后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构

阮 齐 林

后劳教时代惩治违法犯罪的法律结构

阮 齐 林*

劳教经2013年初停用至年末废止，劳教适用的三类对象（行为）即刑法禁止行为不够刑事处罚的、卖淫嫖娼的和吸毒成瘾的，已被分流到刑法、治安处罚法和“禁毒法”（强制隔离戒毒）。至此劳教废止后的法律空白已被有效弥合。后劳教时代，以“违法行为教育矫治法”等替代劳教再次形成三元结构不可取，以保安处分取代劳教没有必要且引入人身危险性概念存在侵犯人权风险，应当坚持刑法·治安处罚法的二元结构，适时分离天然犯与秩序犯优化二元结构。

后劳教时代；刑法；治安管理处罚；二元体系

劳动教养（以下简称“劳教”）制度的废止①2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。，一方面推进中国的法制建设和人权保障、为将来批准加入《公民权利和政治权利国际公约》创造条件，意义重大；②褚宸舸：《停止使用劳教制度及其“蝴蝶效应”》，载《理论视野》2013第3期。另一方面则为制裁违法犯罪行为法律结构的调整提供了重要契机。因此，后劳教时代的刑法结构调整成为引人注目的话题。

一、通过司法分流、后劳教时代制裁违法犯罪二元体系已经悄然形成

在劳教制度被废止之前，中国惩治违法犯罪行为的法律体系基本是三元的：第一是治安处罚，适用对象是治安违法行为；第二是劳动教养，适用对象是劳教对象人员（行为）；第三是刑罚处罚，适用对象是犯罪。

自2013年初中央政法委宣布拟提请全国人大常委会停用劳教、直至年末全国人大常委会彻底废除劳教，劳教制度已悄然退出历史舞台，中国惩治违法犯罪行为的法律制度事实上进入到“后劳教时代”。后劳教时代最显著特征是三元体系简化为二元体系：治安处罚和刑罚处罚。

司法分流，即将劳教对象行为分流到刑法和治安处罚法处置，是进入后劳教时代、形成二元体系主要方式。关于劳教制度的存废、改革及其产生的影响，争议颇多。迄今至少达成以下两点共识：其一，对“劳教办法”等劳教法规规定之应收容劳动教养人（行为），仍需要管束，不能放任不管。其二，已经建立起来的劳教设施、人员等资源仍然需要发挥作用，不能弃之不用。劳教对象（行为）客观存在且需要处置，并不会因为劳教停用废止而消失，需要由其他法律措施替代处置。

原劳教对象（行为）范围，根据《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》等法律、行政法规的规定，可分为以下三类：

一是实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为，具体包括：（1）实施刑法中危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的，尚不够刑事处罚、被不起诉、被免予刑事处罚的行为。（2）前述行为的教唆、帮助行为。

二是实施治安违法行为，如卖淫、嫖娼、吸食、注射毒品成瘾，屡教不改的。

三是实施其他行为，如违法犯罪嫌疑人为抗拒审查、逃避惩罚而自伤、自残的。

自劳教在2013年初停用以来，司法分流的重要举措主要体现在：

第一，2013年4月最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，该“解释”第二条规定了八种情形的盗窃“数额较大”的标准可以降低百分之五十：（1）曾因盗窃受过刑事处罚的；（2）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（3）组织、控制未成年人盗窃的；（4）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（5）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（6）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（7）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（8）因盗窃造成严重后果的。第三条扩大多次盗窃的适用范围，规定“多次盗窃”是“二年内”盗窃三次以上。①原司法解释规定“一年内”三次以上。加上《刑法修正案八》规定的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三种情形不以数额较大为要件。

第二，2013年7月出台的“关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释”，将寻衅滋事随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等行为“情节恶劣”的标准具体化，便于司法人员操作掌握。

这两个司法解释虽然仅仅涉及盗窃罪和寻衅滋事罪两个罪名，但是涉及实际适用劳动教养的对象（行为）却占有很大的分额。其中因盗窃等侵犯财产行为被劳教的占劳教人员的百分之四十。此外，寻衅滋事罪一个罪名几乎可以涵盖轻微（不够刑事处罚）的抢夺、抢劫、敲诈勒索、故意毁坏财物、故意伤害（不够轻伤）、猥亵、侮辱、扰乱公共秩序等行为。上述两个司法解释将这两个罪名认定标准适当降低并加以明确，基本可吸纳前述“实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为”。即将盗窃罪和寻衅滋事罪的“数额较大”或“情节恶劣”的“入罪门槛”适当降低，同时体现劳教适用条件中“屡教不改”的行为人特征，有效吸纳了过去需要适用劳教处理的行为。

