家庭暴力主体关系理论的再思考<br/>——兼评反家庭暴力领域的乐观主义倾向

家庭暴力主体关系理论的再思考
——兼评反家庭暴力领域的乐观主义倾向

2014-03-21李琼宇贺栩溪

安庆师范大学学报(社会科学版) 2014年3期

关键词：乐观主义纽带亲密关系

李琼宇，贺栩溪

(湖南科技学院法律系，湖南永州 425100)

家庭暴力主体关系理论的再思考
——兼评反家庭暴力领域的乐观主义倾向

李琼宇，贺栩溪

(湖南科技学院法律系，湖南永州 425100)

当下家庭暴力概念内涵的界定存在着主体关系泛化问题，有必要从“稳定的性纽带”、“权力与控制的动因”，“司法干预的必要与可能”三个方面对其进行限缩。有法律特别干预必要的所谓家庭暴力仅包括配偶暴力，立法及学理上均无必要执着于家庭暴力这一伪概念，应该直接以配偶暴力取代家庭暴力。

家庭暴力；配偶暴力；主体关系；乐观主义

对家庭暴力概念内涵进行准确界定，是构建和设计家庭暴力具体规则的前提和基础；其中以主体关系范围的确定和行为模式的选择两个问题尤为重要。理论界愈演愈烈的乐观主义倾向所引发的家庭暴力主体关系泛化问题，引起了笔者的重视和思考。如何能在家庭暴力防治法保护对象的扩张需求与有限的司法、社会资源之间寻求平衡，成为本文研究工作的重要线索。

一、家庭暴力主体关系泛化问题的源起与弊害

伴随着中国大陆反家庭暴力立法进程的逐步推进，一股充满浪漫主义色彩的乐观主义思潮开始在婚姻家庭法学界蔓延。家庭暴力防治法的功能和作用被不断地夸大，无异于法律万能主义的复活；家庭暴力主体关系范围的泛化正是其重要表现之一。具体表现为除传统的“家庭成员”概念外，将具有特殊亲密关系的人(包括恋爱、同性伴侣等)、曾经有过配偶、同居关系的人等皆纳入家庭暴力主体范围之内[1]26-33。

(一)源起

反家暴立法进程中的乐观主义态度固然是家庭暴力主体关系泛化问题的直接诱因，但下述因素仍不容忽视。

1.域外立法的片面移植。国内理论界对于家庭暴力问题的关注，源自于国际妇女运动的发展与女权主义的勃兴。在国内预防和制止家庭暴力并无现成的经验可循。

域外立法依其效力不同可以分为两类：一类是国际妇女人权运动形成的法律文件，大多表现为公约、条约、宣言等，例如联合国大会《消除对妇女暴力宣言》(1993)。这类法律文件大多对家庭暴力主体关系范围采取极为宽泛的界定，并成为国内学界对家庭暴力主体关系进行宽泛界定的重要依据之一。

另一类是各国防治家庭暴力的国内立法，如南非共和国《家庭暴力法》(1998)、墨西哥《预防家庭暴力及婚姻诉讼法》(1996)。这类域外立法中，虽有对家庭暴力进行宽泛界定者，但亦不乏对家庭暴力进行限缩界定的优秀立法例，如日本《关于防止配偶暴力及被害人保护的法律》(2002)中，将家庭暴力的主体关系限定于配偶之间。在乐观主义思潮的催化下，国内学界热衷于对采取宽泛界定的立法例进行探讨，而对相对保守的立法例则熟视无睹，因而笔者谓之对域外立法的片面移植。

2.忽视司法实务对家庭暴力立法的现实需求。立法的设计(特别是在私法领域)应以满足司法运行的现实需要为第一要义，否则被法官搁置一旁的法律规范无异于废纸，因此界定家庭暴力主体关系范围，必须探求法官在审判活动中的现实需求。

理论界虽针对家庭暴力问题多有进行实证调研者，但大多限于社会学范畴内的调研，专门针对家庭暴力法律特别规制的司法运行现状进行实证考察者则屈指可数。以笔者曾在贵阳市南明区法院进行的实证调研为例，即使对于最为典型的配偶暴力，受害人能够得到司法救济的可能性尚且微乎其微[2]32～36，存在着严重的家庭暴力民事认定难现象。究其原因既有立法尚待完善的因素，也有客观上受害人举证不能的现实；忽视司法实务对家庭暴力立法的现实需求，盲目地扩大家庭暴力主体关系范围，无疑是反家庭暴力领域乐观主义倾向的体现。据此所制定出的规则与制度，难免与现行司法解释一样面临着司法适用上的困难。

