年11月1日，被告人王某、赖某、周某抢劫并致被害人蔡某死亡。在公诉机关提起刑事诉讼的同时，被害人的家属也依法提起了附带民事诉讼，因被害人死亡，被害人一家生活陷入了极端困难的境地。最终经过法官多次组织调解，鉴于被告人王某的家属同意先行赔偿原告5万元人民币，被告人也表示要痛改前非，法院遂对被告人王某判处死刑缓期二年执行。②《广东东莞尝试赔钱减刑，抢劫犯赔5万获轻判死缓》，载《北京晨报》2007年1月31日。2006年5月5日，李某与其两个老乡为了抢劫一辆摩托车杀害了邓某。2007年2月1日，负责审理本案的东莞中院刑一庭的法官就该案刑事附带民事部分进行了调解。李某的父亲把所有的钱都拿出来（总金额也就在5万元左右），惟一的目的是求得被害人家属的原谅，从而希望法官从轻判决，保住独子的性命。李某最终亦被判处死刑缓期二年执行。③陈善哲：《东莞中院：从赔钱减刑到刑事和解》，载《21世纪经济报道》2007年2月7日。

因此，如果法院在实践中能够妥善把握刑事和解各要素之间的微妙平衡，至少我们在理论上设想的“机会平等”是完全有可能得到实现的，刑事和解也不至于沦为权贵阶层的金钱游戏。

（三）是否违反罪刑法定

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国关于罪刑法定原则的规定，有学者将这一规定概括为所谓“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”的二元统一。④参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。在这里，只有所谓“消极的罪刑法定”才是我们通常在西方刑法理论语境中约定俗成所理解的罪刑法定原则，其核心价值观是基于“法无明文规定不为罪”的命题设定而禁止法外定罪、类推定罪，从而达到保障犯罪嫌疑人基本人权的功能目标。如果用做此理解的“罪刑法定”原则来作为批判刑事和解的理论工具，无疑会闹出“关公战秦琼”的笑话。因此，刑事和解“涉嫌”违反的实则是“积极的罪刑法定”这样一种极富中国特色的概念抽象，其对应的是刑法文本中“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定。这一表述方式实际上是以“在犯罪事实与定罪量刑之间存在着法律预设的一一对应关系”为逻辑前提的。

也就是说，“积极的罪刑法定”这样一种命题表述实际上隐含了法律形式主义的内在逻辑，后者将司法判决的过程视为一个科学的、演绎推理的过程：待决法律案件受到先前存在的法律权威的支配，法官根据先前存在的权威推论出当前待决案件的正确答案。在这种形式主义的视角下，只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律，从而得出一个正确且唯一的判决，法官客观地判案，他的判案过程仅仅是通过对一个明确的、连贯一致的法律规则进行演绎推理而得出正确解决方案的过程。⑤参见John Hasnas，“Back to the Future：From Critical Legal Studies Forward to Legal Realism，or How Not to Miss the Point of Indeterminacy Argument”，45 Duke Law Journal（1995），p.87.转引自周国兴：《法律不确定命题——一个问题史的考察》，载《环球法律评论》2010年第6期。法律形式主义预设了“答案经由演绎推理而获得，答案必须正确，且唯一正确。”①［美］卡尔·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第254页。

梁根林教授认为，所谓死刑案件的刑事和解与罪刑法定原则的纠结，一般不会涉及是否依法定罪问题，而主要集中在是否依法量刑。②参见梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，载《法学》2010年第4期。而刑事和解最直观的特征就在于“赔钱减刑”，法官基于“被告人真诚悔罪、积极赔偿、被害人一方谅解”等因素酌定将拟判处死刑的判决改为死刑缓期两年执行。这样的做法实际上是在既定的犯罪事实基础上，视当事人间是否达成和解的具体情况而分别成立两个可供选择的判决结论，这无疑已经背离了以法律形式主义“唯一正确答案”为底色的“积极的罪刑法定”原则，从而引发关于法官自由裁量权行使之合法性的疑问。对此疑问，本文的回应如下：

