论强奸罪中的被害人同意

尚闯

(苏州大学法学院，江苏 苏州215006)

长期以来，我国刑法理论和实务界对强奸罪的研判焦点主要集中在“暴力、胁迫”、“违背妇女意志”、“压制妇女反抗”等少数关键词上，但仔细研究发现，以上关键词似乎均未触及强奸罪最本质的要素。而在英美法系和大陆法系主要国家，“被害人的不同意”已经成为强奸罪构成要件中的基本要素，其立法不再强调行为人对被害人的暴力压制，也不要求被害人尽力抵抗。在此背景下，我国有必要顺应时势，及时将“被害人不同意”纳入强奸罪的立法以及司法实务规则，发挥“同意”理论在强奸罪认定中的作用，更好地保护妇女的性自主权。

一、同意的理论渊源

同意对于刑法的意义有着悠久的历史。拉丁法谚有云:“volenti non fit iniuria(自愿发生的行为不违法)”。即如果被害人允许或请求他人侵犯自己的权益，就视为对自己权利和利益的放弃。个人自治是当代国家政治法律伦理的基本理念，法律尊重个人对权利的自我处分，放弃自己利益的同时便放弃了受法律保护的资格;而侵犯一个不受法律保护的利益，则不被视为违法。病人的同意使得医生利用外科手术进行的身体伤害不违法，公民的同意使得警察的逮捕权合法化，同意使得盗窃成为赠予，同意使强奸变成自愿性交……是否获得“同意”，成为认定行为性质的关键因素。

在我国刑法理论中，被害人同意通常被称为被害人承诺，是一种超法规的出罪事由，二者通常被混淆使用。但被害人同意与被害人承诺的内涵并不等同。被害人同意在英美法系中是一种合法的抗辩事由，在采取构成要件该当性、违法性和有责性三阶层犯罪构成体系的大陆法系，由于受到德国刑法学的深刻影响，学者传统上普遍认为被害人同意的地位和作用在不同情况下应有所区别。具体而言，在大部分强制性犯罪如强奸罪、非法侵入住宅罪中，因未经被害人同意是此类犯罪的构成要件要素，被害人同意使得被告人的行为不符合相关犯罪的构成要件，此时这种同意即阻却构成要件的该当性，从而不构成犯罪;在少部分犯罪，如故意伤害罪和毁坏财物罪中，被害人同意则起着阻却违法性的作用。两种情形下的同意都适用于特定领域的狭义的“同意”。［1］在我国刑法“四要件”的体系之下，“被害人承诺”的含义等同于广义上的“被害人同意”(即同时包含上述两种意义上的同意)，统称为排除犯罪的正当化事由。所以，只有统一使用“同意”概念讨论域内外强奸罪，才不存在概念互相纠缠的障碍。在此前提下，强奸罪中的被害人同意是被害人基于自己的决定权，对自己有权处分的法益(性的自主权)，允许他人进行违反刑法的侵害的行为。

二、同意的要素属性

被害人同意的要素属性是指其在强奸罪的犯罪构成中所处的地位。我国有学者认为“被害人不同意”才是强奸罪的本质特征，“违背妇女意志”和“强制手段”均不宜作为强奸罪的本质特征。［2］笔者认为，从各国刑法对强奸罪或强制性交罪的规定来看，“被害人不同意”更多时候是作为犯罪构成要件在刑法规范意义上使用，而不是仅限于学理意义，也即，未获被害人同意或者说被害人不同意是强奸罪的基本构成要件要素，而采用暴力或胁迫等强制手段则是未获同意的外部表征。

对于被害人同意在强奸罪行为构成中的地位，《加拿大刑法典》273－1条规定得比较清晰:“有下列行为即未获同意:是他人而非原告以语言或行为表示同意;原告无行为能力同意该活动;被告利用信任、权利引诱原告从事该活动;已同意从事性交的原告以语言或行为表示不同意继续该活动。”［3］我国1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《强奸案件解答》)中规定:“与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”可见，我国司法解释也认可了“未经被害人同意”作为强奸罪认定之基本要素的地位。

