《马拉喀什条约》视阙下著作权限制与例外制度的重构

黄亮 / 上海交通大学凯原法学院

引言

2013年6月27日，世界知识产权组织（WIPO）外交会议在西非国家摩洛哥的马拉喀什召开。会议通过了《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（以下简称为《马拉喀什条约》）。该条约是继《视听表演北京条约》缔结整整一年之后，WIPO通过的最新的国际知识产权条约。该条约为盲人、视力障碍者或者其他印刷品阅读障碍者（为了叙述方便，以下统称为“视障者”）带来了福音。条约改变了以往版权法律制度过分强调私人利益而忽视公共利益的传统，将关注的焦点由权利人转为受益人，这在国际知识产权立法上是一个里程碑式的突破；该条约也成为世界上迄今为止第一部、也是唯一一部版权领域的人权条约【1】。我国是世界上最大的发展中国家，拥有占世界总数五分之一的视障者，保障他们平等获取知识和从事研究的任务巨大。我国的《著作权法》正处在第三次修改过程当中，《马拉喀什条约》的成功缔结为重构我国的著作权限制与例外制度，保障视障者平等权益提供了极好的契机。

一、《马拉喀什条约》的缔结背景

根据世界卫生组织的统计，全球大约有3.14亿视障者，其中90%居住在发展中国家；我国视障者数量庞大，约占全球总数的20%【2】。根据《世界人权宣言》和《残疾人权利公约》所倡导之平等精神，视障者作为弱势群体，他们理应享有平等接受教育和参与社会文化活动的基本人权，其权利应当受到法律的特殊保护。视障者要想从正常人所阅读的已出版作品中获得知识，必须对原作品进行格式转换，将其转换成无障碍格式版，主要包括盲文出版物、有声读物和大字体出版物。然而，无障碍格式版的提供不仅具有明显的滞后性，而且数量极其有限【3】。据世界盲人协会的统计，全球每年出版约100万左右的书籍，但是被转化为无障碍格式版的书籍还不到总数的5%【4】。我国目前每年出版盲文书刊1,000多种，发行量32万册，全国平均1.29万盲人一种，平均40人一册，与明眼人每年人均享有40种出版物相比，视障者的盲文出版物可谓严重匮乏【5】。造成这种情形，主要有技术障碍和法律障碍两方面的原因【3】。一方面，由于传统无障碍格式版的制作技术落后，无障碍格式版的制作，需要耗费巨大的人力、物力、财力，其制作仅能由一些数量有限的公益性出版机构来完成，例如在我国目前仅有中国盲文出版社和上海市盲童学校的盲文印刷厂两家出版机构从事盲文出版物的出版工作，其所出版的无障碍格式版远不能满足视障者的巨大需求。另一方面，无障碍格式版涉及一系列受版权专有权利控制的行为；例如将作品转换成无障碍格式版是复制行为，以销售或赠与方式向视障者提供无障碍格式版的复制件是发行行为，通过网络以交互式手段向视障者提供则是信息网络传播行为，分别涉及复制权、发行权和信息网络传播权【6】。根据版权法规则，未经版权人许可实施以上行为都构成侵权，这对于保障视障者的基本人权显然不利。此外，在《马拉喀什条约》缔结之前，在世界各国制作的无障碍格式版作品是不能够自由地跨境分享和进口，将无障碍格式版作品进行跨境分享与进口必须取得版权人的许可。这就是说在西班牙已经制作好的西班牙语无障碍格式版，通晓西班牙语的拉丁美洲视障者在没有取得西班牙版权人许可的情况下不能使用该作品；拉丁美洲的视障者要使用该作品，又需要授权相关机构将该作品制成无障碍格式版，这不仅浪费了大量人力、物力、财力，而且视障者可使用的无障碍格式版作品范围更加窄小，对于视障者而言，这无疑是雪上加霜。传统著作权制度的法律价值在于确立作者的权益在著作权法律中的首要和核心地位，以实现法律保护作者和促进社会文化的社会功能【7】。为了改变这种现状，旨在规定版权限制与例外，以保障视障者基本人权的《马拉喀什条约》在这种背景下应运而生。