在现代社会，国家合法地垄断了暴力的行使，国家用提供“公力救济”的方式来作为对刑事事件中禁止“复仇”的替代，并以此作为权力合法性的背书。然而，在作为公力救济重要组成部分的“刑事附带民事诉讼”的赔偿问题上，国家权力遭到了严重的失败，其无力满足被害人一方寻求救济的正当诉求，设想满满的权力合法性之“背书”反倒沦为“法律白条”。为了应对这种局面，存在着两种可能的路径：其一是进一步深入强化惩罚权力的运用，对于拒绝给付赔偿的“无赖罪犯”，坚决对之施以更加严厉的惩罚，以此作为刺激“无赖罪犯”偿付意愿的逆向激励；其二则是合理让渡惩罚权力，为被告人设定“和解减刑”的正向激励。在权利意识流行的当下社会，后者相较于前者，无疑会是更具合法性色彩的权力实践。

至于这样的权力实践究竟是否违反“积极的罪刑法定”原则，我们还是回过头来看《刑法》的相关规定吧，《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据这一规定，对犯罪分子适用“死缓”的条件与适用死刑立即执行的条件一样，都必须是“罪行极其严重”，因而依法“应当判处死刑”，之所以判处“死缓”，是因为根据其所犯罪行的具体性质、情节、后果、社会危害程度以及行为人的主观恶性、悔罪表现，特别是“坚持少杀”的刑事政策等因素，认为还“不是必须立即执行死刑”。因此，即便是极力主张证伪死刑和解的梁根林教授也承认，如果依法罪该处死的犯罪分子在犯罪后真诚认罪悔罪、积极赔礼道歉、充分赔偿损失，确实获得了被害人方的谅解与宽恕，根据《刑法》第48条的规定，原本就可能存在酌情从轻判处死缓的法律空间。②讨论至此，唯一悬而未决的便只剩下如何让死刑和解的操作标准更为具体化、明晰化的问题了。

（四）是否削弱犯罪预防

有学者提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。③参见［德］伯恩特·许乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，王秀梅、杜澎译，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。这一判断无疑是符合社会一般公众对于刑罚的功能化理解的，惩罚越是严厉，就越能震慑罪犯。从我国的情况来看，20世纪70年代末以来，我国社会发生的广泛而深刻的经济和社会变革，带来经济繁荣和个性解放的同时，也造成犯罪态势表现出强劲的增长压力。而国家在刑事政策上确立的核心思想即是：借助于严厉的制裁，即使不能减少犯罪，至少也能遏制犯罪增长的势头。表现在刑法立法上，通过大幅增加犯罪种类、大幅提升刑罚幅度，表现出超常的惩罚期待以及严厉的报应弹压取向。具体表现为：1979年我国刑法分则有129个罪名，经过1997年大修改，罪名增加到了413个，并且仍有继续扩张的趋势。实际上，只要安全、财经、交通等领域中，任何一种社会利益需要支持，刑法都被看作是一件廉价的、几乎随时可以投入使用的全能武器，要么是创设新的制裁规范；要么是提高刑罚幅度或者扩大刑罚范围。④参见樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》，载《法学研究》2011年第3期。

这样一种功能导向的，无节制提高惩罚力度的重刑主义，必然会造成死刑适用的膨胀甚至泛滥。尽管《刑法修正案八》废除了13种死刑罪名，但我国刑法分则仍余有55种死刑罪名。死刑的大量适用也带来了潜在的人权危机，成为西方国家批评我国人权状况的一个由头。在多元因素的作用下（潜在的错案可能；对生命的敬畏，实际上刑事法官也不是冷冰冰的杀人机器；宽严相济的刑事司法政策；为了解决附带民事诉讼赔偿问题等等），死刑和解成为一种极具实用主义色彩的实践形态。那么，这种做法是否会导致严重削弱犯罪预防呢？本文有以下几点考虑：

