口供任意性法则的制度建构和运用

余双彪，孙 琴

任何一种证据，若要成为证明案件事实的依据，必须首先具备证据能力（可采性）。在英美证据法中，判断证据可采性的一个重要标准就是是否具有相关性（relevance）。对口供来说也是如此。口供与待证事实之间具有关联性以及口供合法取得是其具有证据能力的前提和基础。但是，反之并不亦然。如果口供的作出并非出于犯罪嫌疑人的自愿，那么无论其内容与案件事实的关联性有多强，都可能丧失证据能力而被排除。因此，除了相关性标准外，判断口供证据能力的另一重要标准是口供的任意性。口供任意性是现代民主法治的必然要求，建立和完善口供任意性法则对遏制刑讯逼供、维护犯罪嫌疑人的正当权利有着重要意义。

一、口供任意性法则的理论定位

口供的任意性具有抽象性，应当包含这样几种要素：第一，作出口供主体的犯罪嫌疑人、被告人应当在刑事诉讼中享有主体地位。第二，口供是在自由意志的支配下作出。“自由意志”“这一哲学概念指的是一个人作出选择的能力，在特定情境下，一个人作出某行为系基于其理智而非完全受制于外来限制”①［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，北京：法律出版社，2003年，第442页。。其有两层含义：首先是不受来自任何外界施加的强迫或影响，无论这种强迫对犯罪嫌疑人、被告人产生的影响是物理上的还是精神上的；其次是犯罪嫌疑人、被告人作出口供时的智力和精神状态都是正常的，并对其口供的性质及后果有充分的了解。第三，基于任意作出口供是犯罪嫌疑人、被告人的法定权利。由此，所谓口供任意性法则，是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的口供必须是在其自由意志的支配下作出的，违背其自由意志的口供，被视为缺乏任意性而不具有证据能力。

（一）口供任意性法则的演变

口供任意性法则在英美国家被称为自白任意性法则，这一法则发源于英国。英国在1783年的沃瑞克希尔（Warickshall）案的判决中强调：“一项自由而自愿的自白将获得最高的信赖，因为它被认为源于被告人最强的犯罪感而作出的……以利诱或胁迫取得的自白，因欠缺信用性、可靠性自不容许为证据。”②Iran Bryan，International and Confession，Ashgate：Dartmouth Publishing Limited，1997，p.69.随着自由、平等等人权思想的深入人心，自白任意性法则的形式和内容得到进一步的发展和丰富。1912年的《法官规则》第4条规定：“如果被告人希望自愿作出自白，通常的警告（沉默权和律师辩护权的告知）应该作出。”③Iran Bryan，International and Confession，p.145.在1964年对《法官规则》进行修正时，进一步完善了自白任意性的规定：“由某人对警官提问作出的任何口头回答和该人作出的任何陈述，作为对被告人不利证据的可承认性的一个基本条件是，它已经是自愿作出的，在此意义上自白非由有权人实施或操纵使被告人产生偏见的恐惧或有利的希望获取的。”①Peter Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone：Press Limited，6th ed.1997，p.235.通过这一规定，自白任意性法则扩展适用到所有案件，确立了任意性是自白具有证据能力的最基本标准。1984年《警察与刑事证据法》则从立法上对口供任意性法则予以确认。该法规定任何公诉方想作为证据使用的犯罪嫌疑人或被告人的供述，如果有证据证明供述是或者可能是通过压制等手段取得的，法庭都不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出。