3.突破传统家庭暴力概念后的无所适从。现行婚姻法司法解释将家庭暴力主体关系范围限定于家庭成员之间，学界研究多从与民法近亲属制度相配套的角度展开；同时考虑共同居住、共同生活的要素[3]。

然而随着“家庭”概念本身的变迁，学界对“家庭成员”的表述也多有诟病；依笔者前见，家庭成员一词作为产生于家庭暴力主体关系模型第一次变迁中的概念，应予废弃[4]。然而废弃家庭成员概念后，究竟是对家庭暴力主体范围进行扩张还是进行限缩的问题；学界普遍认为，将“家庭”的概念仅限于传统的形式，许多针对妇女及弱势群体的暴力将难以归入家庭暴力，对妇女的保护不利[1]，从而倾向于扩张家庭暴力主体关系的范围。

(二)弊害

接下来讨论家庭暴力主体关系泛化问题的弊害，进而明确对家庭暴力主体关系范围进行限缩界定的价值所在。

1.泛化的主体范围将使法律对家庭暴力的特别规制丧失意义。将家庭暴力区别于一般的暴力行为，其意义正在于法律需要对前者制定特别的规则与制度，即进行特别保护。对于不同质的亲密关系主体间的暴力给予相同的法律特别保护，不仅会使配偶暴力、父母子女间暴力等典型的家庭暴力丧失特殊保护的地位，同时也将使所谓法律特别规制丧失其保护的特殊性。

2.泛化的主体范围无法对有限的司法资源进行充分利用。同为家庭暴力，法律势必给予相同的保护，而在特定的时间内司法资源并不是无限的；在中国大陆，国家能够专项用于家庭暴力防治的资金非常有限。对此有学者颇有见地地指出：“(家庭暴力)主体范围的泛化还会分散我国目前禁止家庭暴力起步阶段的有限力量”[5]。

同时泛化的家庭暴力主体关系范围，也会导致诉讼案件激增，难免有诉讼闸门洞开之虞。

3.泛化的主体范围将导致司法适用上的“双重标准”。举例来讲，部分学者认为家庭暴力应该包括前配偶关系在内[6]，这时假设家庭暴力概念内涵的行为模式中包含冷暴力的情形，如此岂非意味着拒绝与前配偶进行交流也属于家庭暴力。如果认为前配偶的家庭暴力行为模式不包括冷暴力，而现任配偶间的家庭暴力行为模式包括冷暴力，岂非在司法适用上采取了双重标准。若然如此，家庭暴力概念内涵中主体关系和行为模式将难以衔接，必然造成司法适用上的困难与混淆。

二、对家庭暴力主体关系范围进行限缩的考虑因素

可能的家庭暴力主体间一定具有某种亲密关系(事实上的或者法律预设的)。探求家庭暴力主体关系范围，实际上就是将需要法律进行特别规制的亲密关系剥离出来的过程，本质上是一种限缩过程。基于家庭暴力概念的本质属性，笔者认为这种限缩应主要考虑下述因素：

(一)稳定的“性纽带”

家庭暴力是基于性别的暴力，尤其体现于男性对女性实施的暴力，这一点在理论界并无争议。然而如果将基于性别的暴力仅仅限定于异性之间，理论上实难自圆其说。此时需要在特定亲密关系群体中寻找一类群体，更符合所谓家庭暴力基于性别的特质，进而由法律予以特别规制；笔者认为这类群体相互之间应以“性”作为纽带而联系，而非以属于同一家庭为必要。

所谓性纽带，指亲密关系的主体之间基于性行为而产生相互依赖的情愫，从而与依据血缘、友谊等其它纽带相连接的亲密关系相区别，以夫妻之间的关系最为典型。需要注意的是，这里的性纽带同时应具备稳定的要素，只发生了一次或几次性行为的嫖客对妓女实施的暴力显然与笔者讨论的家庭暴力具有完全相左的特征。

如果忽视性纽带的作用，将兄弟姐妹间的暴力等也定义为家庭暴力，那么在实证调研中统计施暴者与受害人的性别要素及其得出的结论将毫无意义。

(二)权力与控制的动因

按照女权主义者的观点，家庭暴力源自于在家庭中男性对女性的权力与控制[7]；按照社会性别理论的观点，这同样是社会为男性贴上了权力享有者的标签。据此，亲密关系主体间需存在权力与控制的关系时，家庭暴力始得成立。

