论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制

肖永平张 弛

论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制

肖永平*张 弛**

意思自治进入一般侵权法律适用领域后，其限制问题一直是各国立法者和研究者关注的重点。因侵权法律适用中对意思自治的不同态度，关于该问题存在多种立法模式。从意思自治的主体、范围、时间、表现方式、决定事项等五个方面可归纳出意思自治的自我限制方式，公共政策、强制性规则、保护弱者利益、保护第三者利益等四个方面则揭示了意思自治的外部限制特点。上述限制亦应在我国立法和实践中得到考量。

侵权法律适用；意思自治；公共秩序；强制性规则

在《罗马条例Ⅱ》等国际公约和以瑞士为代表的十几部外国立法以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），在涉外侵权的法律适用领域引入意思自治以后，国内学术界对于侵权法律适用中意思自治的研究集中在其基础理论、适用领域、发展趋势和对我国立法的建议等方面。对该原则所受限制的研究则比较零散，存在划分标准不统一、覆盖内容有限等问题。国外学者对于侵权法律适用中意思自治的研究主要关注其具体适用问题，很少专门论述其应受限制。本文旨在系统归纳和总结侵权法律适用中意思自治受到的不同层面、不同角度、不同领域的限制，揭示侵权法律适用领域意思自治所受限制的特点。

一、涉外侵权法律适用中意思自治的不同立法模式

所谓涉外侵权法律适用中的意思自治，就是当事人在法律允许的范围内选择涉外侵权行为的准据法，或者说将当事人的意思视为连结点并依此确定涉外侵权行为的准据法。对于涉外侵权法律适用中的意思自治，理论界既有排斥态度，也有支持态度，立法模式也有较大差异。有学者将其归纳为三种模式：（1）双方定向意思自治：瑞士—法国模式；（2）受害方定向意思自治：德国—意大利模式；（3）类似合同领域的意思自治：比利时—日本模式。①对于涉外侵权法律适用中意思自治的表现方式，可从整体上分为单方意思自治和双方意思自治；而这两大类又可细分为定向意思自治和非定向意思自治。所谓定向和非定向，区分的关键在于准据法选择结果的确定性和可预见性。定向意思自治选择的准据法只能是法律规定的一个或几个确定的法律；而非定向意思自治选择的准据法没有选择范围的限制。据此，我们可以把涉外侵权法律适用中的意思自治分为四类：单方定向意思自治、单方非定向意思自治、双方定向意思自治、双方非定向意思自治。

（一）单方定向意思自治

单方定向意思自治的典型代表是德国、意大利和也门。例如，1999年德国《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第40条第1款规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。”在德国涉外侵权法律关系中，原则上适用侵权行为地法，但受害人可以选择侵权结果发生地法来代替侵权行为地法。这种意思自治的结果是确定的，只有侵权结果发生地法，是一种典型的单方定向意思自治。

单方定向意思自治不仅对选择准据法的范围做了严格限定，还限定受害方有权做出选择，这种意思自治受到的限制较多，意思自治的程度也较低。

（二）单方非定向意思自治

单方非定向意思自治的典型代表是罗马尼亚。1992年《罗马尼亚国际私法典》第112条规定：“对于通过大众媒介，如广播、出版、电视等对人身的侵害，要求赔偿的权利适用受害人所选择的法律。”第131条规定：“产品责任的法律适用允许消费者选择法律。对于不正当竞争行为或其他限制竞争行为，受害人也可在一定范围内选择法律。”罗马尼亚对于通过大众媒介侵权和产品责任侵权，都给予受害方选择准据法的权利，并没有对准据法的选择范围做出限制，选择准据法的结果是难以预测的，这便是典型的单方非定向意思自治。

单方非定向意思自治只对选择准据法的主体作了限制，而没有对准据法的范围作出限制，使受害方意思自治的程度相比单方定向意思自治有了明显提升，更有利于受害方选择对己有利的法律。虽然随着准据法选择范围的扩大而使意思自治的程度提升，但这需要受害方对自己的选择有充分的了解，否则可能出现选择的准据法与当事人的理解有较大出入而适得其反。

（三）双方定向意思自治

双方定向意思自治的典型代表是瑞士、突尼斯和俄罗斯。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：“在侵权事件发生后的任何时候，当事人都可以选择法院地法作为准据法。”

虽然双方当事人可以在侵权事件发生后的任何时候选择准据法，但只能选择法院地法作为准据法，这种选择结果是确定的，而且是双方当事人共同做出的选择。因此，这是一种双方定向意思自治。双方定向意思自治与单方定向意思自治的最主要区别在于选择准据法的主体是双方当事人，这一过程必然是双方当事人协商的结果。在协商的过程中，双方当事人意思自治的程度与单方选择相比又有所减损。因此，双方定向意思自治受到的限制最多，其意思自治程度也最低。

（四）双方非定向意思自治

双方非定向意思自治的代表是比利时、日本、中国和欧盟的相关规定。例如，2004年《比利时国际私法典》发展了瑞士的做法，将合同领域意思自治原则完全引入侵权领域，该法典规定：“双方当事人可以在争议发生后合意选择适用于侵权之债的准据法。”该规定只要求双方当事人选择准据法是合意选择的结果，并未对准据法的选择范围作出限制，是一种典型的双方非定向意思自治。我国《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”虽然我国立法的这种规定将双方当事人的意思自治作为补充，但由于其依然未对当事人意思自治的范围做出限制，还是属于双方非定向意思自治。

意思自治在不同国家的立法中呈现出以上不同类型，即便是同一类型，有时候也规定了不同的限制因素，这使其适用具有较强的灵活性。倘若对意思自治的基本类型没有正确的认识，容易混淆其适用条件。因此，上述分类有助于理解意思自治受到的不同层次和不同类型的限制。

二、涉外侵权法律适用中意思自治的自我限制

涉外侵权法律适用中意思自治的自我限制，是指意思自治在引入侵权领域的过程中，因决定其被采纳的条件而产生的直接限制，是意思自治基于其特定内涵而产生的限制，这些限制可从主体、范围、时间、表现方式、决定事项等五个方面进行解读。

