透明度义务在国际投资仲裁中的可诉性问题研究

叶楠

摘 要：近年来，国际投资协定的缔结数量屡创新高，协定内容不断扩充，自由化趋势不断增强。越来越多的国际投资协定开始纳入透明度条款，规定详细的透明度义务。但这项义务是否属于投资仲裁制度的涉案范畴，各国对此还有不同理解和缔约实践。

关键词：透明度；国际投资仲裁；可诉性

中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）02-0061-03

截至2011年底，全球国际投资协定共计3，164个，其中2，833个为双边投资协定，331个为“其他国际投资协定”，主要包括涵盖投资条款的自由贸易协定、经济伙伴关系协定和区域协定等[1]。国际投资协定经历着一次重大变革，内容不断扩充，自由化趋势不断增强，体系更为完整。早期的投资保护协定并没有透明度条款，透明度原则作为WTO一项基本原则，在国际投资协定迅猛发展的历史背景下，开始从国际贸易法领域推广到国际投资法领域。越来越多的国际投资协定纳入了透明度条款，这类条款逐渐成为国际投资协定中的基础性条款。与最惠国待遇和国民待遇具有天然的可诉性相比，缔约方如果违反透明度义务，投资者是否可以以此提起国际投资仲裁，成为一个非常现实和棘手的问题。

一、透明度义务的内容和可诉性的争议

以美国2012年投资协定范本为例，透明度义务主要内容包括3个方面：（1）缔约国与投资相关的法律、法规、政策、措施、决定、判决、裁定以及程序的公布和公开要求；（2）对投资者相关投资信息的披露和公开要求；（3）透明度义务的实施机制安排如通报和信息交换、联络点的设置和功能发挥、行政程序和复审程序的要求等[2]。随着投资全球化和自由化的不断深入，透明度原则的范围还会不断扩大，程度还会不断加深。

事实上，透明度义务可诉性的问题很早就出现了。即便一项国际投资协定中没有明确的透明度义务条款，投资东道国不透明的行为同样可能被视为违反公平公正待遇或其他最低待遇标准[3]。国内有学者指出：“透明度是不是一个可诉的问题，在理论和实践上也有分歧。透明度是国际协定中的原则和内容之一，有时它可能仅是一个目标，并不是一项强制性义务；即使构成一项义务，它也应仅是协定缔约方之间的义务。因此，原则上来说，不应赋予投资者就透明度问题寻求法律救济的权利。”[4]由此可见，透明度义务是否可诉在学界和理论界存在争议。笔者认为，是否将透明度义务纳入投资仲裁范畴从法理上讲主要看各国缔结投资协定的具体条款规定，这实际上关系到各国对这项义务制度价值的认同度问题；从根本上看，需要衡量遵守透明度义务对于保护和促进国际投资，维护外国投资者合法权益的重要意义，这种意义无疑已经被提到了相当的高度。还有一个问题需要关注，即使透明度义务具有可诉性，其是作为一项单独的义务提起仲裁，还是作为其他投资待遇的应有之义被纳入投资仲裁，比如公平公正待遇是否包含透明度要求，是否还有必要专门为违反透明度设定法律责任？

二、美国和加拿大缔结国际投资协定的主要态度

美国对外签订的投资条约中几乎全部含有透明度条款，是国际投资协定透明度规则的主要创始国和推动国。本世纪以来，随着美国对外投资条约战略的不断推进，其两代投资协定范本《2004年范本》和《2012年范本》对国际投资协定法律制度的确立和发展产生着越来越显著的影响。从《2004年范本》开始，美国正式将透明度义务系统化，并在此后缔结的双边投资协定中予以推广。根据联合国贸发会（UNCTAD）公布的各国双边投资条约数据，美国在其签订的40多个BIT中全部含有透明度规则，其制度设计在世界各国BIT中最全面、最完备，透明度要求也最高。