在美国，自白任意性法则的演变脉络则更为清晰。可以分为两个阶段：第一阶段是20世纪40年代以前；第二阶段是40年代之后。20世纪40年代以前特别是在自白任意性法则建立的初始阶段，更加强调“自由任意性”。在1884年的霍普特诉乌特兰（Hopt v.Utah）案中，联邦最高法院在解释一项自白不可采时指出：“当一项自白的作出表现为权利人采取减轻指控的引诱或威胁或许诺而使被指控人产生恐惧或希望的手段获取的结果，那么在法律意义上就剥夺了被指控人的意志自由或基本的自我控制能力而作出了非任意性的自白。”②John W.Strong.etc.，McCormick on Evidence，Horn book Series West Group，5th ed，1999，p.216.20世纪40年代以后，随着正当程序的日益受重视，对口供任意性法则的认识发生了变化，由“自由任意性”向“程序违法性”转变，即“任意性问题逐渐演变为对法定程序的恪守。换言之，只要履行了法定程序的要求，即推定所获得的供述证据具有任意性”③陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第270页。。特别是米兰达规则的建立，更是推动了这种转变。正如有学者指出的：“米兰达规则的标准，把原来对案件全面审查尤其是嫌疑人陈述是否自愿这一主观方面的审查，转向对于警察是否遵守程序规则的客观审查，以强制性的排除标准取代了原来的以全面审查为内容的裁量排除标准。”④孙长永：《沉默权制度研究》，北京：法律出版社，2001年，第134～135页。然而无论是“自由任意性”还是“程序违法性”，其出发点都是保障口供的任意性。在美国，自白的任意性在某种程度上说，已经是一种宪法权利。如华尔兹教授所述：“供述必须是自愿的这一要求是在合众国宪法第十四修正案中被提出的，这一要求禁止各州及其执法人员‘未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产’。其含义之一就是被迫作出的供述不得在刑事诉讼中用作反对被告的证据。”⑤［美］乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第263页。

在大陆法系的法德等国，虽然未在立法上明确规定自白任意性法则，但是通过对影响任意性因素的规定实际上确立了自白任意性法则。日本虽然属于传统上的大陆法系国家，但宪法和刑事诉讼法系二战后以美国为样本制定的。根据其刑事诉讼法319条的规定，三种情况下的自白不具有可采性：一是因强制、拷问或胁迫而作出的自白；二是经过不适当的长期扣留、拘禁后作出的自白；三是通过其他方法取得，怀疑不是基于被追诉人自由意志所作的自白。虽然囿于司法传统、诉讼模式等的不同，两大法系对自白的证据能力和证明力的具体规定并不一样，但是从保障犯罪嫌疑人、被告人权利的角度出发，在其供述应当出于任意以及非任意口供不具有可采性问题上却具有一致性，这就为我国构建口供任意性法则提供了良好的借鉴。

（二）口供任意性法则的理论依据

1.排除虚伪，保障口供的真实性。口供任意性法则得以建立的最直接理论依据就是排除虚伪。根据排除虚伪说，若口供的作出不是基于犯罪嫌疑人、被告人的自由意志，即在非任意的情况下作出的，则其内容的真实性就值得怀疑。若口供的内容是虚假的，则不能成为定案的依据，故对具有虚假性的口供应当予以排除。所以从保障口供的真实性出发，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人基于任意作出陈述的权利。当然，具备任意性并不表明口供就一定是真实可靠的，反之，不具有任意性的口供也并不意味着其就是虚假的。口供的真实性除受制于外部环境对其任意性的影响外，自身的内部因素也起着重要作用。“被告人的个性和特征，以及讯问的环境和方式也许与决定自白是否为不当利诱获取和自白是否可靠有关”⑥I.H.Dennis，The Law of Evidence，Sweet ＆ Maxwell，1999，p.161.。口供任意性与真实性的联系就在于任意性系对真实性的保障，非任意性的口供虽然也有可能是真实的，但其虚伪的可能性和程度都更高。

2.制约权力，保障权力正当运行。这主要体现在两个层面：一是通过强调口供的作出必须基于任意，要求侦查人员不得违反法律规定通过任何带有强迫性质的方法使得犯罪嫌疑人、被告人作出口供。自白的任意性与警察的侦讯行为和方式紧密相连，任意性法则通过对警察采取非法方法比如刑讯或违反法定程序比如未履行权力告知的义务进行讯问的遏制，来保障侦查权在规范、正当的轨道上运行。二是通过对非任意性口供的否定性评价，间接地促使公权力的正当行使。所谓否定性评价，是指非任意性口供因丧失证据能力而被法庭排除，不得用作定案的依据。口供若因非任意性被排除，意味着侦查行为受到了负面的评价，这必然会促使侦查机关对侦查权是否合理行使进行反思，从而间接地促使侦查权的正当运行。

