民间有偿借贷的法律规制

朱 留 虎

(安庆师范学院政法学院， 安徽 安庆 246133)

民间有偿借贷的法律规制

朱 留 虎

(安庆师范学院政法学院， 安徽 安庆 246133)

民间有偿借贷，是当下普遍存在的一种现象。由于我国现行法律关于民间有偿借贷的规定存在缺陷，民间有偿借贷乱象丛生，带来一系列的负面影响。要消除这些负面影响，必须完善我国民间有偿借贷的法律法规，禁止民间借贷主体在同一期间内有偿借款又有偿贷款，民间有偿借贷应是诺成法律行为，必须是要式法律行为，其约定的利息必须合法。

民间；有偿借贷；法律规制

一、民间有偿借贷的界定

《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”据此规定，借款人到期不仅要返还借款，并且要支付利息，这实际上是有偿借贷的概念。民间借贷多是有偿的，也有无偿的，如果借款人到期只要返还借款，不要支付利息的，就是民间无偿借贷。《合同法》第211条第1款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这是合同法关于民间无偿借贷的规定。民间借贷，是相对于国家批准设立的金融企业作为一方当事人出借一定种类和数额的货币而言的，民间借贷是通过民间借款合同来完成的。“民间借款合同，是指自然人之间所订立的一方向另一方出借一定种类和数额的货币，另一方到期归还相应货币的活动。我国《合同法》第210、211条将此类借款合同仅限于自然人之间，其主要原因在于，民间借贷的典型形式是发生在自然人之间的借款合同，但并不是说民间借贷就必须发生在自然人与自然人之间。实践中，法人向自然人借款的情形也是存在的。甚至法人偶尔以自有资金进行的借贷，在不违背法定利率范围的情况下，法院也可以确认其效力。”[1]《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]3号)规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。”“在中国内地，根据借款合同出借人主体性质的不同，可以将借款合同分为以银行等金融机构为出借人的借款合同(又称贷款合同)和非金融机构作为出借人的借款合同(又称民间借贷合同)。”[2]所以，民间有偿借贷，是指在国家依法批准设立的金融企业没有参与的情况下，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的行为。

二、民间有偿借贷法律规制的必要性

民间借贷是一种古老、普遍的社会现象。只要存在财产私有和社会分工，在生产生活上需要调剂资金余缺时，就可能发生民间借贷。当今社会，亲朋好友之间借少量金钱度过生活上面临的暂时困难，这种情况有但量少，发生纠纷的情况也少。因为亲朋好友间多为无偿借贷，较少发生纠纷，即使发生纠纷，现有法律法规能有效解决。但随着我国市场经济的发展，当前我国生产经济领域出现了中小微企业多、融资难和民间资本多、投资难的情况，由融资难和投资难的双向需求催生了生产经济领域出现大量的有偿借贷行为。再加上我国民间有偿借贷法律制度的欠缺，使得我国民间有偿借贷乱象丛生，给个人、企业的正常生产生活以及区域经济发展和国家的宏观经济调控带来一系列的负面影响。

(一)损害贷款人的正当收益

传统的民间借贷，特别是民间无偿借贷，往往发生在有特定关系的当事人之间，是通过“血缘”、“业缘”、“地缘”等社会关系发放贷款，具有熟人社会的信用基础。随着我国社会经济的不断发展和市场经济的不断深化，又因资本的逐利性，哪里利息高，贷款人的资金就流向哪里，贷款人和借款人通常互不相识，熟人社会的信用基础已不复存在。而法律对民间有偿借贷的形式仍未作出特别要求，仍和传统的民间无偿借贷一样，既可以是口头形式，也可以是书面形式。口头的民间有偿借贷纠纷起诉到法院后，因口说无凭，不仅利息得不到法律支持，甚至是血本无归。有的民间有偿借贷，即使采用书面形式，也不是用正规的书面借款合同，只是出具内容非常简单的借条、欠条；有的借款人故意不写贷款人的姓名或者名称；有的借款人故意出具收据，一旦发生纠纷后就反过来讲，是贷款人向自己借款，贷款人还钱时因借据丢失向贷款人写的收条；有的借款人事后讲收条是合伙或者是股东的出资证明，或者是因其他合同而应收的价款或者报酬。这种不要式的民间有偿借贷形式，使贷款人的正当权益无法得到有效保障。

(二)催生了借款人的破产倒闭

民间有偿借款的主体主要是中小微企业。因为在市场经济条件下，中小微企业与国有大中型企业相比，经营能力弱、经营风险高、盈利能力差、还债能力低；再加上中小微企业贷款规模少、担保财产少、资信条件差，通常达不到金融机构的借款要求，导致金融机构的贷款主要投向风险小、收益稳的公共性投资项目和国有大中型企业。有些中小微企业因生产经营的需要不得不向民间高息借贷，由于实体经济的平均利润率远远低于民间借贷的平均利率，中小微企业的经营利润抵不上民间借贷的高额利息，中小微企业一旦经营不能获得暴利，就无法清偿到期债务；许多借款人往往不甘心放弃，只好再次通过民间借贷市场以更高的利息借钱来偿还到期债务，这样借新债还旧债，拆东墙补西墙，恶性循环。中小微企业偶尔短期使用民间高息借贷尚可能承受，但长时间使用肯定会置企业于死地，当企业经济效益最终无法承受因高利贷而产生越来越大的债务时，崩盘是唯一的结局。