无障碍格式版涉及一系列受版权专有权利控制的行为，包括复制权、发行权和信息网络传播权等，未经版权人许可则构成侵权。

二、《马拉喀什条约》的制度创新

《马拉喀什条约》是WIPO缔结的一个最新的国际版权条约。该条约在妥善处理与先条约关系的同时，又根据时代的要求进行了大量的制度创新，主要表现在以下几个方面：

（一）条约对主客体范围与资格的界定

《马拉喀什条约》第2条定义条款和第3条受益人条款涉及到了“受益人”、“无障碍格式版”以及“被授权实体”等概念，其对条约主客体范围与资格进行了清晰的界定。

1、受益人

“受益人”的概念对于一部以限制与例外为主要内容的国际条约来说非常重要，因为其直接决定了为了何人利益而适用限制与例外【1】7。根据《马拉喀什条约》第3条，“受益人”的范围十分宽泛，涵盖盲人、视力障碍者或者其他阅读障碍者。第一类为盲人，此处的盲人是指全盲患者，即完全不能通过视觉感知外界事物的人，这是最传统的受益人，先条约和许多国家的版权法都将盲人规定为受益人。第二类为有视觉障碍、知觉障碍或阅读障碍的人，此处的有视觉障碍即不能完全通过视觉来感知外界事物的人，例如色盲、近视眼和老花眼患者等；阅读障碍则是在无明显生理性缺陷的情况下在数字计算、短时记忆、方向、听知觉、视知觉和运动技巧方面有困难，是一种特殊的学习障碍【8】；阅读障碍者在世界各国是普遍存在的，约占总人口的4%-10%不等。第三类为身体残疾而不能持书或者翻书，或者不能集中目光或移动目光进行正常阅读的人，例如视力正常但是失去双手而无法翻书的残疾人。

2、无障碍格式版

《马拉喀什条约》中的“无障碍格式版”是指“采用替代方式或形式，让受益人能够使用作品，包括让受益人能够与无视力障碍或其他印刷品阅读障碍者一样切实可行舒适地使用作品的作品版本。”该定义并没有明确列举“无障碍格式版”的具体表现形式，而是仅仅说明了其能达到的实际效果，从而使任何能够使视障者感知作品内容的版式都可以归为“无障碍格式版”。目前为世界所公认的“无障碍格式版”主要有盲文版、大字号版和有声读物。信息技术的飞速发展，为视障者获取“无障碍格式版”提供了极大的便利，典型的代表就是数字信息无障碍系统（简称为“DAISY”）。DAISY能够将通常情况下基于视觉器官感知的信息转化为基于听觉器官感知的信息，并且能够将文字、图表和声音集成，进行多媒体播放。为了受益人的利益，应用DAISY对已出版作品进行格式转化就可以援引《马拉喀什条约》所规定的限制与例外。

3、被授权实体

《马拉喀什条约》中的“被授权实体”是一个极为重要的概念。根据条约第2条第3款，“被授权实体”是指“得到政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供教育、指导培训、适应性阅读或信息渠道的实体。被授权实体也包括其主要活动或机构义务之一是向受益人提供相同服务的政府机构或非营利组织。” “被授权实体”的构成，需要同时满足非营利方式、为受益人利益两个要件；政府承认和授权政府财政支持并非“被授权实体”的必要构成要件。因此，在我国盲文出版社和公共图书馆作为服务视力障碍者的适宜机构，无疑是最为重要的被授权实体【2】3。

《马拉喀什条约》中“其他限制与例外条款”是国家之间博弈的产物，允许缔约国根据本国国情在其国内法中规定条约所没有规定的其他限制与例外。

（二）条约对限制与例外适用范围的规定

《马拉喀什条约》规定的限制与例外的适用范围是不同国家之间利益衡平与博弈的最终结果，其主要包括两个方面的内容：

1、适用的作品类型

根据《马拉喀什条约》第2条第1款的规定，“作品”是指“《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款所指的文学和艺术作品，形式为文字、符号和（或）相关图示，不论是已出版的作品，还是以其他方式通过任何媒介公开提供的作品。”同时，该条的“议定声明”还规定：“各方达成共识，为本条约的目的，该定义包括有声形式的此种作品，例如有声读物。”一方面，该定义并没有将“作品”的来源限定为国内作品，也就是说缔约方可以将源于其他缔约方的作品制成无障碍格式版供本国视障者使用。另一方面，仅从该定义看，条约所使用的作品范围似乎仅仅局限于文字作品。其实不然，条约第12条“其他限制与例外条款”允许缔约方根据本国的国情在其国内法中规定条约所没有规定的其他限制与例外。这就意味着，虽然条约文本中的“作品”范围并不包含影视作品，但是缔约方可以援引“其他限制与例外条款”在其国内法中将版权限制与例外的适用范围扩大到影视作品。该条款是发达国家与发展中国家相互妥协的结果，其对于保障发展中国家视障者的利益意义重大。