3.保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。这主要体现在两个方面：一是犯罪嫌疑人、被告人被赋予自由供述的权利。犯罪嫌疑人、被告人必须是在自己自由意志的支配下作出口供，这是口供任意性法则的核心内容，体现了对个体人格尊严的尊重和维护。二是通过限制公权力的行使来实现对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。口供任意性法则要求侦查人员不得以刑讯等非法的方式或者违反法定程序而使犯罪嫌疑人、被告人在丧失意志自由的情况下作出口供，否则口供将因非任意性而被排除。这种对权力的制约从另一个侧面则是对权利的保障。

4.实现控辩平等。控辩平等是现代刑事诉讼的一项基本原则，它要求在刑事诉讼中，控辩双方处于平等的地位，应当平等进行对抗。口供任意性法则为犯罪嫌疑人、被告人提供了面对讯问的一种防御手段。正如有学者指出的，通过自白任意性的要求以及对非任意性自白的排除，实际上一方面使被告人在与警方及检察官的对抗中获得相应的程序性和技术性条件，另一方面使警方和检察官需要更多地依靠其他途径收集证据，加重了自身的证明责任，故自白的任意性法则通过减少被告人对侦控调查的支持和加重侦控方的证明责任，推动了控辩双方的对等与均衡①牟军：《自白制度研究——以西方学说为线索的理论展开》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第296页。。

二、影响口供任意性的方法解析

任意性是对个体心理状态、思想状况的一种判断，从哲学角度看，属于主观意识范畴。正是因为口供任意性的这一特点，各国在规定任意性时通常都从反面将影响口供任意性的因素一并规定，即通过规定可能导致非任意性的情形来实现口供的任意性。对口供任意性的判断是口供任意性法则的核心内容，因而通过对口供取得过程中影响任意性的因素进行分析，有助于更好地理解口供任意性法则，同时也对构建我国的口供任意性法则有借鉴意义。

影响任意性的因素可以分为内在因素和外在因素。内在因素主要指犯罪嫌疑人、被告人作出口供时的生理和心理状况等，如年龄、智力水平、精神状态等。内在因素直接影响着口供是否基于自由意志作出。比如犯罪嫌疑人、被告人是间歇性精神病人，其在精神病发作期间所作的口供显然不受其自由意志的支配，因而就不具有任意性。除此之外，犯罪嫌疑人、被告人的性格、个性等也对其口供的任意性有一定的影响，比如对身患重病的犯罪嫌疑人，受疾病折磨和被刑事追究的双重影响，可能产生一系列违背常规的思维和判断，从而影响口供的任意性。日本最高法院在判例中对患严重高血压的被告人的病中自白，作出了非任意性的判断②陈浩然：《证据学原理》，上海：华东理工大学出版社，2002年，第319页。。外在因素主要指通过不正当的方法使得犯罪嫌疑人、被告人丧失自由意志而获取口供。具体而言，可以从两个层面看：一是违反法定程序，导致犯罪嫌疑人、被告人在合法权利被剥夺的情况下作出口供。比如讯问前，侦查人员未告知犯罪嫌疑人有保持沉默和获得律师帮助的权利，或禁止犯罪嫌疑人会见律师；又比如，在法定代理人不在场的情况下讯问未成年犯罪嫌疑人。二是通过对犯罪嫌疑人、被告人的物理强制或者精神强制获取口供，这主要涉及刑讯等非法讯问方法。美国学者华尔兹将此类方法分为两类，一是“内在性逼迫环境”，主要包括事先许诺等；二是“间接性强迫影响”，主要包括刑讯、欺骗等外部强制。本文从此类方法外部表现的不同将其分为暴力方法和非暴力方法。

