企业专利战略诉讼技术模型选择和分析

文/廖耀华

企业的研发活动需要投入大量的资金和时间，而且也存在着风险。制定专利保护制度是为在一定时期保护发明者拥有对新技术的技术所有权，以促进新技术的发展。专利制度发展往往取决于企业新产品的市场竞争力，体现在企业之间技术产品的争取以及专利侵权诉讼和反诉讼中。

一、目前专利保护制度和技术产品市场纷争

（一）专利技术和市场

建立专利制度，是为了体现对发明者的保护，在一定时期内赋予发明者对专利享有专利权。在市场经济中，为保护消费者的剩余①，鼓励企业竞争，禁止市场垄断。所以，经济学界近几年来开始研究如何在保护中减弱专利制度的负面效应，如何认识专利制度的不利因素有以下几种观点。

1.虽然在历史上相当一段时期内并没有专利保护制度，但在产业、技术方面也曾有过大量的技术革新和发明。

2.专利保护制度的发展完善滞后于产业的发展。研发活动的广泛开展往往并非由于专利制度的保护。在现实中，专利技术发展和专利制度的建立往往滞后，跟不上技术革新的发展，通常是在一些企业在市场竞争中追求市场占有率时才开始被重视和利用。

3.在取得专利权后，产品大量进入市场时往往伴随着大量的专利纠纷和侵权的诉讼活动，耗费大量的费用、时间和精力，产生了大量的机会成本。专利制度在给人们带来保护的同时也产生了大量的非效益费用。

近几年来，产品开发企业不断增加专利申请，虽然审查的费用减少和审查的时间缩短了，但审查的政策、准确性往往落后于现实。由于专利保护范围存在重复性，导致许多技术被搁置，浪费了技术资源，制约了技术进步。

目前，一种被称为“专利巨头”的专利经营公司（NPT）发展得很快。他们一般掌握着巨额资金，从企业家和发明家手里有选择地购买大量专利，并在关键时机提起专利侵权诉讼，要求对方赔偿高额的专利赔偿费，把此做为一种商业活动快速发展起来。

在此我们要分析专利侵害诉讼和专利经营公司（NPT）的存在对专利开发企业选择技术所带来的影响。技术开发企业需要考虑技术选择，即选择什么样的新技术开发和产品组合。新技术和新产品的组合决定了企业的技术专利和专利制度实施以及专利侵权诉讼时所采取的战略。一方面对什么样的技术产品原告可以发起侵害专利的诉讼以及选择提起专利诉讼的时机；另一方面，企业应采取什么样的技术组合战略反诉讼，这对双方都产生很大的影响。专利市场出现的各种结果以及双方的纷争关系可以用数学模型进行模拟分析。

（二）目前专利市场纷争问题研究状况

目前，有关专利技术诉讼竞争模式研究的主要状况是在经济领域，激励R&D措施越来越多，并且有加强保护专利措施的倾向，在延长专利保护期限、研究领域扩展方面进行了许多研究。Dasgupta&Maskin（1986）、 Bhattacharya&Mookherjee（1986）、Klette&de Meza（1986）等经过模拟推算，认为技术创新初始阶段投入可能逐步增加，一旦成功就可以带来巨大的回报，其结论是企业倾向于高风险的R&D项目投入。Choi&Gerlach（2011）认为，企业对容易发明、容易投资的辅助替代型技术以及对产品如何进行技术组合和科学选择更感兴趣。而对专利经营公司（NPT）如何选择专利技术以及如何运作这些专利技术尚缺少比较系统的论述。Fischer&Henkel（2012）认为，专利经营公司（NPT）可以高水平地对专利组合进行定量分析。普华永道会计师事务所（Pricewaterhouse Coopers）（2012）和美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）（2011）等认为，目前还很难准确定义专利经营公司（NPT），用比较全面的计量模型进行定量分析比较困难。

二、研究模型的选定

该模型设定在专利经营公司（NPT）影响下，企业技术的选择和专利侵权诉讼选择。设定两个公司企业1和企业2，而且他们都在非同盟竞争市场。我们知道，新产品投产后其生命周期的第一个阶段是导入期，第二个阶段是成长期，第三个阶段是成熟期。设定在导入期，企业2占有专利权的份额为k2（百分比表示），在新产品组合中使用该专利权技术的含有量用Φ2表示，Φ2∈[0，1]。新产品的商品化成本是F2（K2），K2=Φ2k2为成本特征函数。假设F2’（0） ＞0、F2’（0）=0、F2”（0） ＞0，K2表示新产品的商品规格及性能。

此时，企业2随着技术选择和商品化投入生产，在产品导入期和成熟期参加价格竞争。在新产品的导入期，通常是低价参与竞争。在产品的成熟期，商品处于流行阶段，成为受消费者欢迎的畅销产品，K2可以提高价格和市场份额，产品不流行和不畅销需要维持与成长期一样的价格状态。企业2商品畅销的概率外特性是μ∈（0，1）。企业2的商品需求函数是

