歌曲翻唱行为的著作权法透视——以“李代沫翻唱事件”为例

谭 玲

(重庆工商大学法学院，重庆 400067)

歌曲翻唱行为的著作权法透视
——以“李代沫翻唱事件”为例

谭 玲

(重庆工商大学法学院，重庆 400067)

翻唱纠纷在一定程度上归结于著作权私权利与公众资源获得权的冲突。现有法律规定的合理使用制度和法定许可制度难以均衡著作权人、表演者和公众利益。著作权法应该在保留原录音制品法定许可的基础上删除但书规定，扩张表演者的法定许可使用权，以达到著作权人、公众、表演者等主体利益的平衡。

歌曲翻唱； 表演权； 合理使用； 法定许可

一、歌曲翻唱行为界定

(一)何谓歌曲翻唱行为

“翻唱”一词并非法律术语，它是针对原唱而言的一个相对概念。原唱是指第一个享有该歌曲表演权的人演唱歌曲并发布的行为。翻唱是行为人演唱他人创作并已经发行的歌曲的表演形式。因此，在法律语境下讨论翻唱行为必须考虑其商业性质。法律语境下的翻唱行为是指在具有商业性质的活动中演唱版权归属于他人的歌曲。

(二)翻唱行为的表现形式

1．直接性翻唱

直接性翻唱是指除歌手演唱歌曲时本身音色不同外，基本忠实于原唱歌曲原貌的表演形式。直接性翻唱主要有自我表演和模仿表演两种形式。自我表演即“表演者尊重原作、忠于原作的前提下，利用纯熟的发声技巧和声情并茂的演唱，更充分地发掘歌曲丰富的思想内涵和表现歌曲艺术的魅力”［1］。其呈现的作品与原作最大的区别在于表演者与原演唱者的音色和情感的差别。当前许多歌手在演唱会上演唱他人的成名作，即是该种形式的翻唱。模仿表演即人们通常所称的模仿秀，该表演形式的特征不仅仅着眼于不改变原歌曲的感官体验，更在于表演者的表演与原唱达到了难以辨认的相似甚至雷同。这种形式更加注重的是表演者的模仿能力。当前各大电视台推出的模仿秀节目大都属于直接性翻唱。

2．演绎性翻唱

演绎性翻唱是指演唱者对原作品做出修改后的演出方式。根据修改程度，可以分为普通演绎演唱和形成演绎作品的演唱。“所谓的演绎行为是在原作基础上通过改编、翻译、注释、整理已有作品而进行再创作。”［2］普通演绎演唱指在原词曲、原作品风格上做少许的改变。乐界存在两种说法，一种是与其他任意一个音乐作品8小节以上雷同则不能形成演绎作品，另一种是相似音乐超过4小节也不能形成演绎作品。演唱此种歌曲，属于普通演绎演唱。反之，在原作品基础上做了大量创造性工作，则可形成演绎作品，享有演绎作品相应的权利。

二、歌曲翻唱行为的法律性质及侵权认定

歌手对歌曲的翻唱属于《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)意义上的表演行为。根据我国著作权法及其实施条例相关规定，音乐作品著作权人享有表演权，包括机械表演和现场表演的权利，未经权利人许可且不存在法律明确允许的例外情形的翻唱行为则构成侵权。

我国《著作权法》第8条规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”因此，行为人使用他人作品，可以通过向音著协申请获得授权。

“法律明确允许的例外情形”是指《著作权法》以列举的方式明确合理使用情形。符合合理使用情形的，不需要支付费用，也不需要获得著作权人许可。针对歌曲翻唱行为来看，仅存在一种情形，即允许“免费表演已经发表的作品”。这里的“免费表演”是指该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。根据《著作权法》(草案)第三稿第42条第9款规定，该免费表演不能以其他方式获得经济利益。

(一)商业表演中的翻唱行为

商业表演中的歌曲翻唱主要涉及现场表演权。根据我国《著作权法》规定，音乐作品的现场表演权由著作权人享有。在商业表演中，未经权利人许可翻唱他人作品将构成侵权。

由于我国著作权集体管理实行“会员制为主、非会员制为辅”的模式，在考察商业表演中翻唱行为的法律性质时，应该考察原著作权人是否为音著协会员。如果原著作权人为音著协会员，其作品应在音著协登记，任何人使用其作品，应向音著协申请并付费。

在商业演出中，翻唱者演唱歌曲为音著协管理的歌曲时，须向音著协提出请求并付使用费，才不会构成侵权。如果翻唱者演唱的歌曲著作权人未加入音著协，则需要获得原著作权人及邻接权人许可才可使用；否则构成侵权，应承担相应的法律责任。

(二)制成录音制品的翻唱行为

制成录音制品的翻唱行为涉及到著作权法中的法定许可制度。《著作权法》对录音制品有关于法定许可的规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。这就意味着:第一，翻唱者需使用合法已公开发行的录音制品，如果仅通过网络传播，不属于法定许可的范畴；第二，著作权人首次制作成录音作品时未以任何形式在任何场合声明不许使用；第三，需要支付使用费，法律规定使用他人作品的，应当自使用他人作品之日起2个月内向著作权人支付报酬。