（一）暴力方法

1.刑讯。根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的规定，刑讯是指为了向某人或第三人取得情报或供状，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人造成的，或是在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内③详见联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条。。《美洲国家间预防和处罚酷刑公约》第2条规定：“刑讯应当被理解为是指任何有意地使某人遭受身体的或精神的疼痛或痛苦的行为。”我国刑事诉讼法对何谓刑讯没有明确规定，但“两高”的司法解释④详见《人民检察院刑事诉讼规则》第95条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第95条。明确刑讯主要是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦。从定义中可以看出，刑讯主要由以下几个要素构成：一是刑讯的主体，即作出刑讯的是行使国家公权力的人员，司法实践中主要是侦查人员；二是进行刑讯是基于故意；三是刑讯的手段是使用肉刑或者变相使用肉刑；四是刑讯造成犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦；五是刑讯的目的是为了获取口供，在大部分情况下是获取有罪供述。对第一、二、五点都没有什么争议，重点在于第三和第四点。什么是肉刑？哪些方法属于变相使用肉刑？“精神痛苦”和“剧烈”的程度如何判断？

肉刑，顾名思义，是直接对肉体进行折磨和摧残。变相肉刑，是指非主动地对嫌疑人肉体实施伤害，而是通过间接的方式进行。与直接的肉刑相比，变相肉刑具有间接性和隐蔽性的特点，但其对嫌疑人的伤害与直接的肉刑相当。对此，各国的法律一般都是通过列举的方式或者通过具体的判例来确定肉刑或变相使用肉刑的方式。肉刑的方法主要有：拷打、电击、火烫、水牢、捆绑等；变相肉刑的方法主要有：不给吃饭、不给喝水、不让睡觉、不给吃药等。列举的方式虽然明确，但是不能穷尽所有，实践中还需要结合具体情况加以判断。而判断的标准就是第四点要素，即是否使嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦。首先，嫌疑人遭受的疼痛或者痛苦既可以是肉体上的，也可以是精神上的。以前对刑讯逼供的理解，局限于对肉体上造成疼痛或痛苦，随着对人作为主体人格和尊严的强调和人权保障的要求，越来越意识到精神上的折磨往往更甚于肉体上的痛苦。因而刑讯的衡量既包括肉体上遭受痛苦也包括精神上的折磨。其次，疼痛或者痛苦必须达到“剧烈”的程度，若只是一般的疼痛或痛苦则不被认为是刑讯。而对“剧烈”与“一般”的区分，实践中并不好把握。身体上的疼痛可通过伤情鉴定，这是客观存在的，比较容易判断是否达到“剧烈”的程度。难以判断的是精神上的痛苦，因为精神上的痛苦属于主观意识范畴，无法直接探究，只能通过嫌疑人的外在行为加以推测。正如有学者指出：“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’，还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”①［奥］曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》（上），毕小青等译，上海：生活·读书·新知三联书店，2003年，第131～132页。因而立法上没有必要也很难规定统一的衡量尺度，立法只须规定最低限度的标准即可，实践中可以交由法官综合各种因素自由裁量。

2.其他暴力方法。其他暴力方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度虽未达到刑讯的程度，但仍造成嫌疑人肉体或精神上的疼痛或痛苦的非人道的方法。比如打嫌疑人的耳光，虽然并未造成其身体实质性的伤害，但足以对其自由意志产生影响。又或者通过辱骂等方式侮辱或贬低犯罪嫌疑人的人格，使其精神上受折磨。比如，前些年在四川发生的“传染病”逼供案②该案中，侦查机关将犯罪嫌疑人与患有艾滋病的病人关押在同一房间内，让犯罪嫌疑人处于高度惊恐中，从而迫使其作出口供。。《欧洲人权公约》第3条规定：“任何人不受酷刑或不人道和贬损人格的待遇或惩罚。”当然对何谓非人道的待遇，需要结合具体案件的情况进行判定。我国刑事诉讼法仅规定了刑讯逼供的暴力方法，对其他暴力方法并未予以列举，法条的表述为“刑讯逼供等非法方法”，一个“等”字表明其他暴力方法必须与刑讯逼供等效，也即必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供，才能被纳入“等”字的解释范畴③龙宗智主编：《中国刑事证据规则研究》，北京：中国检察出版社，2011年，第11页。。

