企业合并行为之反垄断判定——可口可乐并购汇源案的理论与技术分析*1

尹 超

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

2008年9月，美国可口可乐公司以24亿美元为要约条件，向中国商务部提出并购汇源公司的申请。2009年3月，商务部发布公告裁定禁止可口可乐公司并购汇源公司。随着并购的戛然而止，学界将注意力投向了该案的界定标准、判断依据以及论证过程。事实上，经过多年实践，各国竞争法已经形成了一套关于如何规制企业合并的完整理论和分析方法。本文将运用竞争法理论及市场集中度计算方法，对可口可乐并购汇源是否会产生反竞争效果而需被禁止的问题进行理论与技术分析。

一

任何竞争都发生于具体的市场关系中，这一市场应当是具体的，而不是“市场经济”含义上的抽象概念[1]40。对于任何竞争案件来说，审理的首要步骤，就是确定相关市场。在竞争法上，相关市场是指企业就一定的产品或者服务从事竞争的范围或区域，主要包括产品市场与地域市场。前者是要明确哪些产品，也就是哪些企业之间存在竞争，后者是要明确这些产品在哪些地区发生竞争关系。

企业集中有可能在短期内改变市场竞争结构，扩张市场力量，提高市场集中度，占据市场支配地位或强化市场支配地位，从而使市场有效竞争结构发生改变。任何类型竞争分析的出发点都是相关市场的界定[2]279。因此，审查可口可乐并购汇源是否具有竞争法上的反竞争效果，首要问题就是对可口可乐与汇源的产品进行相关市场的界定。

(一)本案的相关产品市场是果汁饮料市场

就可口可乐与汇源产品市场而言，两个企业产品均属饮料市场组成部分。目前国内饮料市场中，产品主要包括碳酸饮料、包装饮用水、果汁饮料、茶饮料、含乳饮料、咖啡以及功能饮料等种类。相关市场是企业竞争的范围[1]48。判定该案中具有反垄断法意义上的相关产品市场，就是要判断该合并行为是否会导致其利用支配地位进行搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场的竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品等情形出现。

法律命题的可接受性取决于证立的质量[3]1。在竞争法上，是否构成同一相关产品市场的决定性因素，是判断不同产品之间是否具有可替代性。在本案中，界定碳酸饮料和果汁饮料是否属于同一相关产品市场，必须考察可口可乐公司碳酸饮料和汇源集团公司果汁饮料在市场上所受竞争压力的来源。换言之，主要是考虑产品需求替代性和供应替代性。

1．产品需求替代性

相关市场主要是根据需求替代性来界定的[1]48。界定相关产品市场的过程，实质上就是考察产品之间替代性的过程[1]55。该案中，影响需求替代性的主要因素有以下几个方面：

(1)两种产品之间是否具有相同物理特性

一般情况下，具有相同物理特性是构成同一相关产品市场的必要条件[1]55。如果可口可乐公司碳酸饮料产品在成分、口味、功能、包装形式等方面与汇源集团公司果汁饮料产品差异显著，且彼此之间无法替代，则该两种饮料产品就因不同的物理特性，而可能构成相互独立的产品市场。

第一，从产品成分看。碳酸饮料产品(可口可乐)主要由碳酸水、咖啡因以及白糖等成分组成，而果汁饮料产品(汇源果汁)主要由白砂糖、维生素(C、D或E)、一种或多种浓缩果汁(橙汁、苹果汁、葡萄汁等)等成分组成。碳酸水和咖啡因是不能与维生素和浓缩果汁进行相互替代的，两种饮料在成分上有根本差异。据统计：在我国碳酸饮料消费者中，18.9%的消费者为100%纯果汁饮料的重度消费者，16.5%的消费者为果蔬汁饮料的重度消费者*中国食品科技网：http://www.tech-food.com，2009-3-19.。消费数据反映出，尽管碳酸饮料和果汁饮料之间存在消费重叠，但两种饮料之间的替代性明显不高，替代程度显然不够。