由于“被害人同意”是被告人的一项合法辩护理由，关于同意是否成立，美国有关强奸的法律传统上要求被告人使用暴力、胁迫等强制手段，并且要求被害人应尽力抵抗，在诉讼程序上又要求被害人提供补强证据、强制检查、及时报案等。在女权主义运动的推动下，这些要求逐渐被法律废除。从美国纽约州审判强奸案的情况来看，其判案标准前后经历过“合理反抗”、“尽力反抗”、“认真反抗”、“不反抗”的变迁。［4］至此，美国《模范刑法典》及审判实务已不再以“被害人的反抗”为强奸罪成立之证据要件，不反抗意味着不能反抗或者不敢反抗，屈从不意味着同意，只要未获同意即可成立强奸罪。我国1984年《强奸案件解答》也规定了相同内容:“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”因此，对强奸罪的认定，本质上还是对被害人“同意”与否的认定。

三、同意的效力认定

(一)同意有效的条件

一是被害人具备同意能力。正如生效的民事行为要求民事主体具备民事行为能力一样，被害人同意有效的前提是被害人具有刑法认可的同意能力。刑法意义上的同意能力与刑事责任能力相关，但并不相同。如果被害人是没有或者欠缺刑事责任能力的未成年人或者精神病人，因为年龄或者精神缺陷对同意性交缺乏足够的理解能力，就表明被害人没有同意。同样，当一个人醉酒、熟睡或者被药物麻醉而丧失知觉时，他没有表示同意的能力。据此，被害人的同意能力应当包括认识能力和控制能力。［5］认识能力是指理智地认识到自己的许可所具有的牺牲自己法益的性质和意义，能够合理预见自己行为将要产生的后果的能力。控制能力是指依自由意志决定是否牺牲自己法益的能力。也即被害人只有在对同意行为的性质和对同意行为所涉及的对象身份没有误解的情况下做出的同意才是有效的，在受欺骗的情况下同意无效。如医生以给妇女做外科手术为借口欺骗妇女进行性交，妇女以为是在治病而表示同意，这种同意无效。另如被告人假装被害人的丈夫，骗取被害人同意进行性交，该同意无效。但是因对性行为对象、性行为动机等的认识错误而作出的同意仍然有效。典型的如，卖淫女与嫖客之间进行性交易产生的嫖资纠纷，卖淫女对性行为的同意原则上仍然有效。

二是真实且现实的同意。首先，被害人的同意必须是自己真实的意思表示，不是假装的意思表示。迫于暴力或胁迫压力而做出的虚假同意无效。如某男在深夜劫持某女，持刀威胁某女如果不和自己发生性行为就杀了她。某女深感恐惧而被迫同意。此时同意无效，行为人仍构成强奸罪。需强调的是，基于认识错误而做出的同意应具体案情具体分析，前文已论及，不再赘述。其次，被害人的同意必须是现实的同意，不包括推定的同意。在形式上表现为存在同意行为，既可以是明示的，以语言或者行动表露于外部，也可以是默示的，如内心真诚的赞同。推定的同意在带有强制性的犯罪如强奸罪中具体表现为被告人的误认，即误认为被害人同意，对于此种情形，法律不能接受其成为被告人合法抗辩的理由。原因是，推定同意成立的前提是被告人本质上是为了被害人的利益且事实上对被害人有利。而在强奸罪中，未经被害人同意与其发生性关系难言是对被害人有利的，并不是大多数女性在大多数时间都是渴望性交的。

三是同意没有撤回。对于进行性交做出同意后，做出同意的人可以中途撤回同意。因为性交是一个持续的过程，如果在过程中女方撤回先前的同意，而男方采用暴力、胁迫或者其他强制手段迫使对方继续性交的，原则上应成立强奸罪。如《加拿大刑法典》273－1规定，“已同意从事性交的原告以语言或行为表示不同意继续该活动”视为未获被害人同意。