其一，死刑和解一般是将死刑的判处方式由立即执行改为缓期两年执行（以下简称死缓）。这实际上仍然是非常严厉的惩罚，《刑法修正案八》更是严格限制对判处死缓的累犯以及8种暴力犯罪的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。被判处死缓的这类罪犯的减刑原来没有限制；现在改为：因累犯及因8种暴力犯罪而被判死缓的罪犯减刑一次后，限制对其再次减刑。原来规定，死缓考验期满后，如果确有重大立功表现，减为有期徒刑的幅度在15年以上20年以下；现在提高并限定为：只能减为25年有期徒刑。这部分罪犯减刑后实际执行的刑期也被提高了很多：减为无期徒刑的，实际执行不能少于25年，减为25年有期徒刑的，实际执行不能少于20年。①参见樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》，载《法学研究》2011年第3期。如果按照“不杀不足以平民愤”的报应主义思维，说这样的惩罚不够严厉倒也是可以理解的。但刑事和解的要件之一就是取得被害人一方的谅解，这已经在相当程度上消解了刑法的报应功能，所以在刑事和解的前提下用“报应主义的杀人”来惩罚已然发生的罪行是行不通的。如果说，只有“报应主义的杀人”才足以震慑未来潜在的犯罪，那么这里面就又隐藏着震慑理论的悖论：支持“严杀”的理由在于，如果没有对死刑的恐惧，犯罪分子就会更加肆无忌惮地放纵其行为的恶性。但死刑的吊诡之处在于，如果犯罪分子已经犯下杀头之罪，那么死刑也就不足为惧了，横竖是死，何不多拉几个垫背的？

其二，即便是震慑理论的第一个理由能够成立，即如果没有对死刑的恐惧，犯罪分子就会更加放纵其行为的恶性。死刑和解也并未在本质上削弱此种震慑逻辑。因为死刑和解的重要前提之一是被告人要取得被害人一方的谅解，无此谅解即无死刑和解，被告人仍然难逃人头落地之厄运。犯罪分子在实施犯罪行为之际又如何可以确信其一定能够取得被害人一方的谅解并藉此逃避死刑的制裁呢？

其三，重刑主义未必是预防犯罪的良方。根据《中国法律年鉴》公布的数据，1985年法院判刑的人数是27.7万人，1995年达到了54.5万人，增长了97%；2008年法院判刑人数是100.8万，比1985年增长了264%。樊文博士通过对相关年度的《中国法律年鉴》上的数据进行统计分析，发现无论立法上刑罚规定多么严厉，司法上刑罚适用的力度多么强大，特别严重犯罪的数量仍在大幅增长。观察1988—2007年公安机关对杀人、伤害、抢劫和强奸四类暴力案件立案数据的变化，就能发现暴力犯罪在大幅增长。观察最高人民检察院和最高人民法院1983—2007年五个司法年度分别批捕、起诉和审结的爆炸、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、故意重伤等严重暴力犯罪和黑社会组织性质犯罪，同样可以发现在惩罚主义的犯罪控制中，犯罪的总体罪行程度并没有趋轻，反而在不断加重。尤其是1998—2007年间，从批捕和起诉的数据来看，表现在规模上的罪行严重程度翻了一番。①面对这种局面，作为可能的应对策略之一，是在重刑主义的窄路上一条道走到黑，继续不断加重惩罚的力度和幅度，在社会上遍撒仇恨的火种，直到死刑成为最后唯一的刑种。这样做的效果姑且不论（实际上已经被证明是失败的），我国在基本普世价值的舆论阵地上无疑又失了分。