第二，从口味、功能方面看。碳酸饮料主要成分是碳酸水和二氧化碳，其饮用口感大多清凉、刺激，有一定的解渴和补充能量之功效，较受青少年消费者喜爱。果汁饮料主要成分是鲜榨果汁和维生素，饮用果汁饮料有可能帮助人体摄取大量水果营养、维生素，一定程度增强免疫力，减少疾病，延缓衰老，对健康较为有利。一般适宜于老人和儿童。其功效是碳酸饮料所不具备的。消费者的消费习惯和选择偏好，不可能在两者之间完全替代。

(2)两种饮料产品中某一产品发生价格上涨时消费者是否会选择另一产品

价格是竞争的主要手段[1]46。价格变动关系及其关联性亦反映于相关产品市场。在竞争法上，不同产品之间价格与需求的互动关系，是界定相关产品市场的基本标准[1]56，即要考察产品之间价格变动的关联性[4]175。如果碳酸饮料产品价格与果汁饮料产品价格之间有很强的关联性，且在价格变化的时差上没有明显滞后，它们才有可能属于同一相关产品市场。此外，如果碳酸饮料产品价格发生“过分”上涨后，才出现两种饮料产品的相互替代情况，那么，这种替代性不能作为判定为同一相关产品市场的依据。只有在碳酸饮料产品价格上涨幅度不大的情况下所发生的产品替代，才能将该两种饮料产品视为是同一相关产品市场。即，如果碳酸饮料产品发生“小而显著且非短暂性的涨价”，喜欢喝碳酸饮料的消费者即转向选择果汁饮料产品的话，则该两种饮料产品才构成该案的相关产品市场。果汁饮料的价格变化亦然。

那么，碳酸饮料产品或果汁饮料产品价格上涨幅度的关联性如何呢？根据各国标准及实践看，通常情况，产品价格上涨5%-10%，产品之间发生相互替代，则这些产品就属于同一相关产品市场。本案中，碳酸饮料产品(可口可乐)零售价在1.8-5.0元之间波动。其中，335ml听装可口可乐价格为2.0元，350ml塑料罐装可口可乐价格为2.5元，1.25L塑料罐装可口可乐的价格为4.5元。这些不同容量的可口可乐产品在不同地区，或者说同一地区不同零售店的价格波动幅度在0.5元范围内。在同期市场上，汇源果汁零售价大约在1.5-6.0元间浮动。其中，330ml的价格为1.5元，500ml的价格为3.0元，1.5L的价格5.7元，且价格波动幅度同样在0.5元之范围内*本文所列产品的价格是以各地超市和零售店的价格为标准，不包括饭店、酒吧、歌厅等场所的报价。。按此标准，以335ml听装可口可乐为例，如果335ml可口可乐价格上涨5%-10%，此时，其价格应该在2.1-2.2元间波动。那么，偏好可口可乐的消费者是否会转向选择消费330ml、价格为1.5元的汇源果汁呢？笔者认为，答案是否定的。这是因为，在市场上，这两种产品本身价格就只相差0.5元。即算335ml可口可乐上涨了最大幅度0.2元，这种波动幅度仍在已存在的价差范围之内。从价格的角度来看，消费者(尤其是具有消费偏好的)在面对可口可乐涨价时，并不必然就会另转选择汇源果汁。因此，本案碳酸饮料产品(可口可乐)与果汁饮料产品(汇源果汁)理应不属同一相关产品市场。

2．产品供应替代性

市场界定是确定并界定企业之间竞争程度的一种工具[5]51。产品供应替代性是指当某种产品价格发生不大但持久的上涨时，其他生产商能够在短时间内转向该产品的生产和销售，而无须发生大量的额外成本和风险[1]51。一般来说，相对需求替代而言，供应替代所产生的竞争约束不是最直接、最有效的，但是，供应替代的主要意义，就在于保障需求替代性能得到充分的保障与满足。

