代购毒品案件若干法律问题研究

张 宇

(公安边防士官学校，云南·昆明 650214)

毒品犯罪是一种严重侵害社会管理秩序的犯罪，会给国家、民族、家庭、个人带来无穷无尽的危害，是世界各国重点打击的犯罪之一。①许渭生:《边境管理学》，北京，中国政法大学出版社，第260～262页，2004.毒品犯罪的表现形式异常复杂，涉及的问题方方面面，通过调查、分析和研究，以边境地区为例，在许多毒品案件中，存在许多例代购毒品的情形，而这些情形在实践中又有不同的复杂表现，给司法机关的执法带来诸多问题和困难。②梁彦军，何荣功:《贩卖毒品罪认定中的几个争议问题》，《武汉大学学报》，2013年 (5).本文主要联系理论和实践，从代购毒品与居间介绍毒品买卖的区别出发，对代购毒品中的一些法律问题进行剖析，重点对代购毒品犯罪中代购人、托购人持有毒品的状态、性质及定罪进行分析和论证，并对其罪名的确认等问题提出积极的思考。

司法实践中，代购毒品与居间介绍毒品买卖仍然存在许多复杂交叉的情形，但二者间的区别仍比较显而易见，学界的看法也比较一致。代购毒品是代购者被动地按托购者的意思办事，即向预定的毒贩购买预定数量、预定种类的毒品，其行为主要受托购者意志支配;居间介绍则是代购者按自己的意志联系、寻找毒源及购买毒品，行为主要受居间人自己意志支配。而且，在代购毒品的情形中，托购者与毒贩有直接或间接联系，代购者主要通过帮助行为对毒品交易起到辅助推进作用，而在居间介绍毒品买卖中，托购者与毒贩一般互不认识，毒品购卖交易主要靠代购者的居间行为来完成。正因为存在以上的关键区别，因此，我国的法律对于居间介绍与代购毒品行为人的定罪、量刑也有显著的区别，依据具体案件，前者可能构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪或不犯罪，而后者则通常构成贩卖毒品罪。③高巍:《贩卖毒品罪研究》，北京，中国人民公安大学出版社，第8～12页，2007。

一、代购人持有毒品的状态、性质及定罪

(一)代购人持有毒品的状态及性质

对代购毒品中的持有毒品环节进行分析论证，有较好的法律意义，对于打击该类毒品犯罪有着积极的借鉴、促进作用。在司法实践中，代购人持有毒品，具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。

在法理上，持有不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于代购人支配之下时，行为人即持有毒品;行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁，都不影响代购人持有的成立。而且，代购人的持有并不要求其物理上的实际握有，不要求行为人时刻将毒品放在身上，只要代购人能够对之进行管理或者支配，就是持有。同时，代购人的持有也不要求其直接持有，如果代购人认为自己支配毒品不安全，而将毒品交给第三人保管，代购人仍属于持有该毒品。

代购人持有毒品的性质是非法的，所谓“非法”是指违反国家法律和国家主管部门的规定，司法实践中，“非法”主要违反了《中华人民共和国药品管理法》、《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》等法律规定，私自占有、携有、藏有或者以其他方式如委托他人代为保管，将毒品处于自己支配范围之内，国家对毒品的生产、运输、保管等环节有及其严格的管理规定，代购毒品性质上是非法的，对于该类行为，依其具体所触犯的规范承担法律责任。在毒品的生产、运输、保管等过程中，行为人有合法的根据，持有是基于法律、法令、法规的规定或允许，则其行为是合法的。

(二)对代购人的定罪

对代购人行为的认定，笔者认为主要分三种情形:贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和不构成犯罪。

1.贩卖毒品罪。在代购毒品行为中，如果对代购人以贩卖毒品定罪，则主要通过代购人主观上存在牟利或变相牟利来做出认定。最常见的情形是，代购人以牟利为目的，代购毒品用于托购人贩卖或在代购过程中赚取差价。代购毒品用于托购人贩卖，具备典型的贩卖毒品的特征，应认定为贩卖毒品罪。在代购过程中赚取差价，其性质是为贩卖而购买，主观上具有贩卖的故意，也此应认定为贩卖毒品罪。同时，要注意的是，代购者在代购后，对毒品变相加价交付给托购人的，主观上具有贩卖的故意，具备典型的贩卖毒品的特征，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。当然，司法实践中还存在一种情况，代购人虽然不以牟利为目的，但代购毒品是为了托购人用于贩卖，对于此类行为，虽然代购人不以营利为目的，但为他人代购用于贩卖的毒品，已经与托购人形成了贩卖毒品的共同犯意，达成共谋，应定性为贩卖毒品罪。