美国《2004年范本》和《2012年范本》对透明度义务的可诉性问题作出了相同的规定。《2004年范本》第24条规定了提交仲裁的范围，其中第一款规定，申请人可以以自己的名义，以被申请人违反本条约第三条至第十条项下的某一义务提交仲裁。其中第十条正是透明度义务的核心内容，即“投资相关法律和决策的公开”，规定缔约方应当保证其与本条约所涉及问题相关的：（1）法律、法规、行政程序以及普遍适用的行政裁决；（2）司法判决得到适当公开并可供公众查询。其中，有普遍适用的行政裁决是指某一在其管辖范围内普遍适用并作为行为准则的行政规定或解释。普遍适用的行政裁决实际上类似于我国行政法上规定的抽象行政行为，其核心特点是针对不特定对象普遍适用。第24条唯独将第11条“透明度”排除在外。实际上，这反映了美国在透明度规则设计上的变革。在《2004年范本》之前，美国BIT的透明度规则实际上就是指有关法律法规和政策措施的公开，而《2004年范本》将这部分内容单独列出，作为一项强制性条约义务，并纳入投资仲裁范畴。这与其他国家的投资协定缔约模式存在较大差别。比如我国2012年与中日韩和加拿大缔结的投资协定都是将公开义务作为透明度义务的核心内容。

《2004年范本》第11条“透明度”主要包含了建立和完善联络点制度、提前公布相关法规和措施草案、信息提供制度以及国内行政程序和复议上诉程序等多项具体制度。这些措施某种程度上看其实是透明度的实施机制，纳入投资仲裁范畴确实不尽合理。首先，从条文措辞上看大多为鼓励性规定，并非强制性义务；其次，关于双方加强沟通交流和信息提供的规定历来不在争端解决机制范围内；最后，对行政程序和复审上诉机制的要求主要还是由各缔约国国内法作出规定，如果明确赋予投资仲裁对一国国内法进行裁决，显然有侵害缔约国主权之嫌。

加拿大同样是国际投资协定透明度规则的倡导国，其2004年BIT范本第19条规定了透明度义务，包括与投资有关的法律法规和政策措施的公布义务，在可能的情况下鼓励缔约方提前公开法律法规草案，以及应一缔约国要求，相互交换与投资有关的信息。值得注意的是，第19条附注专门指出，投资者不得依照本条的规定将违反透明度义务的行为诉诸国际投资仲裁，实际上是将透明度义务完全排除在争端解决机制之外。中国与加拿大2012年签订的BIT就采用了类似规定。美国与加拿大之间态度的巨大差异说明，透明度虽然具有重要的制度价值，但国家是否愿意赋予投资者对违反透明度义务的行为诉诸仲裁还存在较大分歧。从国际投资仲裁实践看，仲裁庭往往倾向于正面回应这一争议，并力图使透明度义务具有可诉性。

三、Metalcald案与OEPC案件

关于透明度最著名的案件是美国在NAFTA项下的Metalclad案[5]。Metalclad是一个美国投资者，墨西哥联邦政府和州政府分别于1993年和1994年向Metalclad发放了设立危险废物处理设施的许可，但后来墨西哥当地的市政当局却拒绝发放建设项目许可，并阻止Metalclad经营，导致公司投资计划面临破产。Metalclad根据ICSID附属简易规则对墨西哥提起仲裁，称墨西哥地方政府的做法明显没有对Metalclad的商业计划和投资提供一套透明的、可以预见的法律制度框架，违反了给予外资公平与公正待遇的义务。本案仲裁庭认为，Metalclad无法预测到一个被联邦政府和州政府许可的项目在实施过程中会被市政当局拒绝。墨西哥政府明显没有对Metalclad的商业计划和投资提供一套透明的、可以预见的法律框架，导致Metalclad的投资项目面临失败的现实危险，据此裁决墨西哥的行为违反了NAFTA第1105（1）条“公平公正待遇”。墨西哥不服裁决，在裁决作出地的法院提出上诉。令人费解的是，不列颠哥伦比亚最高法院在审查该仲裁裁决时却指出，透明度义务与NAFTA关于公平公正待遇的规定没有内在联系，仲裁庭认为透明度义务是公平公正待遇标准的组成部分属于越权行为[6]。尽管如此，后来的很多仲裁庭仍然坚持公平公正待遇包含透明度要求[7]。