(1)如果可口可乐碳酸饮料产品发生价格上涨，汇源集团公司是否有能力转向碳酸饮料产品的生产或销售。目前，可口可乐产品在国内拥有诸多巨大优势，主要有：第一，拥有巨大品牌价值和高度认同感。在国内市场上，可口可乐产品深入人心。据统计，2008年可口可乐品牌价值已达677亿美元。第二，拥有完备生产销售系统。根据可口可乐官方网站信息显示，可口可乐现已在国内建立了29家瓶装公司和35个生产基地。拥有700余个销售点，9000余个销售代表，3万个分销商以及130万个零售商。且其通过GKP金钥匙伙伴计划，还可控制规模低于两三人以下的夫妻式小店。第三，产品拥有便利性、风味独特以及价格定位等优势。可口可乐核心产品拥有绝对保密配方，且其生产成本较低，产品价格定位较为合理实惠。上述因素是可口可乐持久保持竞争优势的主要原因。相较而言，尽管汇源是一家知名果汁饮料公司，但它并不生产碳酸饮料。饮料产品的特性决定了它在产品配方、生产设备、生产技术、生产方式以及科技含量等方面与可口可乐公司大相径庭。即算不考虑市场除可口可乐以外同类碳酸饮料生产企业的影响，以上因素都直接加大了汇源公司转产碳酸饮料的生产成本和时间成本。因此，如果可口可乐产品发生不大但持久的涨价，汇源集团公司转向碳酸饮料市场的生产销售之可能性极低。

(2)如果汇源果汁发生价格上涨，可口可乐是否有能力转向果汁饮料产品的生产或销售。从欧睿国际数据看，尽管汇源是我国目前最大果汁饮料生产商，但近年来，可口可乐公司已进军果汁饮料市场，并已成功开发了“美汁源果粒橙”和“酷儿”两个品牌。据数据分析显示，可口可乐公司现仅次于汇源公司，占据了我国国内果汁9.7%的市场份额。因此，仅就果汁饮料生产而言，可口可乐与汇源在产品设备、生产技术与方法、生产经验以及员工等方面存在诸多相似性。此外，可口可乐拥有巨大财力、完善生产销售系统、以及强大科技创新能力等优势。因此，如果汇源果汁发生价格上涨，可口可乐完全有能力不需要投入太多额外成本即可扩大生产销售，迅速弥补由于汇源果汁提价而引起市场短缺，从而抵制汇源果汁的涨价行为，维持其原有市场份额。

总之，只有当合并当事方任意一方进行不大但持久性的涨价，相对方无须大量额外投资，且在时间上不会有重大迟延，便可进入涨价方产品市场时，才能在供应替代性上证明当事双方的产品属于同一相关产品市场。而从上文分析来看，可口可乐碳酸饮料产品与汇源果汁饮料产品之间替代性并不高。但可口可乐旗下“美汁源果粒橙”和“酷儿”两个果汁饮料品牌却与汇源果汁之间存在极高的替代性。因此，本案相关产品市场应该认定为果汁饮料市场。

(二)本案的相关地域市场是我国国内市场

如果企业产品在相互独立的地理区域内进行销售，那么，他们之间就不存在竞争关系，也不属于同一相关地域市场。因此，本案的另一要素判定，就是看可口可乐果汁产品与汇源果汁产品的竞争是否在同一地域市场内进行。

界定相关地域市场的主要方法是考察价格变化所引起的替代反应。执法机关从那些合并公司的每种相关产品展开竞争的地区开始，然后放宽那些地区的边界，直到一个假想垄断者将价格提高到至少“不大而显著且持续性的”数量的区域被确定[6]。换言之，就是要考察当合并当事人的任何一方在某个地区内发生“不大而显著且持续性的”涨价时，该地区消费者是否会较快流向其他地区，或者其他地区供应商是否会涌入这一地区。

笔者认为，可口可乐“美汁源果粒橙”、“酷儿”果汁产品与汇源果汁是在国内市场范围内进行竞争的。本案相关地域市场应该判定为整个国内市场，其理由如下：

第一，从产品采购销售来看。本案合并当事人饮料产品的采购流程及销售活动都是在国内市场范围内进行，两者销售网络覆盖整个国内市场。汇源作为我国最大果汁饮料生产商，拥有3804家经销商、8000家分销商，占据10.3%的市场份额，位居第一。可口可乐果汁产品紧随其后，其市场份额为9.7%。

第二，从产品运输成本来看。合并当事人果汁饮料产品均采用密封PET瓶或包装纸等包装形式。在常温下拥有较长保质期限，而无需其他保质、保鲜或冷藏设备维护。此外，合并当事人在国内拥有完备采购销售网络，产品物流运输便捷高效，成本差异性不大。