前述“卖淫、嫖娼、吸食、注射毒品”治安违法行为、屡教不改的，本来就不属于刑法禁止的行为。劳教停用之后，对于卖淫嫖娼行为，治安处罚足以处置；对于吸食毒品的行为，根据《中华人民共和国禁毒法》，由公安对于需要“强制隔离戒毒的人员”实施强制戒毒。同时，可以用公安强制戒毒吸纳司法劳教戒毒。②曹义鸿、徐永胜、闰旭光：《依法禁毒之于劳动教养制度改革的方向》，载《甘肃警察职业学院学报》2009年第3期。

总之，2013年初停用劳教之后，经过三项举措将劳教适用对象（行为）作了有效分流处置：第一，盗窃罪和寻衅滋事罪的两个司法解释，将实施刑法禁止、尚不够刑事处罚的劳教行为大部分流到刑法中予以“犯罪化”。其合理性在于，劳教一至三年剥夺自由的的严厉程度本来就超过了管制刑、拘役刑，虽然扩大了犯罪圈，但是不至于出现罪刑不均衡的状况。第二，对于小部分刑法禁止、尚不够刑事处罚的行为以及卖淫嫖娼行为，分流到治安处罚法。第三，对吸毒成瘾者则分离由公安部门依据“禁毒法”强制隔离戒毒。自此，劳教制度由2013年初停用到年末全国人大常委会废止，波澜不惊，如同水到渠成，通过司法分流极其稳妥地消弭了劳教废止后的法律空白。

二、后劳教时代刑法结构调整诸说之述评

关于后劳教时代刑法结构如何调整的问题，理论界意见纷纭，以下就学者们所提出的代表性主张作简要述评：

1.融入刑法说

该说认为，劳教适用范围大体有两类：其一严重违反社会治安管理屡教不改的；其二轻微犯罪免予刑事处罚的。其范围事实上与刑法规定重合，所以应“将劳动教养融入到我国的刑法体系中，实现法律的文明。”①杜雪晶：《论劳动教养在中国的法律归宿——以社会危害性与人身危险性为基础的法律分析》，载《西南政法大学学报》2013年第2期。这种观点仅要求废止劳动教养、劳教行为入刑，简单明了。在不涉及治安处罚法调整这点上讲，对违法犯罪行为惩治实际采取治安罚、刑事罚的二元体制。随着劳教停用废止，该主张实际上已经成为现实。

2.纳入“违法行为教育矫治法”说

该说主张以2010年全国“两会”中提及的尚在起草阶段的《违法行为教育矫治法》取代劳教制度。“矫治对象主要针对多次违反《治安管理处罚法》屡教不改，或者实施了犯罪行为，但又不需要追究刑事责任，但放回社会又具有现实危害性的人员。”②李晓燕：《论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定》，载《法学杂志》2013年第3期。“矫治种类可以分为四类：（1）强制教养；（2）社区矫正；（3）强制戒毒；（4）强制治疗。”决定程序是“公安机关提出强制矫治意见书、法院审查出具决定书。”②它不属于《刑法》，也不属于《行政处罚》，其归纳为行政强制法的范畴。②

类似观点如，“我国刑法理论的犯罪概念存在结构性缺损，要求社会治安必须建构三级制裁体系，这是劳动教养之所以长期存在的法律原因，也是如今构建违法行为教育矫治制度的理由。”③姚佳：《“改头换面”还是“脱胎换骨”——从劳动教养制度的停用谈起》，载《北京警察学院学报》2013年第3期。

这种观点把劳教纳入违法行为矫治法，程序上改由公安提起、法院决定。就内容而言，仅仅是把劳教换了个称呼、变了个程序；就惩治违法犯罪行为的法律结构而言，采取即治安罚、矫治法、刑事罚三元体系。这一观点最主要的问题在于继续维持惩治违法犯罪的三元体系。此外，就内容而言，仅仅改由法院决定，不能说就是脱胎换骨的改变。

3.废除劳教建立保安处分制度说

废除劳教制度代之以保安处分，或者说借劳教废止的契机建立保安处分制度，这是当前学界最为普遍最为有力的主张。其中，较多主张废止劳教而代之以保安处分，如“在废止劳教制度的同时，通盘考虑并解决目前各种保安处分措施存在的问题。实现保安处分措施的法治化，”④时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期。但是对于现行治安处罚法是否需要一并调整则语焉未详。