（一）主体限制

在涉外侵权法律关系中，如果将选择准据法的权利限制在特定的人员范围，便是对意思自治主体的限制。而对于意思自治的主体，各国立法虽然有不同的文字表述，但均对其有所限制，并非所有与该涉外侵权行为有关的人都能成为意思自治的主体。

目前，多数国家的立法规定涉外侵权诉讼关系中有权选择准据法的当事人，是指能够在法律选择的过程中选出有法律效力的准据法的当事人。之所以用“当事人”这一概念，而不用“侵权方”、“受害方”等概念，是因为侵权发生后，“侵权方”和“受害方”很有可能不是诉讼双方当事方，并不能直接在诉讼中选择准据法。例如，在法人对自然人的侵权关系中，法人在侵权行为的诉讼中通常由法定代表人或诉讼代理人参与诉讼活动，此时的“侵权方”是法人，但诉讼当事人是法定代表人或诉讼代理人，而在诉讼中作出法律选择意思表示的是当事人，而不是“侵权方”。同样，在侵权关系的当事人丧失行为能力或死亡的情形下，他的继承人也可以提起侵权之诉，虽然继承人不是“侵权方”或“受害方”，仍应当赋予选择法律的权利。因此，在行使法律选择权确定准据法的过程中，用“侵权方”、“受害方”并不恰当，而采用“当事人”这一称谓相对更为合理。在采用“当事人”这一称谓的语境下，意思自治的主体就被限制在一定范围内。如前所述的法人、丧失行为能力的侵权方或者受害方等就都被排除在意思自治的主体之外。

关于侵权法律适用中的意思自治，德国司法实践还出现过由双方当事人还是法院选择法律的争执。“意思自治”应该是双方当事人的权利，法院选择法律不能认为是“意思自治”。许多国际公约虽然也规定了可以选择法律，但选择的主体是法院，所以不能认为是“意思自治”。①参见何震、周帮扬：《论涉外侵权法律选择的“意思自治”》，载《华中农业大学学报》1999年第4期，第40页。同样，我国在《法律适用法》颁布之前，《民法通则》及相关司法解释的规定也不能认为是双方当事人之间的意思自治。我国《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”最高人民法院随后对“侵权行为地法律”作了扩大解释，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”这种选择的主体是法院，因而不能称之为意思自治。

对意思自治的主体作出限制，目的是使准据法的选择过程在确保真实意思的前提下，尽量将侵权关系中与意思自治联系不够紧密的个体排除，划定意思自治主体的范围，从而能够高效地完成意思自治这一过程，尽快确定能够有效解决侵权纠纷的准据法。

（二）范围限制

这种限制主要是通过约定准据法的选择范围，达到限制意思自治的效果。单方定向意思自治和双方定向意思自治就是对意思自治范围进行限制的典型代表。总结一些国家的立法，主要将准据法的选择范围限制在侵权行为地法、侵权结果发生地法、侵权人的属人法、法院地法之内。各国现行法律大多明确了几个与侵权行为具有客观联系的连结点供当事人选择，虽在范围上有所扩大，但侵权领域的意思自治选法范围始终有局限。

《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定了当事人可以协议选择法院地法作为侵权法律关系的准据法。该法第15条规定：“根据所有情况，如果案件显然与本法典指定的法律只有很有限的联系，而与另一法律的联系要密切得多，在这种特别例外的情况下，本法所指定的法律不予适用。在当事人选择法律的情况下，本条规定不予适用。”可见这种限制该法典条文的规定也给意思自治亮了绿灯。此外，由于瑞士法院只对下列侵权案件实施管辖：被告住所地、惯常居所地或营业地在瑞士，或造成伤害的行为地在瑞士，或导致的伤害结果地在瑞士的侵权案件，所以当事人合意选择的瑞士法律也必然是与案件有联系的法律。②参见曾二秀：《论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用》，载《中国律师和法学家》2005年第7期，第55页。因此，即便是第15条没有规定本条不予适用的例外规定，当事人选择法院地法同样是有效的。这种规定明显倾向于适用法院地法，这样既能达到扩大法院地法适用的效果，也能通过法律条文的规定来提高适用法院地法的合理性。这种做法的好处在于：如果在正常情况下，侵权行为的准据法为外国法，这时通过当事人的协议，可以选择法院地法，从而起到巧妙排除外国法适用的功效。③参见柯泽东：《国际私法》，元照出版公司2006年版，第238页。此外，这种做法还可以使法官在运用法律时更得心应手，同时免去了查明外国法等环节，从而达到缩短案件审理时间的效果。

瑞士将有限的双方当事人意思自治原则引入侵权领域以后，一些国家借鉴瑞士的做法，在侵权行为法律适用领域规定了有限的当事人意思自治原则。①参见齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法侵权论》，法律出版社2006年版，第47页。同样属于双方定向意思自治的突尼斯和俄罗斯就是典型代表。两国也允许双方当事人在侵权行为发生后选择法院地法作为准据法。作为单方定向意思自治的代表，也门人民民主共和国《民法典》第14条规定受害方可以选择法院地法作为准据法。这种规定应当与瑞士法有着类似的考虑。

然而，同样作为单方定向意思自治的代表，德国和意大利则有其他考量因素。德国《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第40条第1款规定受害人可以要求适用侵权结果发生地法以代替侵权行为地法。1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条第1款的规定与德国正好相反，受害方可以要求适用侵权行为地法以代替侵权结果发生地法。这两个国家的规定虽然原则与例外情形正好相反，实质上并没有太大区别，都是把侵权关系的准据法限定在侵权行为地法和侵权结果发生地法。这种严格的范围限制使被选的准据法无论怎样都能与侵权行为有着实质的紧密联系，从而确保选择的准据法能有效解决相关侵权纠纷。