第三，从产品区域性竞争来看。合并当事人果汁产品虽然在国内市场范围销售，但并非意味各个地区竞争环境、竞争条件以及影响竞争的其它动态因素完全一样。由于各种因素的综合影响，合并当事人果汁产品在各地区市场份额、零售价格将有所不同。目前国内果汁饮料市场区域竞争比较活跃、充分，是一相对比较开放、门槛较低、产品流通自由的市场。

综上所述，笔者认为，可口可乐并购汇源案中，相关产品市场是果汁饮料市场，相关地域市场则是整个国内市场。二者合并并不具有竞争法上的反竞争效果。

二

市场集中度反映合并当事人合并以后取得的市场力量。企业拥有市场份额越高，则其市场力量就越大[1]529，合并行为对竞争的不利影响也就越大。一般而言，计算市场集中度的方法有大企业集中率和赫芬达尔-赫希曼指数两种。国外实践表明，与大企业市场集中率相比，赫芬达尔-赫希曼指数更能准确反映市场竞争的实际状况。下面将运用赫芬达尔-赫希曼指数，从技术层面再作具体分析。

可口可乐并购汇源案相关市场为国内果汁饮料市场。根据行业习惯(而非消费习惯)，我国目前果汁饮料产品主要分为三类：100%纯果汁饮料，26%-99%中等浓度果汁饮料以及25%以下低浓度果汁饮料。为能更加精确分析该案市场集中度，本文沿用这种行业惯例，以整个果汁饮料行业为基础来推算本案市场集中度，从而判断合并行为是否具有反竞争效果。

(一)100%纯果汁饮料

根据AC尼尔森数据显示：目前我国100%纯果汁饮料产品市场上，前9位生产商市场份额为95%，其中汇源果汁占42.6%的份额，居首位。居次席的市场份额为12.1%，其他竞争者市场份额依次递减。根据赫芬达尔-赫希曼指数计算规则，(42.6)2+(12.1)2+X12+X22+……=1973.52+X12+X22+……。通过计算可知，合并前，100%纯果汁饮料市场赫芬达尔-赫希曼指数为1973.52。然而事实上，可口可乐公司只有两个果汁饮料品牌：“美汁源果粒橙”和“酷儿”。从产品类型看，这两个品牌都不是100%纯果汁饮料。因此，在100%纯果汁饮料产品市场上，可口可乐市场份额为0。如可口可乐与汇源合并，根据赫芬达尔-赫希曼指数计算，(42.6+0)2+(12.6)2+X12+X22+……=1973.52+X12+X22+……。通过对比合并前后的数据，其合并并未导致指数的明显变化。根据欧美国家实践经验，合并后市场赫芬达尔-赫希曼指数在1800以上，如果与合并前相比，该指数提高了不到50，则说明合并行为不具有反竞争效果。因此，我们认为该案合并行为在100%纯果汁饮料市场上不会产生反竞争效果。

(二)26%-99%中等浓度果汁饮料

同据AC尼尔森数据，在26%-99%中浓度果汁产品市场上，前7位果汁饮料生产商占据市场份额达89%；汇源果汁占39.6%，位居第一。第二位市场份额为38.8%，根据规则计算，(39.6)2+(38.8)2+X12+X22+……=3073.60+X12+X22+……。因可口可乐果汁产品均属25%以下低浓度果汁，因此它在该市场份额为0。(39.6+0)2+(38.8)2+X12+X22+……=3073.60+X12+X22+……。计算显示，合并后赫芬达尔-赫希曼指数并未增长。故该合并行为在26%-99%中等浓度果汁饮料市场上亦不会产生反竞争效果。