其四，如果能够跳出重刑主义的思维定势，以惩罚策略的调整来达到行为控制的目的，或许才是解决问题的正确方向。曾几何时，以酷刑作为前奏的公开处决被视为是西方君主制国家维系统治、震慑犯罪的有效工具。但是，当民众聚集在断头台周围时，他们不仅为了目睹犯人的痛苦和激起刽子手的热血，而且为了听到一个已经一无所有的人咒骂法官、法律、政府和宗教。这些处决仪式本来只应显示君主的震慑力量，但却有一个狂欢节的侧面：法律被颠覆，权威受到嘲弄，罪犯变成英雄，荣辱颠倒……②［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第65-66页。就权力方面而言，公开处决暴露了它的专横、暴虐、报复心以及“用惩罚取乐的残忍”，因此它在颠覆权力……因为它为国王暴力与民众暴力之间的较量提供了一个舞台，所以它是具有危险性的。君主权力在这种残暴竞赛中似乎没有看到一种挑战，这种挑战是它本身发出的，总有一天得由它自己来应付。它似乎已经习惯于“看着鲜血流淌”，而民众很快就学会“血债只能用血来还”。在这些成为许多相反力量的介入对象的仪式中，人们可以看到武装司法的淫威与受威胁的民众的愤怒是相互交织的。③［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第81-82页。司法集软弱和暴虐于一身，既耀武扬威又漏洞百出。显在的震慑与潜在的颠覆使得君主的统治不断地在自我维系之间走向自我毁灭。这一切，都直接、间接地促进了权力的自省。福柯认为，通观18世纪，我们都会发现有一种关于惩罚权力运作的新策略，其首要目标是：使对非法活动的惩罚和镇压变成一种有规则的功能，与社会同步发展；不是要惩罚得更少些，而是要惩罚得更有效些；或许应减轻惩罚的严酷性，但目的在于使惩罚更具普遍性和必要性；使惩罚权力更深地嵌入社会本身。①参见［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第91页。

在这个惩罚策略的调整过程中，死刑成为一个突出的点，贝卡利亚（Beccaria）建议以终身苦役来取代死刑判决。因为从犯罪预防的角度来说，对看到这些苦役犯或想象他们的情况的人来说，他们身受的痛苦被浓缩为一个观念。苦役的所有时刻都化为一个比死刑观念更可怕的表象。对于受惩罚的人，这是最小的惩罚，而对于想象这种惩罚的人，这是最大的惩罚。在定罪量刑时，人们应该在各种刑罚中选择那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段。惩罚的权力不再运用于肉体，而是运用于精神或灵魂。最坚固的帝国的不可动摇的基础就建立在大脑的软纤维组织上。②参见［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第105-113页。

在贝卡利亚看来，刑期长到令人“绝望”的监禁刑在震慑效果上未必就一定比死刑逊色，甚至可能更有效。贝卡利亚的一般原则被当作托斯坎尼法典和约瑟夫二世为奥地利颁布的法典的基础。这两部法典都使监禁几乎成为统一的刑罚：对图谋弑君、伪造钱币罪和抢劫杀人罪至少处以30年监禁，对故意杀人罪和武装抢劫罪处以15年监禁等等。③参见［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第132页。“刑罚应有章可循，依罪量刑，死刑只应用于杀人犯，违反人道的酷刑应予废除。”这是1789年法国掌玺大臣对关于酷刑和处决的请愿书中的普遍立场的概括。④［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第81页。反观我国多达55种的死刑罪名，难道我们相较于封建君主专制国家的制度优越性仅仅在于我们的刑罚更严厉吗？

四、惩罚与和解：如何关乎正义？

死刑和解除了存在前文试图加以澄清的在技术操作层面的观念障碍外，在文化观念上也仍存在关乎正义的种种隐忧，这主要是由两方面的因素组成：其一，是关于和解平等性的担忧，金钱因素的介入使得普通民众始终担心其是否会异化成为偏向于特权阶层的制度安排；其二，传统“正其义不谋其利”的义利观与“以利换义”的“花钱买命”构成尖锐抵触。比如，在药家鑫案中，被害人家属在一开始就曾表态：“拒绝接受药家鑫父母任何以期获得从轻处罚药家鑫的赔偿。”那么，究竟应如何理解死刑和解耐人寻味的正义面相？下文拟从社会各文明形态对犯罪事件的文化反应模式中尝试解读刑事和解背后隐藏的正义密码。