对准据法选择范围的限制可以基于两种不同的考虑：一是为了排除外国法的适用，同时扩大法院地法的适用，并通过法律规定来提高适用法院地法的合理性，从而使法官更熟悉选出的准据法，免去查明外国法等环节，达到提高审案效率的效果；二是为了防止选出的准据法与侵权法律关系没有联系而难以适用，从而将准据法的选择范围限定在与侵权法律关系有实质且密切联系的法律之内，进而确保选择的准据法能够有效合理地解决纠纷。

（三）时间限制

由于侵权行为的发生具有很强的随机性，在一般侵权行为中，几乎不可能在侵权行为发生前事先做好法律选择，侵权的意思自治也通常出现在侵权行为发生之后。然而，这并不意味着侵权中的意思自治就没有出现在侵权行为之前的可能性。在一些特殊类型的侵权中，也有可能出现事先的意思自治。

人们对事先的意思自治总是表示怀疑。在侵权法律关系中，当事人通常不会也不应该提前设计一个侵权行为，他们不知道谁会侵犯谁，也不知道这种侵害是什么性质，会达到什么样的程度。因此，人们对于事先意思自治似乎难以理解。②See Mo Zhang，“Party Autonomy in Non-contractual Obligations：Rome II and Its Impacts on Choice of Law”，Seton Hall Law Review，Vol.39，No.3，2009，p.863.但事实并非如此。例如，车主开车带乘客时，约定了车祸对乘客造成损害之后车主的责任，这是典型的先前协议。进一步讲，汽运公司也可以利用车票约定合同关系的准据法，同时约定潜在侵权责任的准据法。③See Mo Zhang，“Party Autonomy in Non-contractual Obligations：Rome II and Its Impacts on Choice of Law”，Seton Hall Law Review，Vol.39，No.3，2009，p.863.另外，在因产品质量问题引起的侵权案件中，有可能出现产品上已经明确写明“因产品致人损害而产生的侵权纠纷适用某地法律”的条款，受害方在购买该产品时已经知道了该条款，在其没有明确反对的情况下应当视为接受该条款。在此情形下，双方就产品致人损害产生的侵权纠纷的法律适用已经达成了合意。这种合意选择准据法就是在侵权行为发生之前的意思自治。此外，环境污染侵权也有可能出现事先的意思自治。

因此，利用侵权行为之前或之后作标准来对意思自治作时间限制显然不够精确。对于侵权行为法律选择的意思自治，不能只是模糊地限定在损害事件发生后，应该还有一个选择权终止的时间限制，应该规定法庭开始审判之前作为时间的下限。④参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》2004年第8期，第114页。也有学者认为，对于侵权行为的法律选择，通常规定应在侵权行为发生之后，在选择权由双方共同行使的情况下，这种选择应在侵权行为发生后初审结束前进行。⑤参见叶竹梅：《涉外侵权法律选择中的意思自治》，载《甘肃广播电视大学学报》2008年第1期，第38页。这两种观点的区别在于在庭审开始之后是否还允许当事人通过意思自治选择准据法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释（一）》）第8条第一款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”这一司法解释选择了一个折中的时间点，但仍在一审期间。

倘若在初审结束前能由双方意思自治选择准据法，双方当事人在案件审理已进行完成大半之后再选择准据法，将导致之前的审理工作无功而返，这是对诉讼资源极大的浪费。此外，还有可能出现一方当事人在第一次庭审中敏锐地察觉到审判结果可能会对其不利，因而提出选择另一准据法，如果此时达成法律选择协议，显然对另一方是不公平的。因此，意思自治的时间应该限定在第一次开庭之前，但应允许当事人变更以前所作的选择。

（四）方式限制

侵权法律适用中意思自治的实现方式主要有两种路径：（1）由双方当事人在合同中选择一国法律，而之后发生的侵权行为与该合同相关或者与该合同的当事人之间的关系直接相关；（2）双方当事人在侵权行为发生后、进行诉讼之前直接选择用于解决争议的准据法。①See James A.R. Nafziger，“Oregon’s Project to Codify Conflicts Law Applicable to Torts”，Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution，Vol.12，No.2，2004，p.287.有学者认为第二种情形不需要太多的讨论，因为它很少用到，即便是双方当事人都同意。从某种程度上来说，这和一方当事人提出适用某一特定法律而另一方当事人对该特定问题完全不抗辩没有什么分别。②See Sonia Bychkov Green，“Interstate Intercourse：How Modern Assisted Reproductive Technologies Challenge the Traditional Realm of Conflicts of Law”，Wisconsin Journal ofLaw，Vol.24，No.1，2009，p.25.这两种方式是实现意思自治的基本路径，但要具体到法律选择过程中，还需要考察当事人意志的呈现方式，即是明示的还是默示的。在第一种路径中，由于法律选择是在合同中作出的，这种法律选择应该遵循合同冲突法关于当事人意思表示方式的规定。第二种路径只与侵权行为直接相关，这种情形应该得到重点考虑。

在德国，可以由当事人明确表达；也可以是一方当事人提出适用某一法律，另一方当事人不反对；或者双方当事人同意在某一特定法院起诉，上述方法都可以确定当事人选择的法律。③参见许军珂：《论侵权领域的当事人意思自治原则》，载《中国青年政治学院学报》2006年第3期，第113页。也就是说，德国对于意思表示的实现方式，既接受明示表示，也承认默示表示。有学者在分析《瑞士联邦国际私法法规》第116条后得出如下结论：当事人的选择方式没有限制，可以采取明示方式，也可以采取默示方式。④参见吕国民：《意思自治原则在瑞士新国际私法中的应用》，载《法学学刊》1997年第2期，第25页。也有学者认为这种观点有一定道理，但其依据值得商榷，因为在一般侵权领域可以承认默示选择，但在特殊侵权领域应不允许默示选择。⑤参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》2004年第8期，第114页。其理由是一般侵权领域当事人意思自治的范围通常受到了严格限制，不至于造成严重的不良后果；而特殊侵权领域当事人意思自治的范围没有受到限制，因此不应当承认默示的意思自治。但并非所有的立法都对一般侵权中的意思自治作了严格限制。因此，对于是否承认默示的意思自治不能仅由侵权行为是一般还是特殊来决定。

