吸毒者非法持有毒品相关问题研究

张 泉

(南京师范大学，江苏·南京 210046)

在惩治毒品犯罪过程中，有关吸毒者毒品犯罪案件在司法实践中占有较高比例，这与吸毒泛滥的现象密切相关。如何惩治和认定吸毒者非法持有毒品行为，是目前理论界和司法实务界共同关注的问题。本文拟对吸毒者非法持有毒品相关问题进行探讨，以期司法机关在司法实践过程中能够准确认定吸毒者非法持有毒品行为，实现公平正义。

一、吸毒者非法持有毒品行为理论之争

吸毒者基于自己吸食、注射毒品而非法持有毒品，对于吸毒者非法持有毒品的行为该如何确定其性质，刑法学界存在不同的观点，主要观点如下:

持非法持有毒品罪观点的学者认为，“吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品，如果持有毒品数量较大的，应以非法持有毒品罪论处。”①郦毓贝.毒品犯罪司法适用.北京:法律出版社.2005:47.张明楷.刑法学.北京:法律出版社.2011:1015.

持无罪观点的学者认为，“刑法对行为人持有毒品行为进行处罚的前提，仅在于无法查证行为人对该毒品存有贩卖、运输、制造等的故意。对于吸毒者为了自己吸食、注射毒品而非法持有毒品的，不存在具有贩卖、运输、制造毒品等目的，因此，吸毒者不构成非法持有毒品罪。”②张洪成.毒品犯罪争议问题研究.北京:法律出版社.2011:82.或者认为“我国现行刑事法律对吸毒者没有规定刑法处罚，《中华人民共和国禁毒法》第六十二条规定:‘吸食、注射毒品的，依法给予治安管理处罚。吸毒人员主动到公安机关登记或者到有资质的医疗机构接受戒毒治疗的，不予处罚。’可见，吸毒者供自己吸食、注射而非法持有毒品的，不构成非法持有毒品罪。”③赵秉志，肖中华.论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患.法学.2000，(2):36.“如果以吸食为目的而非法持有毒品构成非法持有毒品罪，那么也就意味着，本来不在刑法调整范围之内的吸毒行为经由非法持有毒品罪的管道，成为刑法打击的对象。这明显违背设立非法持有毒品罪的当初立法宗旨。因此从定性层面，应将为了吸食毒品而非法持有毒品行为从非法持有毒品罪中剔除。”④金晨欣.论非法持有毒品罪.江西公安高等专科学校学报.2010，(1):19.

持具体分析观点学者认为，“对吸毒者为了自己吸食、注射而非法持有毒品的，不能一概以非法持有毒品罪进行定罪处罚。比如，吸毒者异地购买毒品，在运输当中被查获的，为了吸食毒品而运输的，应当以运输毒品罪定罪处罚。”⑤姚慧祥.吸毒者携带毒品运输行为的定性.上海市政法管理干部学院学报.2005，(3):88-89.在该学者看来，应该根据吸毒者具体“持有”毒品的不同方式，将其定性为不同的毒品犯罪。