(二)同意的认定思路

我国司法实践部门对强奸罪的认定关键在于对“违背妇女意志”和“暴力、胁迫等强制手段”的判定。“违背妇女意志”纯粹是一种主观心理状态。通常而言，被害人以行动或者言语表达“不同意”性行为就可视为“违背妇女意志”，但被害人在“违背意志”的情况下有时也会作出“同意”的意思表示，那么该性行为究竟是“违背妇女意志”的强奸，还是经被害人同意或承诺的合法性行为?司法认定就会出现疑难问题。与“违背妇女意志”相比，“同意”是一个相对客观的概念，它通常是以行为或言语表露于外部的自由且自愿的态度，并且直接决定着性行为的性质，是区别强奸、通奸以及嫖娼的根本标准。当然，如前所述，对同意也要进行真假的鉴定，英国的自由主义学者菲因伯格(Feinberg)认为，“同意”是一个整体性概念，没有程度之分，因而刑法必须对“同意”的有效性进行判断。［6］由于我国和当前英美、大陆法系的大多数国家仍将暴力、胁迫等强制手段作为强奸定罪的必要条件，所以在认定被害人同意的有效性时，应当结合暴力、胁迫等手段行为，客观地具体分析。在被告人对被害人施加足以压制其反抗的暴力行为时，原则上可认定被害人的不同意或者同意的无效。但在被告人对被害人采取胁迫手段时，认定被害人的同意态度则需要首先衡量胁迫的内容、力度大小，胁迫的紧迫性程度等因素，因为在受轻微胁迫的状况下，被害人本质上仍保有可以选择的自由意志，此时该胁迫便不足以否定被害人同意的有效性。如何认定被害人的“同意”是在严重胁迫下的屈从，还是在轻微胁迫下的同意是一个重大难题。在刑事审判实践中，需要法官立足于社会一般生活经验，运用自身的良知和智慧，建立起对“被害人同意”的判断规则。

由于胁迫概念的抽象性及其外延的不确定性，直接理解无法为被害人同意的认定建立清晰的思路。下面拟通过具体案例具体分析胁迫与同意之间的关系。

案例一，男子以暴力手段控制女子，使女子被迫与之性交。案例二，男子绑架了女子，威胁她如果不和他发生性行为，就去杀了她的小儿子。女子同意与之性交。案例三，男子劫持女子，威胁女子如果不和他性交，就破坏她所有的生意，毁坏她的名声。女子无奈与之发生性关系。案例四，男子引诱女网友到一座孤岛游玩，在进入僻静无人的密林后，威胁女网友，如果不和他性交，就留她一个人在那，并且带走所有的食物。女网友恐惧之下与之性交。案例五，女子在酒吧遇见男子，男子以定期提供生活费用为由引诱女子与之性交，恰逢女子失业时，女子考虑到无法供养父母和孩子，为了挣钱，虽然不是甘心情愿，但也同意与男子性交。

分析可以发现，案例一是典型的强奸罪类型，男子利用直接暴力强行与女子发生性关系，女子没有任何选择余地，不存在同意的空间，是完全的不自愿。案例二到案例四是采用胁迫的手段进行的强制性交行为，案例二中，女子出于对儿子生命权益的顾虑，几乎没有选择，其同意是最高程度的胁迫的结果，因而无效。案例三，通观世界各国关于强奸罪的一般规定，因该种情形通常不具有暴力特征，一般不予处罚，但倘若对经济利益的胁迫与暴力等强制手段具有相当性，原则上应构成强奸罪。如美国《模范刑法典》规定，如果对经济利益的威胁足以使具有通常意志力之女性屈服，则构成强制性交罪。［7］对于案例四，由于行为人只是利用了被害人孤立无援的状态，被害人对自己的处境拥有一定的自由选择权，此种情况下的胁迫行为不足以否定同意的有效性，英美和大陆法系诸国法律通常不会认定其行为成立强奸罪。案例五中，被害人通过对物质利益与性的自主权的衡量，做出了有效的同意，本质上等同于性交易行为，因而法律对被告人不予惩罚。