德国和瑞士之所以既接受明示的意思表示又承认默示的意思表示，是因为它们都有关于附属连结点的规定，都允许合同中约定的准据法可以约束与合同紧密相关的侵权行为。这是侵权中意思表示得以实现的第一种路径。而对第二种路径中只与侵权行为本身相关的意思自治，通常都不承认默示的意思自治。之所以排斥默示选择，是因为默示选择往往没有客观标准，赋予法官的自由裁量权过大，很可能导致法官滥用自由裁量权，从而影响法律适用和案件审判结果的公正性，最终损害当事人的合法权益。⑥吴有勇：《当事人意思自治原则在我国涉外侵权领域的适用》，载《十堰职业技术学院学报》2010年第6期，第76页。因此，在只涉及侵权关系的法律选择中大都不接受默示的选择方式。

然而，《罗马条例Ⅱ》第14条第1款b项对于选择方式的规定是：“选择必须明示或者根据事实状况合理明确推断”。对于“根据事实状况合理明确推断”应该理解为对默示的选择需要谨慎推断，并有不反对之意，实质上仍然属于一种默示选择，只不过稍加限制而已。然而，此处对默示选择的同意依然还是建立在该规则体系对于这种意思自治作了较多明确的限制的基础上。

因此，对于是否接受默示的意思自治，要考量的因素主要在于这种意思自治范围的大小，以及法官在其中的自由裁量权。如果意思自治受到了严格的限制，法官在其中的自由裁量权也随之消减，就可以接受有明确合理暗示甚至是默示的意思自治；反之，如意思自治受到的限制微乎其微，法官自然就有较大的裁量空间，倘若还接受默示的意思自治，将增强不公正结果出现的风险，因此，这种情形应当尽量不接受默示的意思自治。

（五）事项限制

对于意思自治决定事项的限制，从另一个角度来看，就是当事人对于解决侵权纠纷的决定范围。由于当事人只能选择某一法律体系的实体法规范而不能选择冲突规则，①参见陈卫佐：《涉外民事法律适用法的立法思考》，载《清华法学》2010年第4期，第117页。对意思自治决定事项的限制最终取决于对准据法决定事项的限制，也就是要确定准据法用来解决哪些问题。

对于侵权行为准据法，有的认为应决定有关侵权行为的所有问题，即对侵权行为的认定、责任能力、补偿范围、补偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定，由同一法律决定。②参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》2004年第8期，第115页。但大部分国家规定，当事人选择的法律只被用来决定赔偿数额。侵权行为的认定问题则是个关键问题，如果法院地国法根本不认为该行为是侵权行为，关于该案件的诉讼活动则不能继续，其他问题亦无从解决。也有学者认为侵权行为的认定、责任能力、免责条件、赔偿种类都属于强行法的范畴，均不得改变，只有赔偿数额属于可由当事人意思自治的准据法决定的事项。例如，《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第116条规定，如果消费合同中“所指定的为一外国法律，罗马尼亚法院可以在罗马尼亚法律所确定的损害范围内依照第114条指定的外国法规定同意索赔请求”。然而，若只允许双方当事人的意思自治解决赔偿数额问题，在两国经济水平相当、赔偿数额相差不大的情况下，这种意思自治没有什么意义。

对于侵权行为的认定、免责条件等问题，不仅仅因为其属于法律的强制性规范而难以适用法院地法以外的法律，更因为这些问题会对一个侵权行为在法院地是否具有诉讼价值产生重大影响，而法院对于这些问题不会放弃法院地法中包含的既有规则。至于责任能力，由于法院的审判结果最终主要影响到侵权关系的当事人，不至于影响到公共利益，因此对于这些问题，应该允许当事人自主决定。而对于赔偿范围和赔偿数额，主要影响到双方当事人的经济利益，更没有必要苛求。既然当事人约定了准据法，这些问题由当事人意思自治来决定反而更合理。

因此，对于意思自治决定事项的限制，应该视是否对法院地的诉讼价值产生影响来确定，如对侵权行为的认定和免责事由不应交由当事人意思自治；而对其他不会明显影响法院地公共利益的因素，如责任能力、赔偿范围和赔偿数额，应该允许由当事人意思自治选择的准据法来决定。

三、涉外侵权法律适用中意思自治的外部限制

（一）外部限制的类型

涉外侵权法律适用中意思自治的外部限制，指的是意思自治在适用过程中应有一定范围，超越这个范围将损害其他利益，因这些利益不可减损而对意思自治产生的间接限制。从选法理论的系统架构来看，涉外侵权法律适用中意思自治的外部限制包含如下四个方面。

1.公共秩序的限制

“公共秩序”应被理解为一个国家的根本政策或者主权者的最高利益。违反“公共秩序”，就意味着侵害了国家或主权者的根本政策和最高利益，甚至危及其统治基础。这当然是任何国家都不能允许的。正因为如此，各国还把“公共秩序”的某些内容制定成强制性规则，要求人们必须遵守。③参见吕岩峰：《限制当事人意思自治问题之探讨》，载《吉林大学社会科学学报》1993年第5期，第26页。由于公共秩序保留是排除外国法适用的有效途径，各国国际私法对此都作了规定，因而产生了公共秩序对当事人协议选择侵权准据法的限制。例如，德国《民法施行法》第6条公共秩序条款对外国法的适用做了总的限制，它规定，“其他国家的某一法律规范，如果其适用会导致一种与德国法律的基本原则明显不一致的结果，则不予适用。尤其是当其适用与基本权利相违背时，不得适用该法律。”这一规定同样适用于当事人合意选择的外国法的适用，构成对当事人“意思自治”的基本限制。④参见曾二秀：《论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用》，载《中国律师和法学家》2005年第7期，第55页。可见，公共秩序对当事人选择的准据法的否定像行使“一票否决权”那样干净利落，当事人的意思自治在公共秩序面前显得太微不足道。