(三)25%以下的低浓度果汁饮料

在25%以下果汁产品市场上，前7名生产商市场份额达88%。其中前三位市场份额分别为29.1%、26.4%、19.6%，汇源果汁位居第四，拥有6.8%的市场份额。如前所述，可口可乐果汁饮料均属25%以下低浓度果汁饮料，其在上述两个市场没有相应的果汁产品。因此，可以认为，可口可乐在整个果汁市场的份额是与其在25%以下低浓度果汁饮料市场份额相一致的。欧睿国际数据显示，可口可乐市场份额为9.7%。因此，按照计算规则，合并前该市场赫芬达尔-赫希曼指数为，(29.1)2+(26.4)2+(19.6)2+(9.7)2+(6.8)2+X12+X22+……=2068.26+X12+X22+……。如果可口可乐与汇源进行合并，那么，该指数为(29.1)2+(26.4)2+(19.6)2+(9.7+6.8)2+X12+X22+……=2196.15+X12+X22+……。通过比较，合并后的赫芬达尔-赫希曼指数增加了127.89。因此，在“25%以下低浓度果汁饮料”这一特定市场，对该合并行为的反竞争效果须谨慎对待。

总之，通过运用赫芬达尔-赫希曼指数对该案市场集中度进行分析后，笔者认为，就我国果汁饮料市场而言，可口可乐并购汇源并不会对市场产生反竞争效果。

三

企业集中(合并)既有提高效率的优越性，又有限制竞争的弊端。因此，在对一项集中(合并)申报进行考察时，需要对其正负效果进行权衡[1]527。

(一)合并是否会使可口可乐在果汁饮料市场上拥有支配地位

市场支配地位对市场和竞争可能会产生负面影响。阻止市场支配地位的滥用是竞争法的重要任务。各国关于市场支配地位的界定不尽相同。欧洲法院曾将支配地位界定为：“某一企业所享有的经济势力地位使得它可以在相当程度上独立于其竞争、客户以及最终的消费者而行事”[7]。美国反托拉斯法则一般不使用“市场支配地位”这一概念，而是使用垄断势力或者市场势力，即为相关市场上控制价格或者排除竞争的一种力量[8]288。我国《反垄断法》第17条将市场支配地位界定为：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。可见，市场支配地位是指市场经营者的一种能力，也就是“在市场上对有效竞争实施巨大影响，并在不损害自身利益的情况下任意而为”[9]的能力。

“支配地位可能由于许多因素而产生，其中最重要的因素就是拥有很大市场份额”[9]。本案中，关键是判断合并后的可口可乐在国内果汁饮料市场份额是否达到关于市场支配地位的规定，或者判断其是否符合具有市场支配地位的根本性标准。

如前所述，本案合并当事人在我国果汁饮料市场上的市场份额分别为10.3%(汇源)和9.7%(可口可乐)。如果可口可乐与汇源合并，那么，合并后的可口可乐在我国果汁饮料市场份额为20%。根据我国《反垄断法》第19条之规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，推定经营者具有市场支配地位。显然，合并后可口可乐市场份额只有20%，并没到达到反垄断法规定的数额。不能推定合并后的可口可乐具有市场支配地位。

此外，市场份额不是推定市场支配地位的唯一方法。美国法院在Broadway Delivery案中曾认为，在市场份额不高的情况下，企业也有可能具有市场支配地位[10]。这是因为，市场份额是根据所有“具有替代性的产品”的总销售额计算出来的[1]378，在不同的替代性产品之间，替代性的强弱不同。因此，在本案中，尽管合并后可口可乐的市场份额只有20%，但还须考虑该市场上的竞争状况。

在国内果汁饮料市场上，如果合并当事人的饮料产品与其他竞争者产品之间差异越大，那么，替代品对合并当事人所产生的竞争约束就越小，从而导致该市场上的有效竞争不足。在这种情况下，合并后的可口可乐很可能具有市场支配地位。但从果汁饮料市场现状看，国内果汁饮料行业发展迅猛，消费者选择率超过35%，活跃在一线品牌的有统一“鲜橙多”、康师傅“每日C果汁”、可口可乐公司“酷儿”和“美汁源”、汇源“真鲜橙”、“鲜橙多”、农夫山泉“农夫果园”等。从统计看，国内果汁饮料产品之间竞争比较激烈，替代性强，消费者选择较多。因此，从产品竞争而言，该合并并不会导致可口可乐拥有市场支配地位。