(三)扰乱了金融秩序

民间有偿借贷和正规金融借贷之间存在着巨大利差，民间借贷以其高利率、高收益吸引着民间资金从银行存款账户中流出银行体系，使银行存款大幅减少。有的人以自有住房作抵押向银行贷款，甚至一些公务员、银行从业人员受高利息诱惑，充当中介或者直接参与资金借贷，想方设法套取银行资金，把套出的资金快速转手加息借出进行渔利。银行资金一旦进入民间借贷市场，银行存款总额下降，存贷比例下降，银行提供服务的能力和效力随之下降，直接影响到银行信贷对实体经济的支持和调控。由于大量民间借贷资金的空转，增加了借贷风险，加大了银行资金的风险，危害到银行资金的安全，导致金融信息失真，影响到整个金融秩序的稳定，对金融安全构成极大的危害。

(四)干扰了国民经济调控

民间借贷具有自发性和盲目性，再加上疯狂的逐利性，民间资本根据利率的高低决定流向，容易造成大量资金在短时间内集中流向某行业或某地区。特别是流向一些国家政策限制的行业、一些不符合国家产业政策和货币政策的投资项目。民间借贷的逆向选择严重影响了国家宏观调控和社会资源配置的效果，对国家产业结构调整和经济发展方式的转型升级造成严重冲击。

(五)影响了社会和谐稳定

民间高息借贷的风险很难控制，受借款人还款能力、经营状况及其他不可知因素的影响，存在着巨大的交易风险。有些资金以击鼓传花的方式加息后反复出借，使资金拆借链条延长，风险不断增加。一旦高息借贷未能获得暴利，借款人就无法按期返还借款并支付高额利息，就可能会引起一系列连锁反应。随着资金链的断裂，会波及借款链条上的所有企业和个人，常常会导致企业停产倒闭，企业主因无法还债而潜逃或自杀，从而引发贷款人、工人、供货商等债权人集中讨债讨薪，甚至哄抢财产。有些贷款人采用非法手段，纠集社会闲散人员，采取威胁恐吓、纠缠斗殴、非法拘禁、强制处置财产等措施恶性催贷、暴力收贷，出现一些带“黑社会”性质的讨债公司，容易引发群体性事件和暴力事件，造成家庭破裂、社会动荡，严重影响当地社会稳定。

三、民间有偿借贷的法律规制

(一)禁止民间借贷主体在同一期间内既有偿借又有偿贷款

金融业务活动只特许金融机构来经营，而金融业务活动的基本内容是吸收存款和发放贷款。所谓金融机构，是指经政府金融主管部门批准设立的依法从事金融业务活动的机构。《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条进一步具体规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”可见，法律只特许金融机构在同一期间内可以低息借款和高息发放贷款，即金融机构在同一期间内既有偿借款又有偿贷款。民间有偿借贷主体是非金融机构，即金融机构之外的自然人、法人、其他组织之间发生的资金借贷行为。在民间有偿借贷过程中，不管是借款人，还是贷款人，都不是金融机构。所以，民间有偿借贷主体，没有权利在同一期间内既有偿借款，又有偿贷款。从生产经营来看，既然需要借款了，当然就没有钱发放贷款，除非因日常生活之需无偿发放借款外。因此，法律应明确规定：禁止民间借贷主体在同一期间内既有偿借款又有偿贷款。在同一期间内，民间有偿借贷主体既是借款人，又是贷款人的，其中有偿发放贷款的行为应认定为无偿借贷行为。这样就剪断了民间有偿借贷的资金拆借链条，避免一笔资金多次加息转手出借，大大降低民间借贷的风险。

(二)民间借贷约定的利息必须合法

民间有偿借贷是在自愿协商的基础上，由贷款人向借款人提供资金，借款人在约定期限内返还借款并支付利息的行为，借款人支付多少利息本应由货款人与借款人协商确定。马克思在《资本论》中指出：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[3]“从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。”[4]所以，在我国市场经济发展还不十分完善的今天，完全放开民间借贷利率，时机还不成熟。但法律对民间借贷的利率也应采取充分尊重当事人意思的态度，同时为当事人约定利息提供一个参考标准和一个禁止标准。超过参考标准的利率，借款人可因显失公平等理由而主张撤销，超过禁止标准的利率应依法认定无效。参照我国历史上民间借贷利率的习惯即月息3分[5]。为了方便民间有偿的实施和利息的计算，法律应规定民间借贷的参考利率标准原则上每天不超过1厘。借鉴《中华人民共和国行政强制法》第45条第2款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”法律规定利息的禁止标准是：民间借贷的利息禁止超过本金。利息超过本金的，民间借贷行为无效。