在建立保安处分说中，也有具体提出“刑法的刑罚与保安处分二元说”。该说主张：在劳动教养制度脱胎换骨之机，“建立一部统一的刑法典，确立重罪、轻罪、违警罪和保安处分的体系”⑤刘仁文：《劳教制度的改革方向应为保安处分》，载《法学》2013年第2期。，“从而确立起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局。”⑤保安处分处理未达到刑事责任年龄的人、精神病人、吸毒和酗酒成瘾者实施危害社会行为。并且认为：“在刑法和治安管理处罚法之间插入一个现行劳动教养制度，是无论如何也理不顺逻辑关系的。”⑤

其核心观点：第一，如同现代很多国家那样在刑法之内建立刑罚与保安处分的二元体系；第二，将治安管理处罚法中涉及剥夺自由处罚的内容纳入刑法。这种主张的彻底之处在于，不仅主张建立保安处分而且要求顺势调整治安处罚法，“建立一部统一的刑法典，确立重罪、轻罪、违警罪和保安处分的体系”。所以可称之为刑法的一元体系或刑法之内的刑罚、保安处分二元体制。简言之，借鉴现代国家刑法广泛采用的刑罚、保安处分二元体制。

这一观点过于激进，也不可取。第一，我国现行治安处罚和刑事处罚的二元体系根深蒂固，相沿成习，目前不宜进行根本性的改变。第二，劳教已然废止且社会已经悄然适应了没有劳教的现状，今后无论是否建立保安处分都与劳教制度无关，不必傍上劳教说事。“未达到刑事责任年龄的人、精神病人、吸毒和酗酒成瘾者实施危害社会行为”的处理问题，本来就不是劳教制度的核心问题，不是废止劳教制度的理由。劳教制度的核心实体问题是：有责任能力人实施危害行为受剥夺自由处置正当性根据何在？建立保安处分仅仅是解决无责任能力或酗酒成瘾者实施危害行为的处置，不能解决有责任能力者实施不够（现行刑法）刑事处罚的危害行为的处置。这一问题的解决，主要是治安处罚法与刑法之间调整。

三、后劳教时代刑法结构调整的思路

（一）前提

笔者以为，后劳教时代的刑法结构的调整必须接受两个前提：

一是劳教改革、完善问题已经成为过去时。2013年初劳教停用之后司法成功分流，直至年末劳教被废止，劳教制度已经不复存在，应适用劳教处置的对象已经有效通过刑法、治安处罚法和禁毒法处理。也就是说，中国已经处在没有劳教制度且不需要劳教制度足以处置各种违法犯罪行为的时代。过去常常为人们讨论的劳教制度改革的关键问题，如“涉及到的调整公检法司几个部门的权力配置的最核心的问题……此外，无论如何设计未来的新的劳教体系，该体系是否司法化、其矫治的范围和方式如何与《刑法》和《治安处罚法》相衔接……必须认真考虑和对待的问题。”时至今日，上述种种考虑已经不成其为问题了。①李晓燕：《论劳动教养制度的废存及违法行为教育矫治法的制定》，载《法学杂志》2013年第3期。

二是劳教废止后形成的“二元”结构表现相当稳定。劳教废止后，处置违法犯罪行为的二元结构已经既成事实：其一，是治安违法行为及处罚；其二，刑事犯罪行为及刑罚。目前，治安处罚法和刑法的适用未见异常，没有产生法律制裁缺位（漏洞）或制裁过分严苛的情况。社会反映平静，表明已经实施完毕的司法分流方案是可行的、成功的。法律结构由原来的三元改变为二元的重大调整并未产生重大的波动，也没有产生负面的影响。

接受这两个前提意味着，后劳教时代刑法结构的调整，可以甩掉劳教沉重的历史包袱，以既成事实的治安处罚和刑事处罚二元结构为基础，进一步讨论处置违法犯罪行为的法律结构调整问题。劳教废止只不过是引发这个讨论的契机。

（二）二元结构的维持

目前，劳教制度从停用到拟议废止，已经实现了平稳过渡，其收获是巨大的。第一，由三元结构转变为二元结构，制裁层次简化，更加合理。第二，由行政机关适用劳动教养的产生的法制问题就此消解；对于分流到刑法的部分，通过刑事诉讼程序适用刑法定罪判刑；对于分流到治安处罚法部分，适用治安处罚法处罚。