2.非法持有毒品罪。一般而言，代购人不以牟利为目的，代购毒品仅用于托购人吸食，代购人未从中获利，主观上也无贩卖毒品的故意，自身也未实施为了贩卖而购买毒品的行为，不构成贩卖毒品罪，但如果代购后持有毒品数量较大，仍然应当以非法持有毒品罪追究其法律责任。

根据我国法律规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。我国现行刑法中非法持有毒品罪的设立来自于全国人大常委会《关于禁毒的决定》，其立法目的在于更有效地打击毒品犯罪活动。我国79刑法只规定了制造、贩卖、运输毒品罪，这一规定有明显的疏漏，实践中有许多持有毒品的行为严重地危害了社会治安和公共秩序，本应受到严厉惩处，但这些毒品持有者拒不交代毒品的来源和用途，司法机关也难有证据证明其具有制造、贩卖、运输毒品的故意，因此无法对该类犯罪其以制造、贩卖、运输毒品罪予以打击。①许渭生:《边境管理学》，北京，中国政法大学出版社，第263～269页，2004。鉴于此，97刑法第三百四十八条新规定了非法持有毒品罪的罪名，很好地弥补了法律规定上的而空白。

2000年4月4日，最高人民法院印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

值得注意的是，在司法实践中，还存在对代购人的行为属于非法持有毒品还是运输毒品的理论疑义。有学者认为，在代购毒品的定罪上，不仅要看代购人的主观意图、是否牟利等综合情况，即便代购人不是为了牟利，但如果代购、持有毒品数量较大，在持有过程中一般会伴有运输行为，为了打击毒品类犯罪，应当对代购人按运输毒品罪来定罪量刑。

笔者认为，持有毒品不能简单等同于运输毒品，不能仅仅因为代购人实施了运输毒品便认定其构成运输毒品罪，此类毒品犯罪案件如无证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品或窝藏毒品等犯罪行为的，宜认定为非法持有毒品罪。当行为人的行为既符合非法持有毒品罪的客观方面表现，又符合运输毒品的客观方面表现，根据法律规定，当无法判断行为人的目的或无确实证据证实行为人以运输行为获取非法利益的主观故意，应以非法持有毒品罪定性。①彭凤莲，《毒品犯罪专题整理》，北京，中国人民公安大学出版社，第36～38页，2007。

当然，如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪定罪。而对于吸毒者基于吸食、注射目的而携带 (包括运输)、存储毒品数量较大的，也应当以非法持有毒品罪论处，因为非法持有毒品自然包括吸毒者为了吸食、注射而非法持有毒品这一状况。

3.不构成犯罪。代购人不以牟利为目的，代购毒品仅用于托购人吸食，且代购数量较少，达不到法定标准，则其行为不构成犯罪。代购行为的实质关键在于代购者的主观故意的内容，在主观意图上，代购行为既明显区别于贩卖毒品中卖方的贩卖行为，而且并没有与实际贩毒者的共同故意;在客观行为上，代购者是毒品传递者的身份，实际是非法持有毒品的状态;在行为危害性上，代购者的主观故意来自于托购者委托，毒品最终流向托购者的结果明显区别于贩卖毒品罪中毒品流向不特定人员的严重后果。如果代购者没有从中牟利，其主观上仅具有购买毒品的故意，不具有贩卖毒品的故意，对单纯的代购者也不能以贩卖毒品的共犯论处。

因此，根据我国法律规定，吸毒行为本身并不构成犯罪，代购人接受吸毒人员的委托，代其购买仅用于个人吸食的毒品，二人之间虽有联络，但不是为贩卖毒品而通谋，因此无共同犯意。同时，代购人未从中获利，自身没有为了贩卖而购的行为，从这方面来说，代购人未构成贩卖毒品罪。