基于“著作权的普遍性、目的性，对其的限制不可或缺性”［3］，法律通过法定许可限制了原著作权人的复制权和发行权，赋予了录制者利用他人音乐作品录制和发行录制音乐作品的权利。法定许可的对象“是为制作录音制品所需的，是针对音乐作品的复制权，以及由此制成的录音制品的发行权”［4］。但是要将原音乐作品翻录为制品并公开发行，必须先经表演者对音乐作品加以翻唱，这里的翻唱可以是直接性翻唱，也可以是演绎性翻唱。法律并未对此种情况下的翻唱行为明确说明是否同样适用法定许可的规定。但根据立法者设立制作录音制品法定许可制度的初衷，即为了防止音乐著作权人与唱片公司签订专有许可协议而垄断唱片市场，确保公民信息接触权、言论自由和文化教育权的实现，笔者认为制作录音制品的法定许可制度可以用于此种情况下的演唱行为，既包括直接性翻唱，也包括演绎性翻唱。当然，根据现行著作权法，此处的翻唱表演行为仅限用于制作录音制品，不能存在其他商业用途。如在某次商业演出的同时录制作品，歌手翻唱歌曲仍然需要获得原著作权人的许可。对于录音制作者，虽然不用获得原著作权的许可，但需要获得演唱者关于现场录制的授权；否则仍然构成侵权，应承担相应的法律责任。

(三)音乐娱乐网站中的翻唱行为

提供免费网络平台供网友娱乐，如唱吧、YYCF翻唱网等音乐娱乐网站中上传的大部分歌曲为网友自己录制的翻唱作品或原创作品，此种翻唱行为涉及到合理使用的问题。网友翻唱上传到音乐娱乐网站到底属不属于合理使用的问题?笔者认为，追根溯源，首先要讨论该行为是否具有盈利性质；其次，讨论该翻唱行为是否对原著作权人的权利造成了实际影响或者导致损害发生。若符合其一，则构成侵权。

翻唱网站提供平台发布翻唱歌曲，网站基本模式为通过增加点击率赚取广告费，大多具有盈利性，未经著作权人许可使用则可能构成侵权。笔者认为在难以认定或者无法认定是否具有盈利性的情况下，可以考虑是否存在实际损害著作权人的合法利益。翻唱网站提供翻唱业务，利用网络大量传播音乐作品，明显侵犯了著作权人的信息网络传播权和表演权，对其本人的机械表演和无线网络传播造成实质性损害，因此构成侵权。

三、“李代沫翻唱事件”的法律性质及侵权判断

(一)李代沫翻唱行为的法律性质

1．李代沫翻唱行为是否属于合理使用

根据翻唱行为表现形式的分类标准，李代沫翻唱行为属于直接性翻唱。李代沫在《中国好声音》第一场选秀演唱歌曲《我的歌声里》时，并不能预知比赛结果以及之后的受欢迎程度，难以估量其商业化价值。因此，单就李代沫参赛时翻唱这首歌而言，其行为属于合理使用，没有商业用途，也没有对曲婉婷的著作权造成实质损害。

2．李代沫翻唱《我的歌声里》拍摄MV行为的侵权认定

李代沫在比赛中演唱《我的歌声里》后迅速走红，用此歌曲拍摄了MV，参加某汽车品牌活动，获得极高的代言费，具有明显的商业目的，此行为不属于合理使用范畴。其未经著作权人许可使用的行为对原著作权人造成实质损害(即公众将此歌曲打上李代沫的标签，导致原著作权人曲婉婷唱片销量、网络点击率受到冲击等)，侵犯了原著作权人的表演权、发行权，应当承担相应的法律责任。

(二)电视台打包付费行为的著作权法分析

电视台播放录音制品属于著作权法规定的法定许可的范畴，除著作权人申明不得使用外，未经著作权人许可但支付费用即可使用。全国各大电视台每年都会向音著协打包支付一笔词曲著作版权使用费，浙江卫视也不例外。这里的付费是指使用人支付给权利人的费用。《我的歌声里》的著作权人是曲婉婷，费用应该支付给曲婉婷或者其授权的人。

音著协属于集体管理机构，只有受词曲作者委托才有权利收费，或者找不到词曲作者，该机构可代为管理。《我的歌声里》有明确的著作权人，并且其著作权人未加入音著协。在我国当前法律框架下，音乐著作权集体管理组织的权利还不能延伸到非会员身上。浙江卫视在使用《我的歌声里》时，无法准确查到其著作权人是否有“不得使用”的声明，也没有预见到著作权人不是音著协会员。因此，根据其打包支付使用费给音著协的行为，可以认定为其有付费使用的意思表示，没有故意侵犯权利的意图。根据现有事实，浙江卫视侵犯的是著作权人的收益权，但没有侵犯著作权人的表演权和播放权。

四、对著作权法第三次修改中关于演唱他人音乐作品权利义务重构的建议

(一)成立“一站式”服务集体管理组织

目前来看，表演者演唱他人作品通常需要同时向音乐作品与录音制品的著作权人请求，“这主要是因为录音制品在历史上一直被视为是演绎作品，对录音制品的利用被认为包含了对音乐作品的利用”［5］。著作权权利主体的分散导致使用者获得授权的方式极为麻烦，交易效率不高。