此外，《罗马条例Ⅱ》第26条规定：“因本条例而适用的任何成员国法律，只有在违反法院地公共秩序的情况下，可以被拒绝适用。”显然，该法规定的公共秩序的适用仅作为一种例外。①于飞：《欧盟非合同义务法律适用统一化》，载《法律科学》2009年第1期，第149页。然而，法院地的公共政策可排除外国法的适用；而共同体法中已有的对非合同责任中特定问题的法律适用的规定，具有排除冲突规则而直接适用的性质的共同体法律规定以及能排除法院地法或外国法的适用的共同体法律规定，都具有优先适用的效力，在此情形下，当事人无法选择了。②参见曾二秀：《论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用》，载《中国律师和法学家》2005年第7期，第56页。虽然国际私法上的公共秩序并不完全等同于国内民法上的公共秩序，但某种原则、政策或利益，是否属于国际私法上的公共秩序，最终还是取决于各个主权国家自己的意愿。只要它认为需要，甚至是基于兴致，就可以把任何哪怕是微不足道的事情视作“公共秩序”，而这种场合就会限制当事人选择法律的自由。③参见吕岩峰：《限制当事人意思自治问题之探讨》，载《吉林大学社会科学学报》1993年第5期，第26页。也就是说，即便是国际私法上的公共秩序与国内法上的公共秩序有区别，最终决定权还是属于各个主权国家，这意味着这种“一票否决式的权力”的本质是不可能改变的。

但这并不意味着意思自治没有生存空间。如前所述，对于涉外侵权的责任能力、赔偿范围、赔偿数额等问题，由于其对公共秩序的影响微小，一般可实行当事人意思自治。另外，由于“公共秩序”扮演着“最后一道安全阀”的角色，各国对其适用通常比较谨慎，这给意思自治在侵权法律适用中留下较大的空间。

2.强制性规则的限制

强制性规则最早被弗朗西斯卡基斯定义为“直接或必须适用的规则”，有时也称为“直接适用的法”。它是指当事人不能通过协议减损或排除的规则。目前，许多国家的立法和国际条约都对此做了具体规定。④参见杨永华、张可：《论国际私法意思自治原则及其完善——对我国民法典草案第九编第五十条的思考》，载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第4期，第5页。瑞士、意大利等国的相关立法以及《罗马条例Ⅱ》都有明确的规定。

《瑞士联邦国际私法法规》第18条规定：“不论本法所指的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定应予保留。”《意大利国际私法制度改革法》第17条做了类似的规定：“尽管已指定外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨而应予以适用的意大利法律的强制性规定。”这两种立法模式都是在总则部分对强制性规则的适用作了明确规定。一旦强制性规则得以适用，必然会在一定程度上限制当事人通过意思自治选出的准据法的适用。

《罗马条例Ⅱ》第14条第2款规定：“所有的相关因素在引起损害事件发生时不是处于被选择法律的国家而是其他国家，当事人间的协议不能排除适用其他国家法律中强制性规则的适用。”第3款规定：“如果所有的相关因素在引起损害事件发生时处于两个以上的成员国，当事人对于某一成员国法律选择的协议不能排除在成员国法院已实施的共同体法律中的强制性规则的适用。”上述第2款所涉案件的相关因素在一国，但法院地不在该国，这需要进行法律选择，而当事人选择的就不一定是该国法律，此时需要对当事人的合意进行限制。第3款是当案件的有关因素发生于两个或多个成员国时对当事人合意选择的限制。②这两款规定都是为了确保共同体国家强制性规则的适用而对当事人选择法律的合意进行的限制。

《罗马条例Ⅱ》第16条规定：“本条例不限制法院地强行法的适用，不论其他法律是否适用于非合同义务。但是，这并不包括法院地所有的规则都不得减损，而仅指那些不考虑其他法律而该法律必须适用的优先性强制规则。”可见，外国强制性规则的存在只影响当事人对另一外国法律的选择，并不影响对法院地法的选择。而且，法院地强制性规则的直接适用排除了当事人的任何选择。对于外国的强制性规则，它的直接适用只能排除另一外国法的适用而不能排除法院地法的适用，法院对是否适用该外国的强制性规则也还有自由裁量的余地。②这是关于优先性强制规则（overriding mandatory rules）的规定，即便当事人选择的某一特定的法律作为准据法，这种优先性强制规则基于法官的自由裁量可以优先得以适用，从而构成对当事人意思自治的限制。

然而实践中，当事人的法律选择却可能对不特定第三人施加不当影响，从而产生消极的外部效应。此时，个人利益与公共利益不再一致，国家干预也就成为必要。正是在此意义上，强制性规范成为意思自治的必要限制。①参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012年第10期，第118页。《法律适用法司法解释（一）》第10条将强制性规则与公共利益联系起来，则使得此条文中的公共利益与《法律适用法》第5条中的公共利益字面表述一致。但联系该条文的表述，其更侧重于强调已被规则化的公共利益；而《法律适用法》第5条中的公共利益则实为公共秩序保留，是未明文规定的公共利益，二者仍有细微区别。

3.保护弱者利益的限制

在涉外侵权关系中，受害方相对于侵权方常处于弱势地位。在国际侵权案件中，给弱方当事人通过选择适用有利法律的机会，能最大程度地保护被侵害方的权益。有一些国家在立法中明确规定可以由受害方选择侵权关系的准据法，例如，德国《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》第40条第1款规定：“基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。”这样的规定使受害方可以在不同的法律之间选择一个能相对更好地保护自己合法权益的法律作为侵权关系的准据法，在一定程度上弥补其弱势地位。这是受害方的单方意思自治，但其选择范围极为有限。因为这种意思自治基于保护弱者利益，但这种保护不能无限扩大，否则会损害侵权方应有的权利。因此，这种单方意思自治的范围与保护弱者利益的力度共增减，需受到保护弱者利益的制约和限制。

由于意思自治原则固有的缺陷，在前述消费者与生产者、雇主与雇员等交易地位悬殊的当事人之间发生的侵权行为，必须对意思自治原则给予限制，如规定当事人选择的法律不得剥夺弱方当事人惯常住所地法或者惯常工作地法对其提供的强制性保护。这种对弱方的强制性保护在一定程度上限制了当事人意思自治的适用。