(二)合并是否有利于可口可乐实施捆绑、搭售以及其他排斥竞争行为

商务部否决可口可乐合并汇源的重要理由就是可口可乐有可能将利用在其在碳酸饮料市场上的支配地位，对果汁饮料产品进行捆绑、搭售以及其他排他性交易行为。商务部认为，合并将导致可口可乐在碳酸饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场上来，从而限制果汁饮料市场的竞争。

可口可乐合并汇源是否会导致可口可乐实施捆绑、搭售以及其他排斥竞争之行为，应从以下几个方面分析：

第一，从碳酸饮料市场竞争看。可口可乐在碳酸饮料市场具有较强竞争优势，但目前国内碳酸饮料市场，可口可乐和百事可乐分别占据市场份额的前两位，各自拥有极高品牌忠诚度和巨大消费群体。它们还在资金、品牌、价格、产品创新及销售等诸多方面竞争激烈，彼此给对方施加较强的竞争约束，从而导致任何一方不能随意运用其支配地位来实施捆绑、搭售以及其他排斥竞争行为。此外，百事可乐和可口可乐间的竞争已不局限于碳酸饮料市场。如为应对可口可乐“美汁源果粒橙”，百事可乐也相应推出 “果缤纷”等果汁饮料。

第二，从果汁饮料市场竞争看。目前国内果汁饮料行业市场门槛低，产品替代性较强，行业品牌众多，发展迅猛，产品竞争激烈。各果汁饮料生产商为保持市场竞争力，不断对产品进行创新。如统一以利乐包装的“鲜橙多果粒in”与“葡萄多果粒in”，不断刷新消费者需求。因此，合并后可口可乐在果汁饮料市场上的影响力是非常有限的。

综上所述，可以认为，可口可乐和汇源果汁在碳酸饮料和果汁饮料两个市场都面临较强竞争约束。其合并行为并未从根本上改变果汁饮料市场上的市场结构，即使合并，可口可乐的市场优势地位并不足以使其达到实施捆绑、搭售或其他排斥竞争行为之目的。

(三)合并是否会提高市场准入壁垒以及消除潜在竞争

潜在竞争对相关市场的竞争意义重大。潜在竞争的强弱，取决于市场准入壁垒的高低。所谓准入壁垒，是指那些使得该市场上的现有企业能获得垄断利润，而又阻碍市场外的企业进入这一市场的因素[11]。当合并行为发生后，如果潜在竞争者能较容易进入果汁饮料市场，则合并行为就不会提高市场准入壁垒，消除潜在竞争，亦不会产生明显反竞争效果。

首先，从资本角度看。目前国内果汁饮料生产商达4000余家，中等规模以上果汁生产商就有340多家。一般情况下，进入果汁饮料市场所需资本并不是很高。同时，潜在竞争者进入同一市场所需的“沉没成本”也不高，用于果汁饮料生产的设备、技术以及人员亦可用于其他饮料产品生产。

其次，从产品角度看。目前国内果汁饮料产品类型较为单一，主要集中在橙子、苹果、桃子以及葡萄等水果上。如可口可乐“美汁源果粒橙”、汇源“真果橙”均为橙汁饮料。果汁生产商对产品更多注重的是果汁成分含量的多少，而非果汁成分的多元化。国内果汁饮料市场潜在竞争者介入空间极大，合并行为并未完全使果汁产品失去创新动力。

最后，从技术壁垒角度看。果汁饮料日益成为一种日常消费品。尽管可口可乐“美汁源果粒橙”和汇源公司“汇源果汁”在国内果汁饮料市场处于领先地位，但从根本上说，其产品技术含量有限，竞争优势地位并非源于其秘密配方或先进技术，果汁饮料产品间的供应替代性仍然较强。因此，潜在竞争者实施生产技术的转移并不困难。如瓶装饮用水生产商“农夫山泉”推出果汁饮料产品“农夫果园”上市即取得成功。

此外，果汁饮料生产成本低，投资周期短，消费者需求也一定程度促使潜在竞争者的进入，故该案合并行为不会提高市场准入壁垒以及消除潜在竞争。

(四)合并是否会妨碍果汁饮料市场产品创新

商务部断定，合并行为将会妨碍国内果汁生产商的产品创新。事实上，竞争法关于“创新市场”颇为复杂且充满争议。如果对开发成本和费用缺乏大量数据和相关资料的话，那么对“创新市场”的分析评估将非常困难。商务部在否定该合并行为时，并未就其结论公布相应数据或资料。笔者认为，合并行为将妨碍国内果汁饮料生产商的产品创新的观点值得探讨。