（二）非暴力方法

1.威胁。威胁是指侦查人员通过言语或举动的方式对犯罪嫌疑人的生命、自由、财产等进行恐吓，从而产生恐惧心理而作出口供。威胁既可能是通过言语形式直接表明对犯罪嫌疑人生命、财产等实施伤害，也可能通过某些举动间接地对其进行胁迫，比如当着犯罪嫌疑人的面殴打其他共犯，使其产生不供述也会被殴打的想法；又比如带着警犬进行讯问，使犯罪嫌疑人产生害怕心理。威胁的内容主要包括：对犯罪嫌疑人生命、健康、自由、财产、名誉或者家庭成员的不利，比如说以追究家庭成员的刑事责任来威胁犯罪嫌疑人作出口供。这种以对家人不利相威胁的讯问方式，触犯并伤害了一个现代社会最基本的人伦纲常，属于突破基本社会道德底线的威胁性取证，应当属于法律所禁止的非法方法。通过威胁的方式可能对犯罪嫌疑人的自由意志产生不良影响，使得其在非自愿的情况下作出口供，因而，应当禁止用这一方法获取口供。各国对此也都有相应的规定。比如日本刑事诉讼法规定，处于强制、拷问或者胁迫下的自白，不得作为证据。当然，实践中对用威胁的方法获取口供的判断也应当把握一个度，只有威胁侵犯了犯罪嫌疑人的自由意志时，才应当被禁止。同时还要区分法律容许之内的威胁与容许之外的威胁，比如讯问人员对犯罪嫌疑人说“你若拒不交代，可能因认罪态度不好被从重处罚”，从字面意思上看，这句话毋庸置疑带有一定程度的威胁意思，但是这种形式的威胁应当属于法律所容许的范畴。

2.引诱。引诱在有些国家表述为许诺，即通过许诺犯罪嫌疑人、被告人一定的利益，诱使其作出供述。许诺的方式主要有明示、暗示、诱惑等。许诺应当限于追诉人与被追诉人之间，通过第三人转达的许诺，因很难证明主体双方意愿的真实性，被认为是一种欺骗或者劝说。对犯罪嫌疑人的亲属作出许诺，也不属于法律禁止的引诱方法，因为这种许诺因没有直接作用于犯罪嫌疑人本人而不被认为可能使口供丧失任意性。许诺的利益既包括与刑事责任相关的利益，如减轻处罚、不起诉、判处缓刑、无罪释放等，也包括与刑事责任无关的利益，如给予一定物质利益、关照其家属等。法律之所以禁止通过引诱的方法获取口供，原因在于引诱是通过利益诱惑，妨碍犯罪嫌疑人、被告人的自由判断，属于一种软性的强制，违背了任意性的要求。需要指出的是，对引诱的禁止也有一个界限的问题，法律禁止的是以超出法律规定范围的利益相许诺，并不禁止以法定的利益相许诺。比如说讯问人员对犯罪嫌疑人说“你若如实供述，可能会获得从轻处理”，这属于正常的讯问，并不构成法律禁止的引诱。而若讯问人员对犯罪嫌疑人说，“你若如实供述，我们将把你释放回家”，这就超出了法律容许的可以许诺的利益范围，属于引诱。与威胁一样，各国的刑事诉讼法对引诱均有一定的容忍度。如德国刑诉法规定，禁止以法律没有规定的利益相允诺，这就意味着可以法律规定的利益相允诺，只有超出了这个界限的允诺，才为法律所禁止。在日本，刑事诉讼法虽未直接对引诱作出规定，但通过判例对基于引诱而使口供丧失任意性的情形作出了概括，主要包括：如果自白将不起诉、如果自白将处以罚金、如果自白就不逮捕并以罚金结案、如果自白将尽快释放、如果自白将提供兴奋剂、如果自白将与亲属联系等①《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，北京：中国政法大学出版社，2000年，第29页。。