综合上述，“暴力、胁迫等强制手段”与“同意”在强奸罪认定中的关系可做如下归纳:第一，严重暴力或胁迫使得“同意”无效或者具有瑕疵，即不是真实的同意。获得有效同意的性交不是强奸。第二，轻微的胁迫不足以使同意无效，也即有些同意本质上不是胁迫所致，这种同意在自愿性的底线之上。该底线应当符合社会公众公正客观的感受。第三，在男性发出胁迫时，不仅要考虑女性所处之不利情势是否为男性所故意制造且有意利用，还要考虑女性作出选择的余地大小，即是否足够做出同意行为。因为同样是被告人创造并利用被害人的弱势处境胁迫性交，在不同情形下，胁迫的内容、力度大小以及紧迫性程度都不尽相同，由此对被害人同意的判定也应持谨慎态度。

基于以上认识，建议我国应及时将“被害人不同意”作为强奸罪的基本构成要件要素纳入立法，规定强奸罪是指行为人在明知或应知未经他人同意的情况下，对他人实施的性行为;同时司法实践部门可采取以下新路径更加科学地认定强奸罪，将“未经被害人同意”作为司法认定的根本标准，并且提取典型示例完善强奸罪的罪状:“同意是指自由且自愿的允许。”［8］下列是行为人不同意性行为的示例:(1)行为人因他人对自己或者利害关系人的严重暴力而屈从于性行为;(2)行为人因处于被非法拘禁、心理强制等不能反抗的状态而屈从于性行为;(3)行为人处于睡眠、醉酒或其他无意识状态;(4)行为人不能理解或者误解了性行为的性质等。最后，司法实务部门在强奸罪的认定中还应注重证据规则的运用，毫不动摇地坚持被害人的举报、被告人的供认和其他佐证的互相印证，重视主要案件事实和情节之外的其他证据，避免孤证定罪。

四、结语

“同意”理论作为一项与正当防卫、紧急避险并列的排除犯罪的事由，在强奸罪等带有强制性的犯罪中具有广泛的适用空间。女性的性自主权是自我决定权的重要内容之一，刑法保护并尊重女性的自我决定权。因此，在强奸罪的理论研究以及司法认定中，与妇女的性自主权相对应的“同意”理论应当成为所有逻辑判断的根本指向。具体而言，由于“未经被害人同意”比“违背妇女意志”更直接和客观地揭示了强奸罪的本质，对暴力、胁迫等强制手段的认定应符合该本质特征，不能简单地以被害人没有反抗的表象来判断暴力或胁迫手段的不存在，进而排除犯罪成立，相反，判定的方向应从表面指向实质，由暴力、胁迫等表面的强制手段判断剖析被害人没有反抗的原因，得出被害人同意与否的结论。只有遵循由表入里、由现象到本质的研究路径，才能正确运用并发挥被害人同意理论的功能。

［1］车浩.“被害人承诺”?还是“被害人同意”?——从犯罪论体系语境差异看刑法概念的移植与翻译［J］.中国刑事法杂志，2009，(11):13 －20.

［2］魏汉涛.强奸罪的本质特征与立法模式之反思［J］.环球法律评论，2012，(4):116 －130.

［3］加拿大刑事法典［M］.卞建林，译.北京:中国政法大学出版社，1999:388.

［4］陈如春.论美国刑法中的强奸罪［M］//北京大学《刑事法学要论》编辑组.刑事法学要论——跨世纪的回顾与前瞻.北京:法律出版社，1998:642－643.

［5］车浩.论刑法上的被害人同意能力［J］.法律科学:西北政法大学学报，2008，(6):113 －120.

［6］Joel Feinberg.Harm to Self［M］.New York:Oxford University Press，1989:254.

［7］梁健.强奸犯罪比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2010:46－47.

［8］澳大利亚联邦刑法典［M］.张旭，李海滢，李綦通，译.北京:北京大学出版社，2006:134.