市场经济本质就是竞争。衡量企业是否具有竞争力的重要指标之一就是产品创新能力。在过去几年中，国内果汁饮料行业迅猛发展，市场容量达到300多万吨，并保持每年两位数的增幅。在消费需求和竞争压力双重作用下，各果汁饮料生产商不断进行产品创新，陆续在市场上推出新型果汁饮料产品，如光明乳业推出自有果汁饮品，农夫果园针对北京、上海等城市消费者需求推出新包装、高含量的果汁饮品。为应对激烈市场竞争，各果汁饮料生产商还从产品包装上不断创新，以满足各种不同需求。

尽管合并后可口可乐在果汁饮料市场可能占据近20%的份额，但就整个国内果汁饮料市场而言，果汁饮料暂无绝对领导品牌，新品牌创新发展空间极大。我国果汁饮料品种单一，市场对多元化需求巨大，成为推动国内果汁饮料产品创新的重要动力。各果汁饮品生产商在产品创新中不断博弈，其它饮料生产商也不断涌入果汁饮料市场，如康师傅、娃哈哈、健力宝等，纷纷推陈出新。因此，笔者认为，可口可乐合并汇源并不会阻碍我国果汁饮料产品创新。

(五)合并是否会对中小型果汁饮料竞争者产生不利影响

商务部裁决特别声明，该案合并行为将对小型果汁竞争者产生不利影响。然而，竞争法的目标是保护市场竞争，而不是保护市场上的单个竞争者。“保护竞争而不是保护竞争者”是美国最高法院在1962年Brown Shoes一案中率先提出的，后被许多国家竞争法理论所接受。其基本含义是，竞争法目标是维护市场竞争机制，而不是刻意保护在竞争中受到损害的个别竞争者。因此，在考察本案合并行为的反竞争效果时，需要更多关注合并行为是否会损害整个果汁饮料市场的公平竞争，而不是刻意去保护那些缺乏竞争力的中小型果汁饮料生产商。

促进中小型果汁饮料竞争者的发展是我国社会经济发展的需要，但这并不意味着是要保护某一特定企业，而是要保护其参与市场平等竞争的机会，通过市场自由竞争的优胜劣汰，提升中小型果汁饮料生产商的之竞争力。如前所述，本案合并行为并未导致合并后可口可乐在果汁饮料市场上占有支配地位，也未根本性提高市场准入门槛，更没有消除潜在竞争。

合并是资源重组的有效方式，其有利于提高效率，实现规模经济和效益。而规模经济是效率经济，它本质上是追求企业效率，最终实现微观经济领域的资源优化配置。因此，从市场竞争角度讲，一定程度的合并行为有利于实现规模经济，提高经济效率，更好地维护竞争秩序。目前国内果汁饮料市场尽管竞争激烈，但整体市场仍处于初级阶段，果汁饮料产品种类单一，领导品牌缺乏，饮料产品重复和跟风情况严重，无法有效满足多重需求。同时，各果汁饮料生产商都不同程度存在技术、工艺、管理等方面的问题，产品开发创新，结构优化，丰富种类都需大幅提升。从这个意义来说，我国果汁饮料市场通过合并实现规模经济是必要的。只有实现一定程度的规模经济，国内果汁饮料市场的有效竞争才能得到引领和更好的维护，从而更好保护、促进中小型果汁饮料生产商的发展。

综合以上分析，笔者认为，可口可乐并购汇源行为不会对国内果汁饮料市场产生反竞争效果。商务部否定该合并行为的裁决对国内果汁饮料市场而言将产生深刻的影响，亦可能导致将来更多企业并购行为的障碍。因此，商务部禁止可口可乐并购汇源的裁决值得商榷。

参考文献：

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[11]J. Bain, Barriers to New Competition: Their Character and Consequences in Manufacturing Industries (1962).See 2A Antitrust Law, Ch. 4C(2d ed. 2002).