2、适用的专有权利

所谓“限制与例外”是指未经权利人许可实施受专有权利控制的行为并不构成侵权【1】8。《马拉喀什条约》作为一个主要规定限制与例外的条约，其所适用的专有权利的范围就是一个非常重要的问题。根据条约第4条第1款第1项的规定，“缔约方应当在其国内法中规定对复制权、发行权和向公众提供权（在我国被称为“信息网络传播权”）的限制与例外。”此处使用的是“应当”一词，表明缔约方对于复制权、发行权和向公众提供权必须规定限制与例外。第4条第1款第2项则规定，缔约方为了受益人的利益，可以规定对表演权的限制与例外，也就是说缔约各方可以根据本国的实际情况任意选择是否规定公开表演权的限制与例外。第4条的议定声明还规定了翻译权，条约要求对于翻译权的限制与例外，既不能扩大也不能缩小《伯尔尼公约》允许的限制与例外的范围。做出这样不同的规定，主要考虑的是受益人的特殊情况；对于受益人来说，他们最缺乏的是可供他们使用的无障碍格式版作品。条约通过规定对复制权、发行权和向公众提供权的限制与例外，可以激励被授权实体制作更多的无障碍格式版作品以满足受益人的需求。同时，由于受益人身体和生理上的障碍，他们对于公开表演权和翻译权的要求并不迫切，所以条约对其做了任意性规定，由各国国内法选择规定。

（三）条约对跨境分享与进口的规定

促进无障碍格式版的跨境分享与进口是《马拉喀什条约》的主要目标之一。由于长期受到西方国家的殖民统治，许多发展中国家都是将宗主国的语言作为本国的官方语言。例如，印度的官方语言是英语；非洲许多国家的官方语言是法语；在拉丁美洲，西班牙语是许多国家的官方语言。在条约的谈判过程当中，以英语、法语和西班牙语为官方语言的发展中国家极力推动无障碍格式版的跨境分享与进口，以便从发达国家以较低的成本获取作品的无障碍格式版，发达国家对此予以了支持。条约第5条第1款规定，“缔约方应规定，如果无障碍格式版系根据限制或例外或者依法制作的，该无障碍格式版可以由一个被授权实体向另一缔约方的受益人或被授权实体发行或提供。”由于援引限制与例外制作无障碍格式版，既无需征得版权人许可，且无需支付或仅需支付少量许可费，这就使得发展中国家能够免费或者以较低费用从发达国家获得适合视障者使用的无障碍格式版，其对于解决发展中国家“书荒”问题意义重大。

（四）条约对规避技术措施的规定

“技术措施”是指权利人在数字时代保护自己利益的技术性手段，包括序列号、密码、内容扰乱技术和防复制技术等【6】60。在数字时代，作品的复制和传播越来越便利，权利人的权益也更加容易受到侵犯；只有通过法律对技术措施提供保护，禁止无合理理由而规避技术措施的行为，才能切实保障权利人的利益。基于这种认识，近年来缔结的国际知识产权条约，诸如WCT、WPPT和《视听表演北京条约》都将为技术措施提供保护，以保障权利人的利益作为其内容。然而，技术措施是一柄“双刃剑”， 技术措施一方面对保护网络空间著作权人的利益具有重要价值；另一方面又对传统的合理使用原则在网络空间的适用构成了严重障碍，对著作权法确立的传统的公共领域也构成了严重威胁【9】。为了平衡权利人的利益和社会公共利益，在国际条约中又出现了在为技术措施提供保护的同时，又规定了规避技术措施的限制与例外。例如，在2012年缔结的《视听表演北京条约》的议定声明就首次规定权利人不能采取技术措施禁止受益人享受其国内法规定的限制与例外。《马拉喀什条约》作为以保障受益人利益为核心的国际条约，更是在其正文第7条规定：“缔约方应在必要时采取适当措施，确保其为制止规避有效的技术措施适当的法律保护和有效的法律救济时，这种法律保护不妨碍受益人享受本条约规定的限制与例外。”该条款是首次在国际知识产权条约中明确技术措施不得限制视障者依法享有的限制与例外，从而将限制与例外置于技术措施保护的优先地位【4】86。

三、条约视阙下著作权限制与例外制度的重构

我国是世界上最大的发展中国家，拥有数量庞大的视障者人群，国内所能提供的无障碍格式版难以满足视障者日益增长的文化需求。《马拉喀什条约》的缔结便利了我国视障者合法地通过国际渠道获取无障碍格式版。我国的立法机关理应尽快批准加入这一条约。同时，我国《著作权法》正处在第三次修改过程当中，该法也包括限制与例外的内容，但是存在诸多缺陷与不足。《马拉喀什条约》的缔结为我国重构限制与例外制度提供了极好的契机。本文将结合2012年10月国家版权局发布的《中华人民共和国著作权法（修改草案第三稿）》（以下简称为《草案》），论述我国版权限制与例外制度的重构。