由此可见，在单方意思自治中，由于其与弱者利益的保护是共生的，但这种保护又不能超过一定限度进而减损侵权方应有的权利。因此，这种意思自治会受到保护弱者利益的制约和限制。而为了保护弱者利益，直接适用对弱势方有利的法律作为准据法，无论作为一种补充规则还是作为一种强制性规则，都将在不同程度上限制当事人的意思自治。

4.第三人利益保护的限制

当事人选择准据法也可能存在串通欺诈而损害第三人利益乃至国家利益的情形，故当事人之间的选择应以不损害第三人利益为前提。第三人利益要受到合理保护，就必须对当事人串通达成损害第三人利益的意思自治作出严格限制。这样既能保护与该侵权并没有实际联系的第三人利益，也能防止意思自治权利被滥用。因此，不少国家和地区的立法对第三人利益保护作了规定，如瑞士、德国、日本以及《罗马条例Ⅱ》的规定。

《瑞士联邦国际私法法规》第116条规定：“对法律的选择可在任何时候作出或修改，但不应使第三人的权利受到影响。”德国《民法施行法》第42条规定：“非合同之债权关系据以产生的事件发生后当事人可以选择应适用的法律，第三人的权利不受影响。”2007年日本《法律适用通则法》第16条规定了双方当事人对准据法的改变，该条规定：“在侵权引起的诉讼发生后，双方当事人可以基于无因管理或不当得利而提出改变侵权诉讼本应适用的准据法。但是，这种改变不得损害享有优先权的第三人的利益。”《罗马条例Ⅱ》第14条第1款b项规定：“所有参与同一商业活动的当事人，在引起损害的事件发生前通过可自由转让的协议选择。选择必须明示或者根据事实状况合理明确推断，并且不能损害第三人的权利。”

上述规定都是直接明确规定第三人的利益不得损害。侵权关系的双方当事人，即便是行使法律赋予的意思自治权利，这种意思自治处分的事项也只能限于侵权关系的当事人，不能处分或减损第三人的权利，而恶意串通去损害第三人利益更不应得到认同。

由此可见，在双方当事人基于善意而行使意思自治去解决侵权纠纷时，通常不会受到第三人利益保护的限制，这种限制主要是为了防止当事人串通并借助法律选择的权利来损害第三人的利益。

（二）与合同领域意思自治所受外部限制的比较分析

1.限制的类型

意思自治在侵权与合同领域受到的外部限制的类型是不同的。在侵权领域，意思自治可能受到前文所述四种类型的限制，但它在合同领域则不尽然。

公共秩序的限制在侵权和合同法律适用领域都可能存在，因为一国公共秩序的存在，牵涉到整个国家以及全体公民的利益，任何国家都很难做出让步。尤其是面对仅仅涉及个别人利益的涉外侵权或合同关系时，公共秩序必然难以减损。最终，合同当事人选择准据法及其客观适用的自由取决于法院地公共秩序的包容性。①See Christopher Bisping，“The Common European Sales Law，Consumer Protection and Overriding Mandatory Provisions in Private International Law”，International & Comparative Law Quarterly，Vol.62，No.2，2013，p.467.此种情形在侵权领域亦如此，因为公共秩序在法律条文中往往是总括性的规定，并非单独针对某一特定类型的法律关系。因此，二者都会受到公共秩序的限制。

同样，由于强制性规则的不可减损，使得侵权和合同法律关系中当事人的意思自治也受到了其自身之外的限制。因为部分强制性规则本身就是由公共秩序演化而来。与此同时，随着强制性规则的发展，其适用已经从对公共秩序保留制度、法律规避制度的依附中摆脱出来具有了独立的地位和作用，甚至已经成为国际私法的基本原则或制度。②参见王立武：《国际私法强制性规则适用制度的发展趋势》，载《政法论丛》2012年第1期，第11-12页。因此，在面对强制性规则时，无论是在侵权还是在合同法律关系中，当事人的意思自治都不可避免受其限制。

但基于保护弱者和第三人利益的限制则在这两个领域有所不同。平等原则已作为合同法律关系的基本准则，进入了各国的合同法。例如，我国《合同法》第3条就将平等作为合同基本原则加以确定，而且还赋予其三重含义。③三重含义：一是当事人地位平等，二是权利义务对等，三是协商一致、达成合意。基于此，合同中出现弱势一方的几率就大大减少了。而即便是出现合同双方当事人地位不平等之情形，如劳动合同，也有专门立法加以特殊保护。亦或是出现潜在不平等的合同条款，如格式条款，也规定了在解释该条款时倾向选择不利于格式条款订立方的解释。因此，在意思自治和平等原则的双重筛选下，基于弱者利益保护而产生的对意思自治的外部限制几乎没有存在空间。

在普通法系，一般认为，合同的相对性源于Tweedle v. Atkins案，最终确立于19世纪。④参见杨宗仁：《简析合同的相对性原则》，载《法制与社会发展》2002年第2期，第79页。即合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，非合同当事人不得诉请强制执行。⑤参见沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第205页。在大陆法系，对应概念常表述为债的相对性，在一些大陆法系国家的法典中亦有明确规定，如《德国民法典》第241条、《法国民法典》第1165条、《意大利民法典》第1372条等。即便是存在代理、权利义务的继受、为第三人利益的合同等出现第三人的情形，也都有详尽的规定，很难直接基于保护第三人利益而直接限制合同当事人的意思自治。因此，在此种情形下，直接基于第三人利益保护而产生的对意思自治的外部限制几乎没有存在空间。