二、托购人持有毒品的状态、性质及定罪

(一)托购人持有毒品的状态及性质

毒品的持有，既表现为直接持有，也表现为间接持有。托购人持有毒品，是指对毒品事实上的支配，主要表现为间接持有，比如当代购人持有毒品未交付时，此时托购人就属于间接持有的状态。实际上，在委托他人代购毒品的绝大多数时间段，托购人均不可能实际占有或持有毒品，而是由代购人实际占有和持有毒品，托购人只能是间接持有毒品，但托购人间接持有毒品并不能抹杀其委托他人代购毒品的事实，其必须为其行为承担相应的法律责任。

事实上的支配是判断托购人持有毒品的关键标志。持有是一种持续行为，毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有，至于时间的长短，并不影响持有的成立，只是一种量刑的情节;持有也不要求物理上的握有，不要求行为人时刻将毒品放在身上，只要托购人能够对之进行管理或者支配，就是持有，因此，判断托购人持有毒品的状态，主要分析其事实上能否对托购的毒品进行实际的支配。

在代购人或代购人委托第三人持有的情况下，虽然形式上毒品是掌握在代购人或代购人委托的第三人手上，但如何对毒品进行处置的决定权仍在托购人手里，托购人可以通过对代购人或第三人发出指示来处置毒品，而且托购人和第三人也会服从行为人的指示。

在司法实践中，由于具体情况的复杂多变，尤为突出的是，由于代购人具体情形的变化，也会导致托购人毒品持有情况出现许多复杂变化，影响到司法机关对托购人毒品持有状态、毒品持有数量、毒品持有时间等一系列问题的判断和定性。

1.代购人按托购人指示购买毒品后私自贩卖部分托购的毒品。代购人按照托购人指示购买毒品后，由于利益驱使，可能会私自贩卖部分托购的毒品，比如，代购人按指示购得50克海洛因后，私自高价出售20克，只交付30克毒品给托购人或者在毒品中掺假，后将总数为50克的掺假毒品交付各托购人。

2.代购人按托购人指示行事但购买的全系假毒品。代购人完全按照托购人指示行事，但被卖方所骗，购买的全系假毒品。

3.代购人按托购人指示行事但购买的毒品系大量掺假。代购人完全按照托购人指示行事，但购买的毒品系大量掺假。

4.代购人按托购人指示行事购买毒品后出于私自目的对所购毒品进行掺假。代购人完全按照托购人指示行事，但在购得毒品后，又出于私自目的对所购毒品进行掺假，代购人有可能将掺假后的毒品全数交给托购人以牟取私利或者自己出卖、留存部分后将掺假后的毒品按原约定数量交给托购人。

5.代购人不按照托购人指示行事，在代购过程中擅自加量、减量或加价、减价购买毒品。代购人不按照托购人指示行事，在代购过程中擅自加量、减量或加价、减价购买毒品。如，托购人指示代购人购买不能超过30克海洛因，事后付款，但代购人购得50克;再如，托购人指示代购人购买海洛因，总价不超过8000元，但代购人在代购时觉得毒品价格不高，为了某种潜在利益，自己垫全款或部分款项购得价格为10000元的海洛因。

6.托购人在代购人代购过程中再次授意，但代购人已按其原来的指示行事返回。托购人在代购人代购过程中再次授意给托购人，但代购人已按其原来的指示行事且携带代购的毒品返回。

笔者所举的以上六种事例，应当说是代购毒品犯罪中可能出现的一些主要情形，依据前述理论，代购毒品是一种事实行为，一旦代购人购得毒品，如果其行为构成犯罪，除了代购人按照托购人指示行事但购买的全系假毒品的情形外，代购人的犯罪形态均必然为既遂，不能为未遂。代购毒品本身应当从行为犯角度来考量，一旦代购人实际购得毒品，如若构成犯罪，一般应当依据非法持有毒品罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任，且其行为已经为既遂。