(三)民间有偿借贷应是诺成法律行为

在传统民法上，民间借款合同为实践合同，仅有当事人双方之间的借款合同，在贷款人没有交付资金的情况下，借款合同并没有成立和生效，法律上也不能强制贷款人支付资金。只有当贷款人将出借的资金交付给借款人后，借款合同才能真正成立并生效。我国《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可见，在我国立法上仍坚持民间借款合同是实践合同。因为传统的民间借贷绝大部分为生活性借贷，借款人借少量金钱来度过生活上面临的暂时困难，具有互通有无、互济帮困的作用，只有当贷款人将出借的金钱交付给借款人，才能实现借钱的目的。所以，不仅在理论上还是在立法上，传统的民间借款合同为实践合同。但是，在现代市场经济条件下，民间借贷主要是生产经营性借贷，借款人是因生产经营的需要发生借款，贷款人是以牟利为目的才出借资金，如果法律仍将民间有偿借款合同确定为实践合同，对借款人和贷款人的利益保护都是不利的。例如，借款人为了满足生产经营的需要进行民间借贷，若借款人与贷款人花很多时间和精力终于签订了民间有偿借款合同，借款人根据借款合同可借到的资金来安排生产经营活动，而贷款人后来又不把钱借给借款人，又因为借款合同为实践合同，则借款人不能要求贷款人继续提供借款或者承担违约责任，这对借款人是不利的。同时，从贷款人的利益来看，贷款人是通过收取利息来获取利益的，若借款人先同意借款并签订了借款合同，尔后又可随意不接受贷款人交付的贷款，贷款人因借钱合同的实践性不能向借款人主张应得的利息利益，这对贷款人的利益保护也是不够的[6]。所以，法律应规定：民间有偿借款合同是诺成合同。自贷款人与借款人达成书面的有偿借款合同起就成立生效，民间无偿借款合同仍是实践合同。

(四)民间有偿借贷必须是要式法律行为

传统的民间借贷通常发生在熟人之间，贷款人与借款人具有较为密切的关系，往往是亲戚朋友或者同学同事之间借少量金钱度过生活上面临的暂时困难，往往没有书面合同，口头约定都非常简单，甚至连还款日期都未谈及，遵循“好借好还，再借不难”的惯例，借款人总是千方百计尽早归还借款，较少发生纠纷，所以，传统的民间借贷一般为不要式。我国在1999年制定合同法时仍遵循惯例，在《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”这就意味着自然人之间的民间借款合同，法律仍规定为不要式，当事人可以用书面形式，也可以用口头等其他形式。但随着我国社会经济的不断发展、市场经济的不断深化、对外开放的不断深入，民间有偿借贷不再是发生在熟人之间，利息的高低，决定了贷款人的资金流向，贷款人和借款人通常互不相识，熟人社会的信用基础已不存在。再加上民间借贷的法律关系简单，通常是交付现金，交易过程瞬间完成，基本上不留任何痕迹，一般不涉及第三人。所以，法律应规定民间有偿借贷必须采用书面形式，即为要式合同。民间有偿借贷没有采用书面形式的一律认定为民间无偿借贷，以防范民间借贷纠纷，降低民间借贷风险隐患。

[1] 王利明.合同法分则研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2012：238.

[2] 法例新选组.民间借贷法律政策案例适用指南[M] .北京：中国法制出版社，2012：3.

[3] 马克思.资本论(第1卷)[M].北京：人民出版社，1975：829.

[4] 岳彩申.民间借贷规制的重点及立法法律议[J].中国法学，2011(5)：89.

[5] 郑永福，李道永.清末民初民间借贷中的民事习惯[J] .江西财经大学学报，2012(1)：97.

[6] 郭明瑞，王轶.合同法新论：分则[M].北京：中国政法大学出版社，1997：202.

责任编校：汪沛

LegalRegulationsofPrivateLendinguponConsideration

ZHU Liu-hu

(School of Politics and Law, Anqing Teachers College, Anqing 246133, Anhui, China)

Prevalent as private lending upon consideration is, it is in a chaotic state and brings about negative influence due to flaws in regulations of China’s existing laws concerning private lending upon consideration. To get rid of the negative effects, we must improve relevant laws and regulations and ban the activity of borrowing and lending upon consideration at the same time. Private lending upon consideration should be a consental civil legal act and it must be a formal civil legal act, of which the interest must be legal.

privacy; lending upon consideration; legal regulations

2014-03-03

朱留虎，男，安徽宿松人，安庆师范学院政法学院副教授，硕士。

时间：2014-6-17 14:29 网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2014.03.008.html

D923.6

A

1003-4730(2014)03-0035-04