美国公司OEPC2004年对厄瓜多尔提起的投资仲裁也是如此[8]。OEPC常年为厄瓜多尔石油公司提供勘探开发石油服务。厄瓜多尔石油公司是一家国有企业，专门负责石油勘探开发和运营业务。在1980年到1990年间，OEPC一直为其在厄瓜多尔的收入支付增值税，并从厄瓜多尔石油公司处获得退税。这两个公司于1999年修改了此前签订的合同，规定由OEPC公司作为一个实体参与到厄瓜多尔石油中，支付增值税并自己申请退税。在协商新合同之时，厄瓜多尔的税法也在变化中。OEPC为了确保自己的利益不受不确定税法的影响，试图与厄瓜多尔的税收当局达成协议，以解决新合同下增值税问题。厄瓜多尔税收当局指出，OEPC公司有缴纳增值税的义务，但没有明确提出退税的可能性。在新的合同签订后的一段时间，OEPC公司也确实从税收当局获得了退税。但突然，税收当局提出不能再给予退税，原因是OEPC已经从与厄瓜多尔石油公司的合同中获得了退税待遇，并不符合厄瓜多尔新税法上关于退税的条件，因而不再给予退税待遇。OEPC公司依据美国与厄瓜多尔的BIT提起投资仲裁。仲裁庭的阐述也是让人深思的，其指出，厄瓜多尔税收当局和税法的规定是应当受到指责的。税收当局有丰富的执法经验，在增值税问题上遇到过许多情况，应该就此形成统一的认识和规范，给企业带来可预见的法律环境。仲裁庭提出，BIT引言部分提出的公平公正待遇规定“旨在保持使经济资源保持和得到最优化的利用方式”，而法律透明度和制度框架的稳定性是构成公平公正待遇的核心要素。仲裁庭进一步指出，厄瓜多尔税法在修改中没有提供一个清楚和透明的程序，修改的法律与法规、规章和执法程序还有很多不一致的地方。仲裁庭最后认为，税收当局不透明的政策改变和税法的适用没有满足关于公平公正待遇要求的投资环境稳定性义务，这项要求是一项客观要求，并不取决于税收当局是否依照善意原则执行。因此厄瓜多尔违反了BIT中公平公正待遇的规定。

从这些争端解决案件可以看出，美国公司非常善于利用投资协定对投资东道国缺乏透明度的行为提起投资仲裁，并且通常都将透明度义务与公平公正待遇标准紧密结合，东道国在这些仲裁案件中的辩护难度比较大，一旦违反了BIT中的透明度要求，就很容易被认定违反公平公正待遇义务。相反，其他国家的投资者以违反透明度义务为由起诉美国政府的案件却极为罕见。这与美国在《2004年范本》和《2012年范本》的出发点是高度一致的。

四、透明度应具有有限的可诉性

尽管美国和加拿大的BIT范本对透明度义务的可诉性存在差别，但国际投资仲裁案例的实践无疑是倾向于透明度义务具有可诉性的，除非国际投资协定中明确将透明度排除在投资仲裁范围之外。即使按照加拿大的缔约模式排除，也存在将透明度义务解释进公平公正待遇的问题，投资者仍然可以借此诉诸仲裁。可见，问题的实质在于违反透明度义务的行为很可能给投资者带来难以预料、难以避免、难以克服的重大损失。对此，国际投资仲裁机制应当作出适当回应。

事实上，从中国签订大部分BIT的措辞来看，透明度义务应当属于可以提起争端解决的事项。中国与芬兰2004年缔结的BIT第12条是透明度，争端解决机制第9条“投资者与缔约另一方争议解决”第1款规定“缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议”。因此，从条约文义理解看并没有明确将缔约方违反透明度义务的行为排除在国际投资仲裁范围之外。只有在中国与加拿大2012年缔结的BIT中，明确规定整个透明度条款都不属于投资仲裁的受案范围。笔者认为，这实际上是我国在BIT缔约中的不谨慎之处，对是否将透明度义务纳入投资仲裁范畴没有明确立场，导致不同BIT之间的缔约模式不一致，在未来谈判中应注意统一相关规定。