二、吸毒者非法持有毒品行为定性之分析

(一)认为吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品，如果吸毒者非法持有毒品数量较大的，构成非法持有毒品罪，其观点可取。首先，从犯罪主体的角度看， 《刑法》第348条关于“非法持有毒品罪”犯罪主体的规定，是一般犯罪主体。这也就意味着任何人都可以单独构成非法持有毒品罪，任何人当然包括吸毒者。其次，从犯罪客体来看，非法持有毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度。吸毒者为了吸食、注射毒品而持有毒品，违反国家法律和主管部门有关禁止使用毒品的规定，侵犯了国家对毒品的管理制度。再次，从犯罪客观方面看，非法持有毒品罪的客观方面主要表现为:“非法”、“持有”和持有毒品“数量较大”。“非法”是指行为人违反了《禁毒法》、《药品管理法》、《精神药品管理办法》等有关禁止个人持有毒品的规定，可见，吸毒者为了吸食或注射毒品而持有毒品违反了国家法律和主管部门对持有毒品的禁止性规定，当然是“非法”的。刑法中的“持有”，是指“行为人基于物品的存在意识对物品的事实或法律上的控制。”①邓斌.持有犯研究.长春:吉林人民出版社.2004:42.对于吸毒者基于吸食、注射毒品而非法持有毒品行为当然符合刑法中“持有”要求。如果行为人为了吸食、注射毒品，而非法持有毒品数量较大的，当然符合非法持有毒品罪中持有毒品“数量较大”要求;反之，如果吸毒者非法持有毒品数量较小的，则不构成非法持有毒品罪。可见，如果吸毒者非法持有毒品，数量较大的，符合非法持有毒品罪的犯罪客观方面要求。最后，从犯罪主观方面看，吸毒者既然要吸食、注射毒品，知道自己吸食、注射的是毒品，则是故意持有毒品，符合非法持有毒品罪的犯罪主观方面要求。综上所述，如果吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品，如果持有毒品数量较大的，则构成非法持有毒品罪。

(二)认为吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品的行为不构成犯罪，这种观点并不可取。首先， 《禁毒法》规制的行为是吸毒者吸食、注射毒品行为，对于吸毒者吸食、注射毒品的，给予治安管理处罚;但其并没有规制吸毒者非法持有数量较大的毒品行为。在笔者看来，吸食、注射毒品属于无被害人犯罪，因为“吸毒行为没有对我国刑法保护的法益造成侵害。”②丁明.对吸毒行为法律定性的思考.广西警官高等专科学校学报.2008，(2):64.吸毒、注射毒品行为本身并不具有刑事可处罚性，但是吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有数量较大的毒品，其行为已经超过吸食、注射毒品行为，吸毒者非法持有数量较大的毒品，“具有一种社会潜在的危险，有可能会对持有者或者他人产生精神‘污染’。”③黄鹂.浅析吸毒者持有毒品行为的定性与处罚.广西警官高等专科学校学报.2008，(3):63.刑法虽然不打击吸毒者吸毒行为，但是打击吸毒者非法持有数量较大的毒品行为，这一点和《禁毒法》不存在任何矛盾。其次，这是刑法平等原则的体现，根据《刑法》第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”可知，不能因为行为人是吸毒者而否定行为人构成非法持有毒品罪。最后，在司法实践中，吸毒者是非法持有毒品行为的最主要群体，如果将吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品行为排除在非法持有毒品罪之外，则势必会造成该罪在很大程度上形同虚设。因此，认为吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品的行为不构成犯罪，这种观点并不可取。

(三)对于吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品的行为，应该具体分析的观点，笔者也不赞同。以运输毒品罪为例，由于“持有“包括携带行为，那么对于吸毒者为了随时吸食、注射毒品，而携带毒品到外地的，是否构成运输毒品罪?主观上吸毒者仅仅具有吸毒的故意，并没有运输的故意，运输毒品罪中“运输”是指“行为人主观上不仅明知是毒品，而且还具有将毒品进行流通的故意。”④谢望原，郝兴旺.刑法分论.北京:中国人民大学出版社.2011:362.这也就意味着，行为人为了自己吸食、注射毒品而携带毒品到外地的，吸毒者主观上并没有流通毒品的意思，当然不符合运输毒品罪的构成要件。因此，具体分析观点也不可取。

综上所述，吸毒者为了吸食、注射毒品而非法持有毒品数量较大的，应以非法持有毒品罪进行定罪处罚。

三、以贩养吸者非法持有毒品行为的定性及其毒品的计算

司法实践中，经常遇到一些吸毒者为了自己能够吸食、注射毒品，而走上一条铤而走险之路，通过贩卖毒品来获得其吸毒的经济来源。对于吸毒者为了吸毒而贩卖毒品，无论是吸毒还是贩毒，吸毒者必须非法持有毒品，此时吸毒者非法持有毒品的行为如何定性，以及毒品数量如何计算，刑法学界存在严重分歧，主要观点如下:

第一种观点认为，“如果有证据证明吸毒者实施了其他毒品犯罪，有充分的证据证明被告人又以存储的毒品本身为交易对象，实施了贩卖毒品的行为，则可以认为行为人存储的毒品数量也是贩卖毒品罪中的毒品数量。”①刘建国.刑事法适用典型疑难案件新释新解.北京:中国检察出版社.2006:761.详言之，如果有足够的证据证明吸毒者具有贩卖毒品的故意，就可以认定吸毒者持有 (或者说存储)的毒品数量都应认定为贩卖毒品罪中毒品数量，反之如果没有足够的证据证明吸毒者具有贩卖毒品的故意，则以非法持有毒品罪进行定罪处罚，其中，对于没有足够证据证明贩卖毒品罪中的毒品数量应认定为非法持有毒品罪中的毒品数量。例如，吸毒者张某购进60克海洛因，将其中10克海洛因卖给李某，在对其余50克海洛因持有期间，又和王某达成40克海洛因交易协议，后来案发。对此，张某贩卖毒品罪的数量应为50克，对于剩下的10克毒品，由于没有足够的证据证明张某对剩下的10克毒品，具有贩卖毒品的故意，只能认定张某对剩下的10克毒品构成非法持有毒品罪。

第二种观点认为，“只要有证据证明吸毒者购买毒品后曾经实施过贩卖毒品犯罪，就应当认定吸毒者持有的毒品数量都是贩卖毒品罪中的毒品数量。”②陈凌.吸毒者持有毒品行为的刑法认定.中国检察官.2010，(5):52.例如，吸毒者周某购买20克海洛因，后来卖给叶某10克海洛因。案发后，在周某的住所查获10克。在这种情况下，应认定周某构成贩卖毒品罪，贩卖毒品的数量为20克。该种观点也得到司法机关的认可，例如，2008年最高人民法院颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中认为“对于以贩养吸的被告人，其查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”

第三种观点认为，“对于吸毒者以贩养吸而非法持有毒品行为的定性，不仅要考察行为人是否实施了贩卖毒品犯罪，还需要分析吸毒者存储毒品的数量，如果其存储的数量明显超过吸食、注射的毒品数量，则应推定吸毒者具有贩卖毒品目的，那么对其存储的行为，应当以贩卖毒品罪进行定罪处罚。”③崔敏，周欣，董林燕.论查处毒品犯罪中的几个问题.中国法学.2004，(3):187.例如，甲非法持有毒品90克，后来卖给乙50克毒品，后来案发。对于甲还剩下40克毒品，明显超过甲吸食、注射毒品的数量，应认定甲对其剩下的40克毒品也具有贩卖毒品的目的，从而认定甲贩卖90克毒品。

笔者认为，对于以贩养吸者非法持有毒品行为的定性，如果有证据证明吸毒者对所持的毒品具有贩卖目的，应认定行为人构成贩卖毒品罪;如果没有足够的证据证明行为人具有贩卖毒品目的，应以非法持有毒品罪进行定罪处罚。理由在于:“非法持有毒品罪是补充性罪名，主要是为了减轻或者免除公诉机关证明责任的作用，或者说在一定程度上起着证明责任部分倒置的作用，这时行为人须说明毒品来源和用途。”④曾文远.再论非法持有毒品罪.行政与法.2011，(5):118.这也就意味着非法持有毒品罪是非法持有毒品罪以外的其他毒品犯罪兜底性条款，如果有足够的证据证明行为人具有贩卖毒品目的，就不能认定行为人构成非法持有毒品罪，应以其具体实施的毒品犯罪定罪处罚。非法持有毒品罪存在，就在于无法证实行为人具有贩卖毒品目的，才将其认定为非法持有毒品罪。因此，对于没有足够的证据证明行为人具有贩卖毒品目的，应该认定行为人构成非法持有毒品罪，其持有的毒品数量应作为非法持有毒品罪中的“毒品数量”，而不应是贩卖毒品罪中的“毒品数量”。