（一）复仇与私人和解

“复仇”是社会文明对犯罪事件的反应机制中塑造的第一种正义形态。在弱肉强食的丛林规则盛行的初民社会中，在一切人反对一切人的残酷战场上，社会个体间强弱态势的转化是瞬息万变的。不存在绝对永恒的强者，此时此地之强者，转瞬间在彼时彼地就成为了弱者。因此，如何为“弱者”提供最低限度的生存保障，是当时社会文明面对的重大挑战。而“血族复仇”的文化机制使得再弱小的个体也因为有家族武力的潜在支持而获得了一定的筹码来震慑来自外部的威胁，这在一定程度上保证了社会个体之间行为模式的微妙平衡，任何个体都不敢轻率地对他人任意使用武力。

但是，一旦震慑失效，复仇就势在必行，来回往复的家族仇杀对任何一个社会而言都是不堪承受的沉重负担。和解机制无疑是在震慑机制失效之后，社会文明仍未放弃控制内部冲突的一种补充方案。对于被害人一方来说，放弃一味打捞由“既往伤害”构成的沉没成本，用和解的方式寻求面向未来的有效救济，同样也是讨得“说法”或“正义”的恰当途径。当然，在此背后，同样总是有一支矛作为后盾。不过，在金钱因素支配下的和解却也容易使被害人一方蒙上“逐利”的色彩，进而遭到社会公众的诟病。在这里，社会文化观念的感性（支持复仇）和理性（支持和解）发生了摇摆和对立，而后果却是致命的。在菲律宾吕宋岛北部崎岖的山区深处从事灌溉耕锄的伊富高人社会中发生的例子就值得我们深思。

在伊富高人社会中，情节严重的通奸称为“豪威基特”（howkit），社会对通奸行为的受害者已经形成了一套成熟的赔偿机制。但是，如果丈夫对其妻子的通奸行为正撞个现行，其该如何行事却成为这个社会自相矛盾之处。按照常规的处置模式，丈夫仍应该尝试去收取“豪威基特”的赔偿金。但社会普遍的文化观念却又认为，面对这种情况而不愤然杀死奸夫淫妇的人，必定是一个爱财而不自爱的人。因此，一个自尊的男人应该即刻手刃通奸者（这是否构成另一版本的“正其义不谋其利”）。巴顿曾提到他耳闻目睹的几则案例，都是说一对情人被愤怒的丈夫用矛刺死。报告称死者的家属不认为这种杀戮是正当的，并意图复仇。①参见［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第131页。而复仇一旦发生，就会引发无休止的世仇，成为一代又一代人的社会负担，最后只能依靠政治联姻才有可能终结往复杀戮的恶性循环。②参见［美］E.A.霍贝尔：《初民的法律：法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第134页。

这个例子充分说明，在刑事和解领域发生的药家鑫案式“义利之辨”，只看到了微观事件中浮现的“小义小利”，却并没有看到个体逐利行为背后隐藏的社会整体的“大义大利”。在社会发展过程中逐渐明确定位的社会目标仍会受到具有思维惯性的“传统”文化观念的干扰，如果不能正确地排除这种干扰，社会就需要付出更大的代价来实现其既定目标。