中国既有的处罚违法犯罪行为的两大体系，即刑法和治安处罚体系，其地位不可动摇。这方面的调整，影响巨大，涉及犯罪概念、犯罪统计、犯罪标签等标准的重大变化，涉及公安、检察、法院三机关权限的改变，甚至要改变法律职业群体业已形成的司法经验和习惯，必须慎重处理。劳教制度刚刚废止，应当有一个较长适应、观察时期，不应当急于再进行重大的法律结构调整，尤其是不能急于对固有治安处罚与刑事处罚二元结构进行重大调整。

建立保安处分制度，也只能用来解决没有刑事责任能力人危害行为以及酗酒、吸毒瘾癖人的处置，不能用于处置正常人通过违法犯罪行为表现出的人身危险性。（正常人表现出的）人身危险性以及关联的保安处分概念，目前不宜引入中国刑法。人身危险性以及基于人身危险性进行行政的或刑法的强制性预防措施，其危害法治、侵犯人权的危险性甚至大于不规范的劳教制度，万万不可引入。即使实行刑罚和保安处分二元体制的国家，也对实施这类强制性预防措施持极为审慎的态度。由于保安监督严重干涉行为人的自由，因此，在司法实践中，德国法院在适用保安监督时非常慎重，努力将保安监督作为保护公众免受累犯侵害的“刑事政策的最后一个紧急措施”。②江溯：《从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念——评欧洲人权法院2009 年M 诉德国案判决》，载《时代法学》2012年第4期。

（三）未来对二元结构的优化

后劳教时代更为积极的刑法结构调整方案，则是待废止劳教后的二元体制运行平稳后，进一步优化刑法和治安处罚的二元结构。优化的思路是：以天然犯与法定犯（行政犯·秩序犯）为主要标准，界分刑事违法行为与治安违法行为。对于“天然”犯罪行为即违反伦理并具有侵害人身、财产、名誉等权利的行为，如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈、侵占、杀人、伤害、暴行、放火、爆炸等行为，都应当纳入刑法规制的范围。对于天然犯之外的违反社会管理秩序的行为，纳入治安处罚法范围。与此相应，对于治安违法行为的制裁措施，以罚款为主、拘留为辅，在程序上仍然由公安机关依照治安处罚法适用。对于分流进入刑法的行为，则依据刑法定罪处罚。

这样分流的益处在于，对于天然犯零容忍，认定为犯罪予以刑事处罚，尤其是对于侵犯财产的盗窃、抢夺、抢劫行为和侵犯人身权益的暴力行为，在法律上不论结果轻重一律将其行为性质评价为刑事犯罪，有利于实现法律评价的统一，有利于培养公民的规范意识尤其是严禁偷盗和暴力的意识，有利于保护公民财产和人身不受侵犯。天然犯从治安处罚法分离出去后，治安处罚的对象仅仅是不侵害权益的“违反秩序（规则）”行为，其范围大大缩小、其“危害”程度大大降低，与此相应，其制裁措施也可以大大轻缓，以罚款为主，缩短剥夺人身自由的拘留期限到7天以内，甚至也可以取消治安处罚中的拘留措施。

（责任编辑：钱叶六）

The Legal Structure of Punishing Lawbreaking and Criml in the Post RTL System Era

Ruan Qilin

The system of reeducation through labor（RTL） was suspended in early 2013，and was annulled at the end of that year. Since then，the three objects or action applicable to the RTL system，including that engages in conduct prohibited but not reach the criminal penalty standard，that engages in prostitution and that subjects to drug abuse，have been respectively diffused into the Criminal Law，the Public Qrder Act and the Drug Law（compulsory isolation for drug reeducation）. Therefore，the legal gaps left by the abolition of the RTL system have been effectively filled in. In the post RTL era，it is neither plausible to implement the “the Law on Education and Correction of Illegal Acts” to replace the RTL system so as to reshape a ternary structure，nor necessary to carry out the security measures instead，which would bring about human rights violation risks based on the appearance of the concept of personal dangerousness. And what we should do is to insist the dualistic structure of the Criminal Law and the Public Qrder Act，and to separate mala in se and mala prohibita to optimize the dualistic structure.

Post-Reeducation through Labor-Era；the Criminal Law；Public Security Penalization；Dualistic System

D926.8

A

2095-7076(2014)01-0102-05

*中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。