要注意的是，作为托购人，其委托人的行为属于既遂，则其状态和委托人也并无二致，没有区别，也应当为既遂。当然，代购人按照托购人指示行事但购买的全系假毒品，如果购买的假毒品数量较大符合法定标准，二者均可能会构成非法持有毒品罪贩卖毒品罪，由于毒品全系假物，二者均属于犯罪未遂状态。同时，代购人在代购过程中如果不按照托购人指示行事，无论属于是否擅自加量、减量、加价、减价购买毒品，或者代购人按托购人指示行事购买毒品后又出于私自目的对所购毒品进行掺假的哪一种情况，对托购人都只能按其先前真实意思表示来追究法律责任。比如托购人指示代购人购买不能超过30克海洛因，事后付款，但代购人购得50克毒品，如若托购人只接受30克毒品，则只能按30克毒品数量来追究两者的刑事责任，如若代购人最终只实际购得20克海洛因，如果不能取得其他实质证据，一般也只能按实际购得的20克毒品数量来追究两者的其刑事责任。

司法实践中还有一种情况值得注意:即托购人“犯罪未遂”问题。例如，犯罪嫌疑人王某，系吸毒份子，某日王某交给其朋友李某一些钱，要李某从德宏顺道回昆明的过程中向郭某代购毒品供自己吸食。李某从郭某手中购得海洛因后，带着毒品乘车赶回昆明，在昆明火车站下车时被公安民警抓获。公安民警从李某身上查获毒品60克，犯罪嫌疑人王某被抓获。公诉机关认为，犯罪嫌疑人王某的行为已经构成非法持有毒品罪，辩护人则认为，托购人王某非法持有毒品系“犯罪未遂”，其理由为:犯罪嫌疑人王某还没有得到毒品，毒品还没有到王某手上，王某还没有真正持有、控制毒品，因此，被告人王某应当构成非法持有毒品罪 (未遂)。

上述事例，结合刚才所述理论，犯罪嫌疑人王某虽然没有直接持有毒品，但是他能支配、控制代购人李某，对毒品有全面的处置权，由于毒品数量较大，其行为已经构成非法持有毒品罪，而且属于犯罪的既遂。

在托购人持有毒品的性质和代购人持有毒品的性质上，其评判标准是一致的，笔者在此不再进行赘述。

(二)对托购人的定罪

托购人委托他人代购毒品，大多出于以下几种目的:自己吸食毒品、以贩养吸、留作他用或为了贩卖。

吸毒者在毒品案件中占相当大的比例，吸毒人员为了达到长期吸食毒品的目的，以贩养吸，在吸毒的同时还参与走私、贩卖、运输毒品等犯罪活动，这其中即涉及罪与非罪的区分，又涉及此罪与彼罪的区分，笔者认为:吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有毒品，数量较少，其行为不构成犯罪，数量较大的，达到《刑法》第三百四十八条规定的数量标准，应以非法持有毒品罪论处。①参见《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》，2000年。

对吸毒人员持有毒品，确属以贩养吸的，应根据其被抓获时持有毒品的数量，结合证据使用规则，以贩卖毒品罪追究其法律责任。

当然，值得注意的一点是，对于以贩养吸行为人在购买毒品后又出售毒品构成贩卖毒品罪不存在争议，但以贩养吸者只将购买的毒品部分出售，其余的在继续存储时被查获，那么对其此间存储毒品的行为应当如何认定?笔者认为，对于此种情况，仍应以抓获时的全部毒品数量来追究其贩卖毒品的刑事责任，因为，追究犯罪嫌疑人刑事责任很困难的一个环节在于证明其主观上的犯罪故意，对已经查证属实的以贩养吸犯罪嫌疑人，其主观上当然具有概括的贩毒故意，因此，应当以抓获时的全部毒品数量来定罪量刑，其余在继续存储时被查获的部分也应当算在内。

对留作他用或为了贩卖的托购人，则根据其主客观的具体情形，分别追究其刑事责任，对留作他用的托购人，如果主观上并不具有贩卖的目的，比如作为医病等原因使用，则根据毒品数量来对其行为定性，数量较少，其行为不构成犯罪，数量较大，达到法定标准，以非法持有毒品罪论处。对留作他用最终为了贩卖或托购后直接为了贩卖，则应以贩卖毒品罪追究其法律责任。