（二）公共惩罚与刑事和解

“国家”出场之后，基于法院、警察、监狱、军队等国家暴力机器的产生和运作，单论“社会控制”这一目标达成而言，纯粹的惩罚相较于暧昧的刑事和解似乎才是更具有效性的制度方案。基于炫耀权力（有效性）的需要，实施惩罚（不仅仅是查明案情）对国家来说极为必要，同时由于传统国家对于犯罪的日常监控能力的弱小决定了其刑事司法必须以“犯罪”的处罚来整塑权力的威风，国家垄断了对犯罪的惩罚并且处罚非常严酷。③参见左卫民、周洪波：《从合法到非法：刑讯逼供的语境分析》，载《法学》2002年第10期。与此同时，国家在意识形态上极力宣扬国家在惩罚实施领域的垄断地位，并通过“公了”与“私了”之界分以及对后者的严厉禁止塑造了一种体现国家惩罚主义的正义形态。在这里，个体的选择意愿相较于国家的权力意志而言是无足轻重的，更不足以成为“正义”的筹码。

正是这样的意识形态背景使得在我国目前的刑事司法实践中，即便是在刑事和解的现实必要性已经获得充分论证的前提下，仅仅由于其染指了国家惩罚权力的传统禁区，就仍然要承受“不正义”的指责。值得注意的是，根据十一届全国人大五次会议2012年3月14日表决通过关于修改刑事诉讼法的决定以及根据该决定加以修改的新刑诉法，我们已经可以在一定条件下承认部分轻罪案件和解的合法性了，而以命案和解为代表的重罪案件和解仍得不到国家正式制度的承认。④新刑诉法第277条：下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。第279条：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。那么，在当前国家权力实践已经发生从“严打”到“维稳”的微妙转向以及经济体制改革所带来的社会转型的大背景下，一旦国家在惩罚实施领域的垄断地位被打破，我们就可以继续考虑在以死刑案件为典型代表的重罪案件，此时，“纯粹的惩罚”与“刑事和解”究竟何者才是更具未来潜力的正义形态？

我们假设一个具备一般理性的公民群体即将被“代入”一场审判的若干角色中：法官、被害人一方、死刑犯及旁观者。但他们并不知晓其将要“代入”何种角色，但一旦“代入”他们就要真切地承受角色命运。在“代入”之前，他们还需要为这场审判选择符合正义要求的规则，他们面临两个选项：其一，在事实成立的情况下实施纯粹的惩罚；其二，允许建立在自愿平等基础上的刑事和解。

我们的理性公民究竟会作何选择，本文不敢越俎代庖，妄下结论，只有留待公民们自决吧。但笔者却还想在这里唠叨一起从一位刑事法官那里获知的案件，这起案件内在的张力对笔者的“正义观”触动颇大，因此写在这里供读者诸君权衡思量：一位年轻的女孩被某政府官员包为“二奶”，由于种种原因，当这段关系维系了一段时间后，官员希望了断之。而不甘心的女孩则以向公众及纪检机关披露这段关系相威胁。官员为绝后患，杀害了这个女孩并碎尸。案件破获后，被告人家属欲以50万与女孩的寡母达成和解，其母亦同意和解。公诉人员则规劝其母三思，并将提取的尸块照片给其母看。其母看后当场昏厥，但醒来之后，虽然有所犹豫却仍表示可接受和解，因其在农村生活，无固定收入，需要这笔钱款做养老送终之用。但由于该案本身产生的恶劣影响，虽然当事人双方能够达成和解，但法院在各种压力之下最终不肯承认和解具有“赔钱减刑”的效果。最后，官员获判死刑，赔偿也就不了了之。