从一些实证调研成果中我们可以发现，家庭暴力行为的发生与施暴者暴戾的性格并无直接关联，相反为数众多的施暴者性格谦逊、内向、富有节制。他们仅会对自己的妻子、子女这些依附于他们(至少在他们的观念中依附于他们)的个体施暴，而不会对与他毫不相干的路人发起攻击。

这种人身依附虽存在于施暴者的观念之中，但在客观上通常要求施暴者和受害人具有身份上的法定权利义务关系，并以此作为衡量权力与控制动因是否存在的客观标准。这种身份上的权利义务关系最直接的体现即为同居义务。

(三)司法干预的可能

家庭暴力作为一个法律概念而存在，必然与特定的法律后果相联系，在现行婚姻法中主要体现在两个方面(这里仅从民事责任的角度分析)：(1)根据婚姻法第32条，家庭暴力作为法院据以认定夫妻感情破裂的标准之一；故而，家庭暴力的法律后果可能导致婚姻法律关系的消灭。(2)根据婚姻法第46条，家庭暴力是在离婚诉讼中要求离婚损害赔偿的法定理由之一；故而，家庭暴力的法律后果可能作为损害赔偿之债的发生原因。除上述两点外，立法并未对家庭暴力设置法律后果，故而只有在上述两种特定的情形之下，司法才有对家庭暴力干涉之可能。

另外在笔者以前的研究工作中，曾试图对家庭暴力的证明标准问题进行探讨[8]；认为在法律尚不能对配偶暴力的受害人进行有效救济的情况下，徒然对其他亲密关系中的暴力进行强行规制，并无司法上有效运作的可能，在证据规则与证明标准问题上体现得尤为明显。

三、真伪之辩：以配偶暴力取代家庭暴力

(一)对概念限缩的梳理与总结

首先需要确定可能的家庭暴力主体关系的一个大致范围，姑且采取较为宽泛的界定；包括：(1)配偶；(2)直系血亲；(3)共同居住的三代以内旁系血亲及姻亲；(4)未婚同居者；(5)尚未同居的恋人、同性恋人；(6)前配偶、前恋人、前同性恋人、前未婚同居者、前姻亲。此范围将作为笔者限缩工作的起点。

1.从稳定的性纽带的视角考察，配偶、未婚同居者、恋人、同性恋人皆符合其要求；前亲密关系者其性纽带虽然已经丧失，但其暴力行为的发生却与性纽带之间具有密切之联系，不能予以排除。而血亲、姻亲之间并无稳定之性纽带，故可以将前述(2)、(3)两项排除在家庭暴力主体关系范围之外。

2.从权力与控制的动因的视角考察，配偶、直系血亲中的父母与未成年子女因其具有同居义务而符合权力与控制动因的要求。以夫妻名义共同居住的未婚同居者虽无法律上的同居义务，但在同居者双方存在观念上的同居义务与同居的事实状态，亦符合权力与控制动因的要求。依此标准可以将前述第(4)项中不以夫妻名义同居者及第(5)、(6)项排除在家庭暴力主体关系范围之外。

3.从司法干预的可能性的角度进行分析，家庭暴力行为的法律后果仅体现在离婚诉讼之中，故前述第(4)项中以夫妻名义同居者因缺乏司法干预之可能应予以排除。配偶、直系血亲中的父母与未成年子女符合其要求。

另外从心理学的角度上讲，民众对于配偶、未成年子女相对于其他亲密关系来说感情更为直接[9]；对这两类身份关系予以特别保护符合民众的一般心理感受。

(二)伪概念：家庭暴力

由前述分析可知，相对于其它可能的家庭暴力主体关系而言，配偶之间、父母与未成年子女之间所形成的亲密关系更为特殊，在此两类亲密关系中发生的暴力行为更具备法律干预的必要性与可能性；然而是否可以就此将此两类亲密关系简单相加后代入家庭暴力主体关系范围之内，仍然值得商榷。

配偶关系与父母子女关系本属两个全然不同质的身份关系，不全然体现在是否具有稳定的性纽带问题上，两者之间具有迥异的权利义务体系与法律效果。笔者一直在思考，究竟是何种因素使学界看不到两种身份关系的显著差异，而生硬的将两者纳入到同一保护体系之内。问题的焦点在于学界过分执着于家庭暴力概念中的“家庭”二字，由此才有了司法解释中所谓家庭成员之说。