（一）明确限制与例外的主客体范围

“受益人”范围的大小对于版权限制与例外制度的实施意义重大，范围过大，版权人的权利无法得到有效保障；范围过小，公共利益又无法得到合理伸张。所以，重构我国版权限制与例外制度首先要明确受益人的范围。在我国的版权法律当中，并没有出现“受益人”一词，但是根据《草案》第42条第12款的规定，将已经发表的作品改成盲文出版为合理使用。这表明，受益人在我国的范围仅限于盲人，这种范围远远小于《马拉喀什条约》的受益人范围，不利于保障其他视障者的基本人权。因此，《草案》中的受益人范围应当扩大，建议将“盲人”改为“盲人、视力障碍者或者其他印刷品阅读障碍者”，使之与《马拉喀什条约》相协调。

“无障碍格式版”是与“受益人”相对应的一个概念。在《草案》当中，同样也没有出现“无障碍格式版”一词，而仅仅出现了属于无障碍格式版的“盲文”；在我国《信息网络传播权保护条例》虽未使用“盲文”一词，但使用了“盲人能够感知的方式”的表述。这一用语排除了诸如大字体本、有声读物和电子出版物等无障碍格式版，范围也小于《马拉喀什条约》。为了批准加入该条约，建议将《草案》第42条第12款“将已经发表的作品改成盲文出版”修改为“将已经发表的作品改成无障碍格式版出版。”这种修改既能与“受益人”的范围相适应，又能与条约的规定相一致，对于全面保障我国视障者的基本人权意义重大。

“被授权实体”在《马拉喀什条约》中扮演着极其重要的角色，无障碍格式版的限制与例外以及跨境交换与进口都是将“被授权实体”作为主要参与者进行设计的。合理界定和规范“被授权实体”将是保证《马拉喀什条约》获得有效实施的关键因素之一。根据《马拉喀什条约》的相关规定，“被授权实体”应具有公益性、专门性和法定性的属性【3】28。在我国现行著作权相关法律当中，并不存在“被授权实体”这一概念，但是基于我国的国情，盲文出版社、盲人协会和公共图书馆都是适格的“被授权实体”。在我国《著作权法》的修改过程当中，建议采用较为灵活的方式，将一些公益性非政府机构纳入“被授权实体”的范畴。从立法角度看，调整我国著作权法对于限制与例外的规定并使之与《马拉喀什条约》相协调并不困难。但是“根据条约的要求为被授权实体制订一整套严密、精细和具有可操作性的管理制度和行为规范才是真正的挑战，也是我国为批准加入《马拉喀什条约》所必须完成的立法准备。”【6】63

（二）厘清限制与例外的适用范围

我国《著作权法》与《马拉喀什条约》限制与例外所适用的“作品类型”基本一致，“文字作品”都是两者限制与例外的适用范围。但是，《马拉喀什条约》第12条“其他限制与例外”为缔约方扩大限制与例外的适用范围提供了较大的灵活性。该条款是发展中国家积极争取而来的，我国可以充分利用，在相关立法中规定更多保障视障者权益的限制与例外，最为关键的就是规定对于“影视作品”的限制与例外，以便将“影视作品”转为“解说版影视有声读物”。因为对于视障者而言，欣赏“解说版有声读物”更为简便，视障者无需经过任何培训都能欣赏此类作品。因此，我国《著作权法》在此次修改过程中，建议将“影视作品”纳入限制与例外的适用范围当中，而不仅仅局限于“文字作品”。

《马拉喀什条约》规定缔约方应当规定对复制权、发行权和向公众提供权的限制与例外。我国现行《著作权法》的相关条文已经规定了复制权、发行权的限制与例外，在《信息网络传播权保护条例》中又规定了信息网络传播权（即《马拉喀什条约》中的“向公众提供权”）的限制与例外。因此，国内版权法限制与例外的适用范围与《马拉喀什条约》并无二致。要实现与《马拉喀什条约》的协调，仅需扩大“受益人”和“无障碍格式版”的范围（如上文所述）。值得注意的是，《马拉喀什条约》除了要求缔约方必须规定以上三种专有权利的限制与例外之外，还允许缔约方根据本国的实际情况，选择性规定对“公开表演权”和“翻译权”的限制与例外。为全面保障国内视障者利益，可以利用《马拉喀什条约》这一灵活性的规定对现行著作权法进行如下修改：一方面，为视障者增加对公开表演权的限制与例外。视障者在利用听觉器官感知作品的能力上与正常人基本一致，增加对公开表演权的限制与例外的法哲学依据是公平正义的“差别原则”，是实现视障者与正常人的实质平等而做出的理性选择。另一方面，为少数民族视障者规定对翻译权的限制与例外。我国是一个多民族的国家，除了汉族之外，还有55个少数民族；在这些少数民族当中，部分民族形成了本民族的语言甚至文字，但少数民族视障者获得本民族语言文字无障碍格式版的机会远远小于汉族视障者；为了平衡这种差异，增加将已发表作品制作成少数民族无障碍格式版的限制与例外十分必要，其有利于全国各族同胞共享世界优秀文化成果。