在这个案件中，被告人的求生欲望与被害人一方无奈的生存逻辑共同促成了和解的可能性。①当然，通常的观点认为，无需通过刑事和解，被害人通过附带民事诉讼的方式也应该可以获得赔偿。尤其是，当个案当事人拥有较为丰厚的个人财产或家庭共有财产时。但在涉及死刑的刑事案件中，更多的情况是加害人一方个人财产有限（如孙伟铭案、药家鑫案，还有东莞中院等调查统计都反映出这种趋势），而被害人一方却通常是因为各种现实原因有获得赔偿的强烈需求（本文在此处例举本案实际上是想侧重于说明这一点）。另外，这类案件常常受到更隐秘的潜规则支配，比如，药家鑫案中，受害人家属只能根据法院判决获赔人民币共计45498.5元。西安中院在判决中法院在核算赔偿依据时居然将最重要的死亡赔偿金排除在外。法院的理由是：“死亡赔偿金……不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。”由此可见，在我国的司法实践中，受害人能否取得应有的赔偿，往往并不取决于“纸面上的法”是如何规定的，而在于现实的博弈是如何发生的。当不能为像后者这样的生活群体提供基本生活保障的国家面对社会个体如此近乎绝望生存逻辑时，所有诸如“公共、正义、平等”等等的宏大说词都苍白无力，都虚伪不堪。对于在权力之刃的阉割下已经徘徊在主体性沦丧之边缘的所谓“法律人”而言，我们值得赌上所有残存的尊严来证明自己至少还能有一点人文关怀。

（三）宽恕的正义

如果说对刑事犯罪不容转圜的严厉打击代表了一种“以眼还眼、以牙还牙”的报应正义，那么，刑事和解则代表了另一向度上关于人类自身存在意义与生命体验的哲学思考，以及以宽恕为文化基础的正义哲学。比如，黑格尔认为，和解是生命重新发现的过程：“因为对立是重新统一的可能性，在痛苦中感受到生命的对立愈大，则重新获得生命的统一也愈大，即因为甚至敌对的力量也被感受到为生命，所以同命运的和解就成为可能。因此这种和解既不是同一种异己力量的破坏和压迫相和解，也不是将对自己的意识与盼望别人对自己有不同的看法的矛盾加以和解，更不是按照法律罪有应得与对法律认真执法之间的矛盾或者人作为概念与人作为现实的矛盾的和解。这种生命的感觉，在生命重新发现自己，就是爱，在爱中命运得到了和解。”②［德］黑格尔：《黑格尔早期神学著作》，贺麟译，商务印书馆1988年版，第328-329页。南非大主教图图在《没有宽恕就没有未来》一书中写道：“我们都知道，请求宽恕并非易事，宽恕他人也同样不容易，但我们也知道，如果不能宽恕他人，就没有前途”；“真正的正义不是惩罚，而是恢复，不一定是恢复原来面目，而是恢复本应该具有的状态……我们要成为全面、健康和快乐的人，就要学会宽容”；“宽恕的行为等于宣布，我们对未来的关系充满信心，对犯错误的人改过自新，不再重蹈覆辙，充满信心。”③［南非］德斯蒙德·图图：《没有宽恕就没有未来》，江红译、阎克文校，上海文艺出版社2002年版，第114、117-118、205页。

通过以下两则事例，我们或许能够更加直观地感受到何谓与命运和解的宽恕文化：

例1：2000年4月1日深夜，来自江苏北部沭阳县的4个失业青年潜入南京一栋别墅行窃，被发现后，他们持刀杀害了屋主德国人普方及其妻子、儿子和女儿。案发后，4名18-21岁的凶手随即被捕。普方先生的母亲从德国赶到南京，老人写信给地方法院，表示不希望判4个年轻人死刑：“德国没有死刑，我们会觉得，他们的死不能改变现实。”同年11月，在南京居住的一些德国人及其他外国侨民设立了纪念普方一家的协会，自此致力于改变江苏贫困地区儿童的生活状况。协会用募集到的捐款为苏北贫困家庭的孩子支付学费。其原因在于庭审中的一个细节给创始者们触动很深：那4个来自苏北农村的年轻人都没有受过良好的教育，也没有正式的工作。他们认为，“如果你自己有个比较好的教育背景，就有了自己的未来和机会”；“有机会的话，人就不会想去做坏事，他会做好事，这对自己、对别人都有好处。”