现在要讨论的问题是“家庭”二字是否是法律对这种特殊暴力进行类型化的最佳标准。在家长权(父权)与族权已经近乎消失的时代，执着于家庭二字已经毫无意义。对于需要法律予以特别干预，但又具有不同性质的亲密关系，法律就应该将其严格区分，设计不同的规则与制度，甚至在不同的部门法中予以规制；而非不加区别的一体保护。

(三)结论及一些驳论

综前所述，在社会学研究中使用家庭暴力一词并无不妥[10]，但是在法学领域，家庭暴力一词纯属伪概念，是导致法律需要特别干预的暴力行为泛化的主要诱因，应予废弃。而在立法与理论讨论中，用配偶暴力概念取代家庭暴力概念不失为一个明智的选择。关于这一问题亦有部分学者保持着清醒的态度，对配偶暴力进行了专门的探讨[11]。

或有学者会有这样的疑虑：笔者在论证过程中虽考虑到了主体间具有的亲密关系，却忽视了主体间应具有的共同居住关系，是否尚不严谨。对此，笔者认为亲密关系根据其亲密程度不同，对同居状态的要求也迥异；当亲密关系已经限定于配偶之间时，双方是否具有同居状态已经不能否认其特殊性。

又或有观点认为，将家庭暴力仅限于配偶暴力，是否意味着对其他家庭成员间、亲密关系者间发生的暴力法律不予干涉。笔者认为不然，配偶暴力因其具有法律特别干预之必要而被法律所特别保护，并不意味着法律对其他亲密关系主体间的暴力行为的纵容。如前文所述，父母与未成年子女之间的暴力，可以通过未成年人保护制度予以规制[12]；其他亲密关系主体间的暴力可以通过侵权责任法的一般规定予以规制。

(四)对反家庭暴力领域的乐观主义倾向的反思

国内学界对于家庭暴力主体关系范围也并非一味进行扩张，然而扩张后的适当限缩，范围扩张仍是主流趋势。反家庭暴力领域的乐观主义倾向，不仅仅体现在家庭暴力主体关系泛化问题上，还在反家庭暴力研究领域多有体现。例如在家庭暴力行为模式的范围确定问题上，将家庭暴力的行为模式扩张至财产暴力、性暴力乃至于冷暴力；再如将刑事法律规范直接纳入家庭暴力防治法等等。

笔者认为，上述倾向中以使家庭暴力防治问题的立法与理论探讨脱离婚姻家庭法学的研究领域最值得警惕。使家庭暴力防治立法脱离婚姻家庭法学的研究范畴，而变成综合民事、行政乃至刑事法律规范的所谓社会法，不足有益，反而有害。

家庭暴力问题的彻底解决本就不是法律科学所能够独立承担的任务，对于婚姻家庭法学界而言，为社会公众制定一部负责任的“配偶暴力法”，比制定一部写满权利的一纸空文更为重要。

[1]陈明侠,等.家庭暴力防治法基础性建构研究[M].北京：中国社会科学出版社,2005： 26-33.

[2]李琼宇,刘淑芬,杨林.离婚诉讼中家庭暴力的认定与处断探索——以贵阳市南明区法院2010年离婚案件为调查对象[J].哈尔滨学院学报，2013(7):32-36.

[3]杨大文.婚姻法教程[M].北京：法律出版社，1992：2.

[4]刘淑芬,李琼宇.家庭暴力主体关系模型的构建与演进——兼对“家庭成员”概念进行辨析[J].西南政法大学学报,2012(4):17-21.

[5]焦少林.家庭暴力的主体与特征[J].安庆师范学院学报，2005(3):25.

[6]郑净方.前配偶应纳入家庭暴力主体范围[J].闽江学院学报，2013(1)：60-64.

[7]黄列.家庭暴力：从国际到国内的应对(上)[J].环球法律评论，2002(春季号):113.

[8]刘淑芬,李琼宇.二元家庭暴力证明标准初探[J].中华女子学院学报,2012(3):31-34.

[9]李琼宇.离婚诉讼中家庭暴力认定问题研究[D].贵阳：贵州大学法学院，2005.

[10]王向贤.亲密关系中的暴力——以1015名大学生调查为例[D].北京：中国社会科学院研究生院，2008.