式中，p是价格，q是产品供需量。

这时，根据经济学原理，成长期需求曲线的切点为 A2（0）、|b|∈（0，1）。边际成本为 mi（i=1，2）。Bertrand的竞争函数Best-Response是：

企业1在成长期和成熟期从最初参与竞争到最后提起专利侵权诉讼，诉讼成本原告和被告均用L表示。诉讼结果可能是企业1作为原告有败诉的可能性，企业1的专利无效；企业2对企业1的专利没有造成侵害。这两种可能性的概率分别是λv、λo。在企业1专利无效的情况下，企业1进入的市场有p1=m1（价格低于边际成本）。在这里，企业1的收益为0。而企业2的价格、产出量、收益分别为：

企业1在1-λv-λo情况下胜诉，要求对以前侵权损失D进行赔偿，“合理和非歧视性”（Reason⁃able and non-discriminatory）（“RAND”）专利权指出，此时可以诉求得到该产业界专利权标准赔付率ρ的要求。其赔偿可以根据《专利法》线路图清算。根据“合理的使用费”要求（Reasonable Roy⁃alty），此时ρD≥ρ，D≡ρDq2。

企业1、企业2诉讼策略可以整理如下：在研发期，企业2选择φ2∈[0，1]，进行商品化。在导入期，企业1和企业2选择pi∈[0，∞），企业1c（1）∈（侵权起诉或不起诉）。在成熟期，（商品可能畅销，有可能不畅销）企业1和企业2可以选择pi∈[0，∞）。企业1也可以选择c（2）∈（侵权起诉或不起诉）。

三、产品开发生产企业战略选择

从企业1、企业2各期商品价格竞争得到的收益来看，企业1诉讼时机选择，设定企业1即使提起两次诉讼，设定判决内容没有变化。在诉讼成本L＞0情况下，为了减少诉讼成本，设定侵权诉讼发起时机在任何情况下均只限一次。

（一）企业1专利侵权诉讼战略

当企业1对专利侵权不起诉时，企业1的收益是

括号内的0表示企业2因为没有支付专利拥有费，该企业制造边际成本用m2表示。δ代表时间偏好贴现率。在发生专利侵权时，与企业1第二次选择时机比较，企业1的收益为：

诉讼的成本收益是当专利许可无效时，丧失市场进入利益。在胜诉情况下，征收企业2的专利拥有费，企业1的利益变化为π1（ρ）-π1（0）的收益之差。胜诉时的专利拥有费（R1L1）是对过去专利侵权的赔偿。诉讼成本是（L）。共4个结果。

在不支付专利拥有费时，企业1的利益差被称为“市场效应”，其“市场效应”产品的替代效应为正效应，互补效应为负效应。无关产品为0效应。同样可以推算c（2）的收益差，推算如下：

企业1诉讼专利侵权选择时机用K2与Δ1L1和Δ1L2E进行比较来做决定。在Δ1L1＜0≤Δ1L2E时，停止在导入期提起诉讼。我们看到，在商品畅销时并且Δ1L2H和Δ1L2L为正和转化为负时，在成熟期决定是否提起诉讼。与Δ1L2H和Δ1L2L无关值的K2在L值充分低的情况下，如果成为正值，需要法律费用L充分低的情况下，企业1对专利侵权提起诉讼，特别在（1-λv-λo）（1+δ）ρDqb（0）＞L的情况下，企业2不能回避侵权诉讼。市场效应是：

需求曲线通常为正，随着K2增加，容易引起侵权诉讼。由于被无效专利形成市场进入，收益的降低形成负值，K2继续增加替代产品生产，减少互补产品生产。根据参数分析，诉讼时机也发生变化，具体见图1的模拟推算结果。在A1=150、A2=200+K2、 b=0.8、μ=0.7、λo=0.1、 λv=0.025、δ=0.9、m1=30、m2=20、ρ=10、ρD=11、L=2860、F2=4K23时，企业1的侵权诉讼战略是：在K2∈[0，3]情况时不进行专利侵权诉讼，具体见图1中的pt1。在K2∈（3，5.2]情况时，在导入期提起侵权诉讼，具体见图1中的pt2。在K2＞5.2时，不在导入期提起专利侵权诉讼，在成熟期企业2的产品畅销时提起专利侵权诉讼，不畅销时不提起诉讼。△1与K2是正相关。企业2专利技术侵权被抑制，其可能性用图1中的pt1表示。

图1 企业专利侵权诉讼战略（λv=0.025）

图2 企业专利侵权诉讼战略（λv=0.028）

企业1的专利侵权诉讼时机受λv值增大左右。从图1模拟效果来看，在λv=0.028时，K2≤6情况下，不能胜诉；在K2＞6的情况下，只有企业2在商品畅销时才可以提起诉讼。从另一个角度看，如果在K2的水平（比如K2=4）情况下，此时λv足够小，可以提早提起专利侵权诉讼，这是因为在λv小的情况下，企业1的专利无效的概率非常低，提早发起专利侵权诉讼可以减少诉讼成本。