3.欺骗。所谓欺骗，是指通过虚构事实、隐瞒真相或设置圈套使得犯罪嫌疑人、被告人产生错误的认识而作出口供，比如诈称已经掌握了足够证据（实际上未掌握）认定犯罪嫌疑人有罪或同案犯已经供认（实际上未供认）或受害人受重伤（实际上受轻伤）等。对于欺骗，其对犯罪嫌疑人、被告人自由意志的影响相较威胁和引诱要小很多，因而，实践中在把握时必须慎重，特别是要注意其与正常讯问技巧的区分。现代刑事诉讼为追诉犯罪，必然要赋予追诉机关一定的权力来查明事实真相，因而在讯问中，通过一定的讯问技巧来获取口供是被允许的。从各国的实践看，讯问中常常适用一定的心理威胁、引诱和欺骗的方法，关键要看欺骗的内容是否涉及一些对定罪量刑有决定性影响的证据或事实，从而对犯罪嫌疑人或被告人的自由判断产生影响。比如，在日本，关于诡计的自白，通过判例确定的标准是，使用的诡计是否使犯罪嫌疑人心理受到强制，是否有诱导虚假自白的可能性。

4.其他方法。根据我国相关的法律规定，其他方法是指对犯罪嫌疑人进行讯问的违法程度和强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述的方法②详见《人民检察院刑事诉讼规则》第65条。。具体哪些方法属于其他方法的范畴，则由法官根据具体情形进行判定。

三、口供任意性的审查判断和证明

口供任意性是口供具有证据能力的重要条件，对口供的任意性进行审查判断是口供任意性法则在实践中适用的必然要求。

（一）口供任意性的审查

各国立法上一般都是通过对影响任意性的因素即非任意性情形的规定来规范口供的任意性，法官对口供任意性的审查通常是通过对是否具有非任意性的因素的审查来实现。对口供非任意性的审查主要有两个方面：一是审查非任意性的因素存在与否；二是该因素与口供的非任意性之间是否存在因果关系。

1.对非任意性因素存在与否的审查。该审查包括对影响任意性的内部因素的审查和外部因素的审查。前者重点包括犯罪嫌疑人的年龄、身份、精神状态、智力水平等。后者主要是对获取口供方式的审查：一是对是否存在程序违法进行审查，重点包括：讯问的次数、讯问的开始时间、讯问的持续时间、讯问的地点、权利告知等。二是审查是否存在刑讯、威胁、利诱等不正当方法。其中特别要注意的是，对威胁、引诱、欺骗等方法的判断要看其是否在法律容许的范围内，若在法律规定的范围内，则不属于导致非任意性的因素。

2.对因果关系的审查。即犯罪嫌疑人、被告人的自由意志是否因这些因素的存在而受到损害，若并未因这些因素受到损害，则不存在任意性的判断问题。特别是在审查威胁、引诱、欺骗等法律有一定容忍的不正当方法时，在确定其超出法律容许的范围后，还要看是否对任意性产生了影响，若没有产生影响，则不属于法律禁止的范畴，只有对任意性产生了影响，才应当被禁止。比如，虽然威胁犯罪嫌疑人若不供述将一直关押，但是嫌疑人却是因为其他原因（如真心悔改）而作出供述，则其口供不属于非任意性。当然，因为任意性是属于对被追诉者主观精神、心理状态的判断，较难把握，实践中对因果关系的确定一般采取推定的原则，即如果某种可能影响任意性的因素发生在口供作出之前，且没有证据证明口供的作出是其他原因导致，那么就推定这一因素与口供的非任意性之间存在因果关系，这也符合口供任意性法则设置的初衷——保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