（三）增加跨境分享与进口的限制与例外

世界各国都拥有独具特色的本国文化资源，促进各国文化交流与共享是《马拉喀什条约》的重要目标之一。因此，条约明确规定各国国内法可以通过规定限制与例外以促进无障碍格式版的跨境分享与进口。一方面，国内的无障碍格式版作品应当“走出去”。具体而言，《著作权法》应当规定“被授权实体”可以向其他缔约方的“被授权实体”或“受益人”发行或提供无障碍格式版。通过这种修改，可以使我国丰富的民族文化资源为世界各国人民所共享，增加我国的文化影响力，提升我国的综合国力和国际竞争力。另一方面，国外的无障碍格式版应当“引进来”。具体而言，《著作权法》应当鼓励“被授权实体”进口国外优秀的无障碍格式版作品。因为我国虽有丰富的民族文化资源，但是在某些领域，其他国家拥有更为优秀的资源。例如，在影视领域，美国的好莱坞影视作品代表了世界影视作品的最高水平；要想让我国的视障者以较低的成本获取这些优秀的影视作品，就需要通过国内法规定限制与例外，以鼓励无障碍格式版的进口【4】87。

（四）放宽规避技术措施的限制与例外

根据《草案》第69条第2款的规定，不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取时，可以规避技术措施。这是《草案》对有关视障者规避技术措施的规定，相比于现行《著作权法》已经有了很大的进步；但是对照《马拉喀什条约》的相关条款，《草案》对于规避技术措施的限制条件仍然过于严苛。一方面，《草案》中规避技术措施的受益人仅限于盲人，范围显然小于《马拉喀什条约》；这一缺陷可以通过重新界定受益人的范围即可弥补（上文已有论述）。另一方面，《草案》为规避技术措施设定了严格的限制条件，如“作品无法通过正常途径获取时”才可以规避技术措施，这一限制条件不利于视障者获取无障碍格式版作品，也不符合《马拉喀什条约》保障受益人利益的立法宗旨，建议将其删除。综上所述，《草案》第69条第2款可以修改为“不以营利为目的，以受益人能够感知的独特方式向受益人提供已经发表的作品，可以避开技术保护措施。”

四、结语

《马拉喀什条约》首次将关注的目光投向知识产权的消费者而不是生产者，这在国际知识产权立法史上具有里程碑式的意义【2】9。该条约共有实质性条款12条和议定声明13条，为视障者获取无障碍格式版提供了全面而细致的限制与例外。我国作为拥有庞大数量视障者的发展中国家，在条约缔结后不久就积极推动加入《马拉喀什条约》的相关工作【10】。由于我国《著作权法》实际视障者的版权限制与例外的内容极其薄弱，要全面履行条约规定的立法义务，就需要对我国现行《著作权法》限制与例外制度进行重构，使《著作权法》的相关规定符合条约的要求，为我国批准加入《马拉喀什条约》并切实履行条约义务，保障视障者基本人权做好充分的准备。

【1】王迁. 《马拉喀什条约》简介【J】. 中国版权, 2013(5):5.

【2】曹阳. 《马拉喀什条约》对公共图书馆服务视力障碍者的影响【J】. 中国图书馆学报, 2013(5):2.

【3】李钢. 匡传英. 论作品无障碍版式的著作权合理使用【J】. 中国出版, 2013(5):26.

【4】曹阳. 《马拉喀什条约》的缔结及其影响【J】. 知识产权, 2013(9):82.

【5】李肖. 我国盲人阅读资源及阅读推广现状【J】. 新世纪图书馆, 2013(5):19.

【6】王迁. 论《马拉喀什条约》及对我国著作权立法的影响【J】. 法学, 2013(10):51.

【7】吴汉东. 论合理使用【J】. 法学研究, 1995(4):45.

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【9】冯晓青. 技术措施与著作权保护探讨【J】. 法学杂志, 2007(4):23.

【10】于慈珂. 2014年：着力提升版权治理能力【N】. 中国新闻出版报, 2014-01-02.