（二）企业2的技术战略

企业2的产品开发战略选择是：当企业2的收益在企业1不提起专利侵权诉讼情况下：

企业一阶导数满足条件是∏2NL/∂Φ2=0时所选择的K2值。如果企业1在这个时机选择提起专利侵权诉讼，那么：

C（2）选择时机提起诉讼情况下，企业2的收益期望值是：

根据上面模拟推算，当λv=0.025时，其收益见图3结果。k2≤3时，K2从3到5.2时诉讼选择在导入期，根据以上数据，在成熟期只有在商品畅销情况下提起诉讼。对应企业1的诉讼战略，企业2的对应收益是图3上面曲线∏2L2E效果，此时企业2的收益是K2=3，并且达到最大值。必须看到，图3横轴k2=Φ2k2。此时，企业2当初的专利组合K2=20时，企业2在研发期的战略选择为。Φ2=3/20=0.15。

四、专利经营公司（NPT）战略

在企业1没有专利拥有权和企业1具有专利拥有权两种情况时时，专利经营公司（NPT）因为购买了一定数量的技术专利，具有专利拥有权。诉讼战略与前面分析相同，用企业1提起侵权诉讼和不提起侵权诉讼之差进行比较。在导入期提起诉讼时，因为专利经营公司（NPT）在任何情况下没有产出（Eq.1），表明里面的π1值为0。为此：

因为（Eq.2）表示不包含π1，专利经营公司（NPT） 同样具有：（Δ1*L2E=Δ1L1E）。ρD≿ρ、∂q2b/∂ρ＜0并且Δ1*L1=Δ1L2E，专利经营公司（NPT）不提起诉讼，如果诉讼则诉讼战略可见图1的模拟推算。在k2ϵ[0，4.4]情况下，任何时候也不提起诉讼，见图1中的pt3。在k2＞4.4情况下，在导入期不能提起诉讼。在成熟期，企业2的产品畅销时，提起诉讼；在不畅销时，不提起诉讼。此时企业2的产品化见图3，k2=3.2。在成熟期，专利经营公司（NPT）判断商品是否畅销之后决定起诉或者不起诉。但无论如何，在商品导入期不能提起诉讼。

图3 企业2的商品化λv=0.025

五、结论

在法律费用低的情况下，必须对畅销产品的专利侵权提起诉讼。在产品开发企业拥有专利权的情况下，在产品和规格的导入期和成熟期可以提起专利侵权诉讼。在法律费用不能降低的情况下，为了规避专利侵权诉讼，企业有擅自降低产品规格的可能，这时候消费者的剩余可能减少。当专利经营公司（NPT）拥有的专利被侵权时，必须对畅销产品的专利侵权提起诉讼。但在产品的成熟期可以考虑提起诉讼，而在产品的导入期是不能够提起专利侵权的诉讼的。如果专利经营公司（NPT）比产品开发企业滞后提起专利侵权诉讼，而这时专利经营公司（NPT）拥有专利权并且产品技术含量高，消费者具有很高的消费剩余，因此不能说专利经营公司（NPT）对经济是有害的。

注释

①消费者剩余就是消费者为购买一种商品愿意支付的货币量减去他实际支付量的节余部分。比如，张三想买一台1000元的空调，但买回来只花了800元，1000-800=200，这200元就是消费者剩余。

[1]Bhattacharya，S.and Mookherjee，D.Portfolio Choice in Research and Development[J].Rand Journal of Economics，1986，21 pp.594-605.

[2]Bessen，J.and M.Meurer，Patent Failure:How Judges，Bureaucrats，and Lawyers Put Innovators at Ris[M].k，Princeton University Press，2008.

[3]Boldwin，M.and D.Levine，Against Intellectual Monopoly[M].Cambridge University Press，2008.

[4]Choi，J.and H.Gerlach.Selection Biases in Complementary R&D Projects[R].CESIFO Working Paper，2011，NO.3425.

[5]Dasgupta，P.and E.Maskin，The Simple Economics of Research Portfolios[J].Economic Journal，1987，11 pp.581-595.

[6]Fischer，T.and J.Henkel.Patent Trolls on Markets for Technology--An Empirical Analysis of NPEs'Patent Acquisitions[J].Research Policy，2012，44 pp.1519-1533.

[7]Gerlach，H.A.，Ronde，T，and Stahl，K.Project Choice and Risk in R&D[J].Journal of Industrial Economics，2005，3 pp.53-81.

[8]Dasgupta&Maskin.The nature of the firm[J].Econometrica，1986，14 pp.19-27.

[9]Bhattacharya&Mookherjee.Property rights and the nature of the firm[J].Journal of Political Economy 1986，2 pp.98-99.

[10]Klette&de Meza.The cost of capital，corporate finance，and the theory of investment[J].American Economic Review，1986，15 pp.48-60.