四、吸毒者非法持有毒品数量的计算

根据《刑法》第348条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”可见，吸毒者非法持有毒品数量的多少，既直接影响吸毒者是否构成非法持有毒品罪，也直接影响吸毒者的量刑。司法实践中，对于吸毒者非法持有毒品被查获之前，吸毒者已经将部分毒品吸食、注射，对于吸毒者已经吸食、注射的部分毒品，是否可以计算在非法持有毒品数量之中?吸毒者多次持有毒品，毒品数量是否可以累计计算?对此，刑法学界存在严重争议。

(一)吸毒者吸食部分毒品，毒品数量如何计算

对于吸毒者已经吸食、注射了毒品，是否可以计算在非法持有毒品数量之中?刑法学界主要存在两种不同的观点:

1.持肯定说的观点认为， “吸毒者非法持有毒品的，其已经吸食部分应计入非法持有毒品的数量中，否则就会使得大量吸毒者因现场查获的毒品数量持有量达不到法定标准而无法追究刑事责任。”①高珊琦.论吸毒者持有毒品行为之定性与定量.法律科学.2006，(2):141.

2.持否定说的观点认为， “应该以查证属实时吸毒者实际持有的毒品数量作为非法持有毒品数量入罪的依据，而不能以从其持有的毒品时起至被查获之时累计持有的总量为入罪和量刑的数据，已经消费的毒品数量不得再作为定罪量刑的考虑。”

在笔者看来，对于吸毒者已经吸食、注射的毒品不应再作为非法持有毒品罪中的“毒品数量”。刑法之所以将有关毒品的行为规定为犯罪，主要原因在于:毒品对社会具有严重的危害性。对于非法持有毒品罪而言，行为人持有的毒品数量反映了持有毒品对社会的潜在危害性。如果行为人已经将毒品吸食、注射，也就不存在对社会的潜在危害。因此，不应将已经被吸毒者吸食、注射了的毒品再计入吸毒者非法持有毒品罪中的毒品数量之中。

(二)多次吸食毒品，毒品数量如何计算

对于行为人多次持有少量的没有吸食、注射完的毒品，累计达到非法持有罪的毒品数量标准，是否可以将其认定为非法持有罪的毒品数量?一种观点认为“非法持有毒品罪中毒品数量计算标准应如同对走私、运输、制造毒品，未经处理，毒品数量累计计算一样，将多次购买的毒品数量相加。”②赵秉志，于志刚.毒品犯罪.北京:中国人民公安大学出版社.1998:214.另一种观点认为“非法持有毒品罪中的‘数量较大’的标准是指吸食、注射毒品者同期持有的毒品的总量，也即曾同时持有的毒品的最高量。对于前后多次持有毒品，不适用累计计算数额的数量计算标准。”在该学者看来，对行为人以往持有的毒品数量不应再计入非法持有毒品罪的毒品数量之中。

在笔者看来，对于多次未经处理的吸毒者持有毒品的数量，不应再计算非法持有毒品罪中的毒品数量。对于行为人多次持有少量的毒品，当刑法没有将“多次持有毒品”行为规定为犯罪时，我们就不能将多次未经处理的持有少量毒品行为认定为犯罪，更不能适用类推解释，类推适用“走私、运输、制造毒品，未经处理，毒品数量累计计算，”从而认定吸毒者多次非法持有毒品，毒品数量可以累计相加。这也违背罪刑法定原则，因为法律没有规定非法持有毒品罪中的“毒品数量”，多次未经处理的，可以累计相加。因此，笔者认为，对于多次未经处理的吸毒者持有毒品的数量不应累计相加为非法持有毒品罪中的“毒品数量”。

综上所述，非法持有毒品罪中的“毒品数量”应为行为人在一定时期内持有的毒品最大数量，不包括吸毒者已经吸食、注射了的毒品;对于吸毒者多次非法持有未经处理少量的毒品，不应将其累计相加为非法持有毒品罪中的“毒品数量”。