贩卖毒品罪既遂的认定

文◎马 力

［案情］2012年3月18日，周某携带毒品入住某市中土大厦酒店602客房后，电话联系夏某寻找毒品下家。19日晚，周某与夏某、吴某（均另处）等人在该市广电假日酒店515房间内，商定以每盎司9,500元的价格共出售价值20万元的冰毒给夏某等人。期间，周某感觉情形不对，以去拿货为由，离开广电假日酒店返回中土大厦酒店，让吴某将冰毒834.27克、二甲基安非他明51.2克毒品转移。吴某将毒品拿走后由张某（另处）将毒品藏匿于斜土东路237号温州饮食店内。上述毒品在吴、张被抓获后被警方缴获，被告人周某被抓获后又被警方缴获冰毒2.8克、二甲基安非他明4.03克、氯胺酮0.74克。

本案分歧意见，周某的行为构成贩卖毒品罪的既遂还是未遂。

［速解］贩卖毒品罪应以实际上将毒品转移交付给对方为既遂。具体到本案来说，行为人并未实际将毒品转移交付给对方，周某贩卖毒品的行为应为未遂而非既遂。

首先，这是由毒品犯罪保护的法益所决定的。犯罪的本质在于侵害法益，刑法的目的在于保护法益。任何国家都对毒品进行严格的管制，其直接目的似乎在于不使毒品泛滥，但根本目的在于保护公众的健康。因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护，因此，毒品是否已经实际交付对于贩卖毒品罪既遂与否的成立具有质的意义。在贩卖毒品的过程中，只有毒品完成了实际交付，其对公众健康的危害才会达到一定程度，具备了侵害法益的抽象危险。在此意义上而言，将交付毒品作为贩卖毒品罪既遂的标准是可取的。

其次，这是由贩卖毒品罪的核心行为所决定的。一般认为，所谓贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以销售为目的而非法收买毒品的行为。即贩卖毒品罪中的贩卖既包括“卖”也包括为“卖”而“买”。贩卖毒品行为最终的逻辑结果当然是将毒品卖出，自然应以毒品实际上转移给买方为既遂，这正如实施脱逃罪的罪犯必须逃出监狱警戒线方为既遂一样。在毒品实际上并没有发生转移的情况下，即使买卖双方已经就毒品达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认定为既遂。具体说来，以下两种情形都应视为贩卖毒品罪的未遂或预备 (视行为人出卖行为着手与否决定)：第一，行为人出于出卖的目的购入或者盗窃、抢夺、抢劫毒品，但尚未卖出即被查获；第二，行为人捡拾、继承或者接受他人赠与后获得毒品并产生贩卖毒品的故意，但尚未卖出即被查获。

再次，以交付作为贩卖毒品罪的既遂标准得到了刑法条文的承认。例如，刑法第355条规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，成立非法提供麻醉药品、精神药品罪。以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供的，成立贩卖毒品罪。理论上多将这一规定称为转化犯。很明显，这里的“向吸食、注射毒品的人提供”是指将毒品转移、交付给吸食、注射毒品的人（包括将其转移、交付给吸食、注射毒品人所指定的第三人）所有。既然转化型的贩卖毒品罪根据刑法条文的明文规定，以毒品转移、交付给吸食、注射毒品的人作为既遂的标准，那么，刑法第347条规定的贩卖毒品罪也应以毒品的交付、转移作为既遂的标准。

最后，承认贩卖毒品罪以买卖双方意思达成一致时即为既遂的话，理论上会导致如下难题：例如，甲、乙二人已经就毒品买卖意思达成一致，但毒品尚未交付。此后，行为人丙接受甲的委托将毒品交付给乙。对此，司法实践无一例外地认定丙成立贩卖毒品罪的帮助犯。但是，既然甲的贩卖毒品已经既遂，丙是不可能中途加入成立承继的共犯的。因此，只有承认贩卖毒品以交付为既遂标准，才是真正实事求是的认定犯罪成立的时间，不致出现上述理论上的困境。