例2：2007年，韩籍青年赵承熙枪杀27名同学和5名教师后饮弹自尽。弗吉尼亚理工大学的师生为包括赵承熙在内的所有罹难人员安放了悼念碑，在悼念石上有人这样说：“今后如果看到像你一样的孩子，我会对他伸出双手，给予他勇气和力量，把他的人生变得更好。我希望你的家人能克服你的作为带给她们的痛苦。希望你对其他那么多人的生活业已造成的破坏能尽快复原，而这类事也不再重演。希望许多人心中对你的怨恨化为宽恕。”

反观我们的社会文化，无论是官方意识形态还是民间舆论氛围似乎都蔓延着一种“绝不宽恕”的戾气。比如，2004年，云南大学学生马加爵因为生活琐事的积怨而杀害4名同寝室同学，后被执行死刑。有媒体如此报道：《马加爵被执行死刑云大学生喝酒唱歌以示庆祝》①李倩、邹峥：《马加爵被执行死刑云大学生喝酒唱歌以示庆祝》，http：//news.china.com/zh_cn/domestic/945/20040618/11737069. html（新华网），访问时间：2013-5-4。而缺乏宽恕文化底蕴的刑事和解在我国的实践形态也只能以某种利益机制作为不得已而为之的原始驱动力，甚至有演化成为“绝不宽恕，除非有什么好处”的极端功利主义倾向，有研究表明，“70%的刑事和解案件因为无法就经济赔偿达成一致意见或加害人无力赔偿而导致刑事和解的失败”②宋英辉：《刑事和解实证研究》，北京大学出版社2010年版，第16-17页。。正是这一功利因素使得刑事和解在法律与道德层面均遭受严厉的合法性拷问。因此，只有当救赎生命、与命运和解的宽恕成为死刑和解的核心文化支撑，我们的正义哲学才有可能由“报应的正义”转向“宽恕的正义”！③关于宽恕文化这一部分的写作，受到我的学生李王超所撰写的硕士学位论文《论历史文化语境中的刑事和解》中材料、观点的启发颇多，在此特别予以致谢！

五、结语

私人复仇与公共惩罚都代表了一种朴素直观的报应正义，但无论在何种社会文明阶段，这都不是也不应成为“独此”的正义符号。死刑和解是一个由多元复杂的运作逻辑支撑起来的命题系统，这其中既有生存的逻辑，也有宽恕的逻辑；既有惩罚犯罪的逻辑，也有救赎生命的逻辑；既有权力有限性的自省，也有对个体选择的尊重……既关乎正义，也关乎人性。

刑事纠纷解决的“国家在场”虽然能够克服私人复仇的无序和混乱，为刑事纠纷提供一个“终极”的解决方案。但却也极易滋生权力的自负，它自以为凭借着对正义符号垄断性的生产和供给，就能够轻松维系万古不易的江山基业。如果一个体制内的正义符号已经匮乏至此，一方面它贪腐横行，官商勾结与民争利，司法日益沦为既得利益集团明火执仗的利益分配工具（强制拆迁可谓是此种丑陋问题现象的“集大成者”）；另一方面它却必须要靠着“窃钩者诛”的严刑峻法来装点“权力合法性”的门面，这怎能不叫今人重新感慨先人们的古老箴言：民不畏死，奈何以死惧之！

（责任编辑：钱叶六）

Debate over Justice and Benefit in Death Penalty Reconciliation

Chen Hοngjie

Revenge of the private and public punishment both represent a simple visual recompense justice，But no matter in what kinds of social civilization stage，this is not，and should not be“only this”symbol of justice. The death penalty reconciliation is proposition supported by multiple operation of complex logic，which includes both the logic of survival，and also includes the logic of forgiveness. Which includes both the logic of penalty，and also includes the logic of redeemlife. Which includes both the logic of being aware of power limitation，and also includes respecting to individual choice. It’s not only about justice，but also about human nature.

Criminal Reconciliation；Legitimacy；Absolute Principle of Legally Prescribed Punishment；Temper Criminal Policy with Mercy；Doctrine of Severe Punishment

D925.2

A

2095-7076(2014)01-0107-14

*上海财经大学法学院讲师，法学博士。