如果一项违反法律的行为不能获得诉讼救济的渠道，这些法律制度将丧失法律的权威和尊严[9]。透明度原则的可诉性是决定透明度原则能否持续发展的一个关键因素。事实上，透明度原则在国内法上通常是具有可诉性的。如信息自由立法和政府信息公开立法，如果公民申请信息公开的请求被拒绝，公民通常可以通过复议或者诉讼手段挑战政府的决定。我国《政府信息公开条例》第33条第2款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。在国际贸易法中，透明度原则是WTO一项基本原则，成员方可以将违反透明度原则的行为诉诸世贸组织争端解决机制，由专家小组和上诉机构作出有法律约束力的裁决。在争端解决机制运行的20年来，涉及透明度的案例非常多。比较典型的有阿根廷限制牛皮出口及皮革成品进口措施案[10]、多米尼加共和国影响香烟进口及零售措施案[11]、 欧共体特定海关事项案[12] 等。这些案例主要涉及GATT1994第10条的规定，也就是通常认为的世贸组织透明度义务基石条款。透明度原则在专家小组和上诉机构的报告中得到了进一步阐释和明确，对各国而言都是加强和改善透明度义务履行水平的良好范例。

在国际投资领域，透明度具有同样重要的制度价值。透明度与国际投资体制的3个主要方面紧密相连，即投资保护、投资促进和投资自由化。透明度是投资促进的基本措施和手段，不仅公开和扩散整体投资环境的信息，还明示或隐含了投资商机的信息，还包括投资东道国和投资母国为了促进海外投资和吸引外国投资的鼓励政策和措施[13]。不透明的政策和法规环境给投资增加了额外的成本，影响投资预期，打击投资者的投资信心，而提高透明度则可以防治腐败寻租行为，缩减企业成本，保护企业产权，从而提高企业投资的积极性，促进吸引外资和利用外资的持续健康发展。美国BIT范本为透明度原则在BIT中的可诉性开创了先河，如果依据该范本签订BIT，则透明度原则在国际投资协定中的可诉性将首次得到BIT的明确确认。笔者认为，这种可诉性事实上是有限度的，边界就控制在公开义务上，即对于涉及投资的法律法规和政策措施必须公开，执行不公开的文件将给投资者带来难以估量的巨大损失，应赋予投资者通过投资仲裁制度对东道国进行监督。透明度义务的其他要求则不应被纳入投资仲裁范畴。

参考文献：

〔1〕UNCTAD publication， World Investment Report， 2012.

〔2〕See US Model BIT 2012， article 10 and 11， http：//www.ustr.gov/sites/default/files/BIT.

〔3〕Andrew Newcombe and Lluis Paradell： Law and Practice of Investment Treaties， Wolters Kluwer， 2009，p431.

〔4〕卢进勇，余劲松，齐春生.国际投资条约与协定新论.人民出版社，2007.67.

〔5〕See Metalclad Corp. v. United Mexican States， 401. L. M. 36，50（2001）（ICSID（W. Bank） Aug.30，2000， available at www.naftaclaims.com.

〔6〕M. Sornarajah， The International Law on Foreign Investment， Cambridge University Press， Second Edition， 2004.334.

〔7〕杨慧芳.外资待遇法律制度研究.中国人民大学出版社，2012.182.

〔8〕Occidental Exploration & Prod. Co. v. Ecuador， Final Award， Case No. UN 3467， London Ct. Int'l Arb. （July 1， 2004）， available at http：//www.investmentclaims.com.

〔9〕王晨光.法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一.法学，1998，（8）：19.

〔10〕WT/DS155/R，2001年2月16日通过，DSR 2001：V，1779.

〔11〕WT/DS302/R以及WT/DS302/AB/R，2005年5月19日上诉机构通过。

〔12〕WT/DS315/R以及WT/DS315/AB/R，2006年12月11日上诉机构通过。

〔13〕UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II， Transparency，New York and Geneva 2011.20.

（责任编辑 姜黎梅）