（二）口供任意性的证明

这主要涉及两个问题：一是举证责任的承担，即由谁来证明；二是证明标准。

1.举证责任的承担。对口供任意性的证明应当由控方负责，特别是在被告人当庭翻供的情况下，控方必须证明被告人庭前供述系自愿，否则控方将承担举证不能的责任，即口供因不具有任意性或任意性被质疑而被法庭排除。口供的任意性由控方负责举证在英美法系国家得到普遍遵循。根据英美法系国家的实践，“检察官必须提出相当之证据证明被告系在不受强暴、胁迫、利诱或诈欺之情形下而为自白，尤其被告在公判庭翻供时”①蔡墩铭：《刑事证据法论》，台湾：五南图书出版公司，1997年，第57页。。当然，在英美法系，控方负举证责任的前提是被告必须提出其自白不是自愿作出的，使得法官对自白的任意性产生怀疑，才有控方负举证责任的问题。这蕴含两层意思：一是被告必须在法庭上提出自白系非任意性的主张，否则推定自白是具有任意性的，从而也就不发生控方进行举证的情况。正如日本学者土本武司所阐述的那样：“被告一方对自白的任意性没有争议的，没有必要特别证明其任意性。”②［日］土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾：五南图书出版公司，1997年，第332页。二是被告方的主张必须使得法官对自白的任意性产生怀疑，即其并非完全不负举证责任，其必须提出一定的线索使得法官产生怀疑，否则，也不发生控方承担举证责任的情形。大陆法系国家关于口供任意性证明的做法与英美法系国家不同，在大陆法系，自白任意性由法院依职权主动调查，属于法官自由心证的范畴。

2.证明标准。根据英国《1984年警察与刑事证据法》的规定，控方对口供任意性的证明应当达到排除合理怀疑的程度。可见，在英国，对口供任意性的证明标准与证明被告人有罪的证明标准一样，都是要达到排除合理怀疑这一最高层次的标准。那么什么是合理怀疑呢？根据台湾学者李学灯的解释，所谓合理的怀疑，并不是任意妄想的怀疑，也不是仅凭臆测的怀疑等，而是通常有理性的人，所谓合理、公正诚实的怀疑③李学灯：《证据法比较研究》，台湾：五南图书出版公司，1992年，第667页。。在日本，对口供任意性的证明与英国一样，证明责任由检察官承担，且必须以“严格证明”的方式证明到“排除合理怀疑”的程度。但是在日本，辩方对其口供非任意性或者怀疑非任意性的主张应当提出“优势证据”加以证明。事实上，关于口供非出于自由意志的主张，并非针对控方的指控提出积极性抗辩主张，而属于程序性争议，不适用举证责任转移，因而要求以“优势证据”证明口供非任意性的存在实属过于苛刻。本文认为，与控方“排除合理怀疑”的证明标准相对应，辩方只需提出足以产生“合理怀疑”的证据即可。

四、我国口供任意性法则的建立和完善

我国修改后的刑事诉讼法和相关司法解释的一些条款反映了口供任意性法则的内容。如刑事诉讼法第5条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释第102条对任意性的证明标准进行了界定：“经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。”《人民检察院刑事诉讼规则》第65条则对刑讯逼供等非法方法以及通过这些非法方法获取的口供应当排除分别作出了界定和规定。从条文内容上看，我国在立法上已吸收了口供任意性法则的部分精神，但与这一法则的建立还有一定距离。从适应刑事诉讼发展的趋势出发，我国应当在刑事诉讼法中进一步完善口供任意性法则，具体建议如下：第一，在刑事诉讼法中对口供任意性法则作出明确规定。具体表述可以为“犯罪嫌疑人、被告人只有基于自愿作出的口供才可用作定案的根据”，“对非任意性的口供应当予以排除，不得用作定案的根据”等。第二，进一步完善司法解释中关于刑讯逼供等非法方法的界定。对通过胁迫、利诱、欺骗或其他方法获取的口供在多大范围内被许可使用，多大范围内被禁止作出规定，并对不具备任意性的口供自动排除和裁量排除的范围予以明确。第三，建立并完善确保口供任意性的权利保障。主要应当在刑事诉讼法中以列举方式明确规定讯问时嫌疑人有要求律师在场的权利，明确规定刑事诉讼过程中面对追诉者的提问，犯罪嫌疑人有拒绝回答或保持沉默的权利，同时设置特定的例外情形。第四，在刑事诉讼法中增加条文，明确规定口供任意性的证明主体和证明标准。具体而言，被告人主张口供是在非任意的情况下作出的，公诉方应当承担举证责任，公诉方对口供任意性的证明应当达到排除合理怀疑的程度。