故而，侵权中意思自治的外部限制有四大类，而合同中意思自治的外部限制主要来源于公共秩序和强制性规则。

2.限制的方式

限制的方式，指的是意思自治所受外部限制得以实现的手段和途径。侵权和合同中意思自治虽然受到相同类型限制，但其限制的实现途径依然存在一些差别。

公共秩序对侵权和合同中意思自治的外部限制虽然都是补充性的，也可称之为“一票否决式”的，即都是作为“最后一道安全阀”来实现其功能，但依然存在细微差别。虽然在侵权法律适用领域也存在事前意思自治⑥See Mo Zhang，“Party Autonomy in Non-contractual Obligations：Rome II and Its Impacts on Choice of Law”，Seton Hall Law Review，Vol.39，No.3，2009，p.863.的情形，但因其出现是由于一方单独拟定了法律选择条款，是否构成意思自治尚存在较大争议，在此不便于作为例外单独讨论。通常情况下，侵权行为具有一定的随机性和不可预测性，即便其违背了公共秩序，但由于在该侵权行为发生的过程中意思自治难以适用，公共秩序对意思自治的限制也无从谈起。但在合同订立的过程中，合同当事人通常不会故意去违背公共秩序，因此当事人的合意或多或少会受到公共秩序的一些限制。这种限制即便不能影响到合同条款的具体内容，却也划出了合同当事人意思自治的底线。

强制性规则对侵权和合同中意思自治的限制方式亦不太相同。在侵权法律关系中，如果存在强制性规则可以直接调整该法律关系，则当事人的意思自治无从适用。而合同的意思自治如果违背了强制性规则的规定，则会导致合同无效。强制性规则对侵权中意思自治的限制方式是取而代之，是直接的是非判断，违背了则直接取代，没有违背则任其适用。而对于合同中的意思自治，强制性规则的作用更类似于审核，通过审核则继续适用，没有通过审核则合意无效，并非直接取代。与侵权和合同相关的强制性规则自身内容的不同直接导致了这种区别的存在，但这种限制方式的区别却有助于区分强制性规则对二者的限制。

此外，损害第三人利益的合同中意思自治所受限制又有一定特殊性。例如，依据我国《合同法》第52条的规定，若合同订立的意图就在于损害第三人利益，则合同无效。此种情形虽然是为了保护第三人利益，但同样也是因为其触犯了法律的强制性规则，因而直接界定为保护第三人利益而对意思自治做出限制，不甚恰当。虽然法律的规定也考虑到保护第三人利益，但在解释这种现象时，应当优先运用法律规定来解释，从这个角度来看，将其界定为违反法律的强制性规则更合适。但无论限制的依据是法律的强制性规定还是保护第三人利益，其限制的方式都是补充审核性质的。

（三）外部限制的特点

因此，与合同领域的意思自治相比，侵权领域意思自治受到的外部限制有以下特点：

第一、后起之秀。意思自治经杜摩兰的系统论述后，在合同的法律适用领域得到迅速发展，成为合同准据法选择的最基本的原则。随着时间的推移，在多种因素的共同作用下，意思自治逐渐实现向侵权领域的扩张。意思自治出现在侵权领域的时间相对较晚，与之共生的外部限制自然也出现较晚。但这种外部限制有其独特性，并在司法实践中占有一席之地，有后来居上之势，可谓后起之秀。

第二、限制类型多。侵权中意思自治受到的外部限制种类更多。这与侵权和合同这两种不同的法律关系自身的特性有着不可分割的关系。正是二者自身的特性决定了侵权领域意思自治受到的外部限制类型更多。一方面，侵权领域引入意思自治的时间较晚，作为一种新的灵活性较强的法律适用规则，其适用会带来较多不确定因素。不确定因素越多，其适用结果的可预测性也越低。为了增强适用结果的可预见性，有效的做法就是对这种规则施以更多的限制，降低其适用的灵活性。另一方面，由于新型的侵权行为不断涌现，侵权关系类型的多样化成为一种趋势，①参见王利明：《侵权行为法的发展趋势［上］》，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=27378，访问时间：2014年1月16日。加之侵权行为自身的特性使其与其他法律制度的联系更紧密，而这些相关制度又在不同程度上具有不可减损性，最终使意思自治在侵权领域受到了更多类型的外部限制。

第三、限制事项少。限制事项少是指其外部限制直接针对的具体事项较少，主要因为以下两个方面的原因：其一，侵权中意思自治决定的具体事项有限，该事项没有意思自治适用的余地，其受到的外部限制自然也无从谈起。没有意思自治适用的余地虽然可算是一种最严苛的限制，但这种限制的产生原因可能是其他多种因素作用的结果，如既存规则有效适用剥夺其存在空间以及对新规则的审慎态度等，与外部限制无关。从这个角度看，限制事项少是由于侵权中意思自治自身决定的事项少造成的，而意思自治决定的事项越少，其外部限制能起作用的事项自然也越少。其二，对于侵权中意思自治能作用到的事项，意思自治也未必能起到主导作用从而决定法律的适用。此时，意思自治未能对某个具体事项产生决定性影响，其结果自然不能归结为外部限制因素决定的。而对于这种意思自治“参与性”的事项，也难以归为外部限制决定的事项之列。

第四、限制幅度大。限制幅度大是指侵权中几种类型的外部限制一旦与当事人的合意关联时，往往对当事人合意的约束力度较大。例如，侵权当事人虽然通过达成合意选择了准据法，但准据法决定的事项有限。虽然有学者认为应决定侵权行为的所有问题，即对侵权行为的认定、责任能力、补偿范围、补偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定，由同一法律决定。①参见周帮扬：《“意思自治”在涉外侵权领域的发展原因探析》，载《江汉论坛》2004年第8期，第115页。但大部分国家却只将事人选择的法律用来决定赔偿数额。由于侵权行为的认定、责任能力、免责条件、赔偿种类可能与强制性规则联系密切，而使得针对这些事项的意思自治不得不妥协让步，难以产生实际效果。由此观之，在外部限制的影响下，当事人意思自治的效果是大打折扣的，达成的合意可能只决定个别具体事项。

四、结论及我国相关立法的完善

综合上述分析，可以得出结论及建议如下：

第一，尽管对意思自治引入侵权法律适用领域有拒绝和支持两种态度，但支持意思自治在确定侵权法律适用时发挥一定作用的观点被越来越多的国家立法和学者所采纳。形成这种趋势的原因可归纳为：（1）理论学说的铺垫；（2）传统规则的不足；（3）意思自治的优越性；（4）侵权法律关系的多样化；（5）侵权法功能的转变；（6）提高诉讼效率的需要。正是这些因素的共同作用，才使意思自治得以引入侵权法律适用领域。