针对著作权权利类型和权利归属分散的问题，可设立“一站式”服务的集体管理组织，集中行使所有音乐著作财产权，同时代表音乐作品著作权人与录音制品制作者。“演唱者或组织者就同一音乐不用向多个权利人申请授权，从权利流转层面降低了获取授权的交易成本。”［6］就权利人而言，“一站式”的集体管理组织并没有根本动摇既有的商业模式，“一站式”集体管理可根据市场需求，有针对性地设计多种许可类型和费用计算标准，区别对待音乐利用方式和频率不同的使用者。就产业形态发展而言，应允许现存集体管理组织直接通过扩大许可权限范围转型为“一站式”集体管理组织，使集体管理组织市场化、竞争化，权利人和使用者均可以自由选择。

(二)保留电视台和广播电台录音制品法定许可的权利

将“李代沫翻唱事件”等类似事件炒作扩大化解读，以期删除著作权法中关于录音制品、电视台、广播电台的法定许可制度，笔者认为是不合理的。录音制品的法定许可制度不但能够达到反垄断和促进文化繁荣的目的，“而且已经成为唱片行业的一种既定商业模式，为利用他人音乐作品制作和发行唱片提供了稳定的法律预期”［7］。因此笔者认为，制作录音制品法定许可并不鼓励也不会导致恣意翻唱行为的泛滥。

著作权修改草案第三稿取消了原著作权法第39条第3款和修改草案第一稿第46条关于录音制作法定许可的规定，将其恢复为作者的专有权。也就是说，只有用于编写教材和报刊转载时，使用者才可以不经著作权人同意而使用相关音乐作品，广播电台和电视台如果要使用某部作品，必须事先取得著作权人的授权［8］。法定许可范围的极度缩限，取消录音制作、广播电台、电视台播放的法定许可，体现了对著作权私权性质的绝对尊重，也缩限了公众资源共享的权利。“著作权制度尊重权利人的劳动成果，也应分享其成果对社会公众物质精神生活带来的好处。”［9］

(三)明确表演者使用录音制品法定许可的权利

“李代沫翻唱事件”等类似事件反映了著作权人和表演者之间的冲突，这里的“表演者权”是指表演他人作品的权利，而非著作权法中表演者享有的邻接权。笔者认为，此类翻唱纠纷应该归结于著作权私权利与公众资源获得权公权利之间的冲突。现有法律规定的合理使用制度和法定许可制度都不足以为表演者利益和公众利益提供足够的权利支撑。为此，在保留制作录音制品法定许可的基础上，还应该将录音制品的法定许可延伸至表演者身上。在进行录音制品制作时，表演者在尊重著作权人相关权利的条件下，可以不经许可表演他人作品，但应该支付相应的费用。

综上，重构建议跨度很大，但法律的局限性和滞后性希冀我们用一种平衡的精神与开放的心态去面对争论。因此，我们应该以理性的观点及充分的论证促进知识产权立法，均衡利益分配。

［1］李昕．谈歌唱的“二度创作”［J］．重庆交通大学学报:社会科学版，2013(4):78－84．

［2］ 吴汉东．知识产权法［M］．北京:法律出版社，2009:65．

［3］ 南振兴，刘春霖．知识产权前沿问题研究［M］．北京:中国书籍出版社，2003:480．

［4］王迁．论制作录音制品法定许可及在我国著作权法中的重构［J］．东方法学，2011(6):50－58．

［5］熊琦．音乐著作权许可的制度失灵与法律再造［J］．当代法学，2012(5):3 －10．

［6］ 熊琦．音乐著作权制度体系的生成与继受［J］．法学，2013(12):104－112．

［7］代桂娥．“制作录音制品的法定许可”制度初探——兼评我国《著作权法》2012年修改草案第46条［J］．经济研究导论，2012(17):177－178．

［8］袁世华，刘远山．我国著作财产追续权立法障碍评析［J］．重庆三峡学院学报，2013(5):138 －141．

［9］姚泓冰．录音制品“二次使用”与录音制作者权的完善［J］．福建法学，2013(1):47－53．

(责任编辑:李晓梅)

Copyright Law Perspectives of Song Cover Behavior Taking the Cover Incident of LI Daimo as an Example

TAN Ling
(School of Law，Chongqing Technology and Business University，Chongqing 400067，China)

To some extent，covering disputes are due to some conflicts which are between copyright private rights and the right of public resources to obtain．Under the existing law，it is difficult for fair use system and statutory license system to balance the copyright owners，the performers and the public interest．Copyright law should retain the original legal license of recording product，delete provisos and expand the legal license use of performers，in order to balance the rights of society’s bodies such as copyright owners，the public and the performers．

music cover；performing rights；fair use；statutory license

D923．41

A

1674－0297(2014)05－0048－03

2014－03－ 10；

2014－04－03

谭玲(1990－)，女，重庆万州人，重庆工商大学法学院2012级硕士研究生，研究方向:法律社会学。

·经济纵横·