第二，意思自治在引入侵权法律适用领域后受到了不同层次、不同类型的限制：首先是基于意思自治特定内涵而对其自身产生的直接限制；其次是意思自治所受到的来自外部的不可减损利益的间接限制。事实上，意思自治还会受到特殊侵权规则的额外限制，囿于主题所限，本文没有讨论。

第三，涉外侵权法律适用中的意思自治所受到的直接限制主要包括五个方面：一是对意思自治主体的限制；二是对准据法选择范围的限制；三是对意思自治时间的限制；四是对意思自治表示方式的限制；五是对意思自治决定事项的限制。这些限制基于意思自治自身的要求，与意思自治在其他领域受到的限制没有差别。

第四，涉外侵权法律适用中的意思自治受到来自外部的不可减损利益的间接限制主要包括四个方面：一是公共秩序的限制；二是强制性规则的限制；三是基于弱者利益保护的限制；四是基于第三人利益保护的限制。前两个方面的限制没有特殊性，后两个限制因侵权的特殊性质而有所不同。为了保护弱者利益，直接适用对弱方有利的法律作为准据法，无论作为补充规则还是强制性规则，都在不同程度上限制了当事人的意思自治。另一方面，只要侵权双方当事人基于善意行使法律选择权，通常不会受到第三人利益保护的限制，这种限制主要是为了防止侵权关系当事人串通并借助法律选择权来损害第三人的利益。因此，第三人利益保护对于侵权当事人意思自治的限制是极为有限的。因此，除公共秩序和强制性规则带来的限制以外，意思自治在侵权法律适用领域受到的外部限制非常有限。

第五，侵权与合同中意思自治受到的外部限制，从限制的类型、限制的方式以及限制的事项来看，有相似亦有不同。从限制的类型来看，保护弱者利益和第三人利益保护是侵权中意思自治面临的特有类型。从限制的方式来看，由于侵权行为具有随机性和不可预测性，公共秩序对意思自治的限制在侵权行为的过程中无从谈起，但公共秩序对意思自治的限制却能在合同订立的过程中有所体现。强制性规则对侵权中意思自治的限制方式是取而代之，而对于合同则是类似于审查的性质。从限制的事项来看，公共秩序和强制性规则对侵权和合同中意思自治的限制是类似的，但是由于债的内容不同，二者对意思自治的具体事项的限制却各有侧重。

第六，我国相关立法的完善。我国关于涉外侵权法律适用的意思自治主要规定在《法律适用法》的三个条款中。第44条是关于一般侵权法律选择的规定，该条中的意思自治是一种双方非定向意思自治。第45条是关于产品责任侵权的法律选择的规定，该条中的意思自治是一种单方定向意思自治。第50条是关于知识产权侵权的法律选择的规定，该条中的意思自治是一种双方定向意思自治。这些条款形成了以一般侵权为原则，特殊侵权为例外，分别适用各自不同规定的较为完整的侵权法律选择体系。因此，意思自治在我国侵权领域中的表现形式比较灵活多变。但规则越灵活，对规则适用者的要求就越高。意思自治作为一种新的法律选择方式被引入涉外侵权法律适用领域，应该与既有规则协调适用，为实现当事人之间利益的协调、达到公平合理的效果而提供便利。从这个意义上说，我国应该尽快明确界定侵权行为地、经常居所地、当事人意思自治和第三方的合法利益等概念。对于《法律适用法司法解释（一）》第8条第1款规定的当事人合意选择准据法的时间，本文更倾向于意思自治的时间限定在第一次开庭之前，但应允许当事人变更以前所作的选择。关于《法律适用法司法解释（一）》第10条涉及的公共利益，为已被规则化的公共利益，而《法律适用法》第5条中的公共利益，实为公共秩序保留，是未明文规定的公共利益，二者侧重点有所不同。

自《法律适用法》施行以来，出现了一些与侵权中意思自治相关的案例①案例资料来源于“北大法宝”和“北大法意”数据库，搜索关键字为“涉外侵权”，收集的案例均为判决日期在2010年《涉外民事关系法律适用法》施行以后，截止日期至2013年7月15日。计25例。从准据法选择的过程来看，通过当事人意思自治确定准据法的案例共8例，占32%比重，其中7例是对《法律适用法》第44条的运用，1例是对《法律适用法》第50条的运用。总体来看，意思自治原则在引入侵权领域后得到了较好的运用。而从准据法的选择结果来看，除一例适用国际公约作为准据法的海事海商案例②（2009）甬海法事初字第32号民事判决书。外，其他24例全部适用我国法律作为准据法。这一方面是由于法官对于我国法律更为熟悉，便于对准据法的准确适用；另一方面，通过适用我国法律，可以更好地适用其中的强制性规则，在维护我国法律的同时减少对我国公共利益的侵犯。

（责任编辑：卜 璐）

The Limitation on the Principle of Party Autonomy in the Choice of Law Rules for Tort

Xiaο Yοngping Zhang Chi

Ever since the principle of party autonomy has entered the field of the applicable law for torts，the limitation to this principle has attracted the attention of legislators and scholars across the world. Because of the different attitudes held against the principle of party autonomy in the conflict of Law rules on tort，there existed a number of legislative modes in this perspective. It can be inferred from five perspectives of the principle of party autonomy，namely，the subject，scope，time，declaration of intention and object. Public policy，mandatory rules，the protection of the benefits of the weak and the third party，on the other hand，indicate the outer limits of the principle of party autonomy. The aforementioned limits should be taken into consideration in the legislation and practice in China.

applicable law for tort；party autonomy；public policy；mandatory rules

D923.7

A

2095-7076(2014)01-0090-12

*武汉大学国际法研究所教授，教育部长江学者。

**武汉大学国际法研究所博士研究生。