审判阶段非法证据排除问题实证考察

2014-02-13孙长永王彪

现代法学 2014年1期

孙长永+王彪

摘要：从新《刑事诉讼法》实施半年多的情况来看，非法证据排除规则的运行有成功之处，如排除了一定数量的非法证据、庭前会议中检察机关主动撤回争议证据等。非法证据排除规则的运行也存在一定的不足，如一定数量的法官对规则认知不足、部分法官对排除非法证据的申请有畏难和抵触情绪以及部分案件的审理存在不规范的情况等。通过调研，还发现了两大深层次问题，即法院公正司法能力有待进一步提高和非法证据排除规则有待进一步完善。非法证据排除规则在中国的落实有诸多障碍，因而将是一个漫长的过程。

关键词：非法证据排除；公正司法；中立性；完善

中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.08

一、引言2010年“两高三部”联合出台的“两个证据规定”和2012年《刑事诉讼法》分别以司法解释和立法的形式正式确立了中国特色的非法证据排除规则。法律的生命在于实践，在规则确立之后，我们的关注点有必要从“书本上的法”向“实践中的法”转变。非法证据排除规则这一被高度关注的规定在司法实践中的运作状况到底如何？在“两个证据规定”生效后，有学者对该问题进行了一定的研究，具体的调研情况，参见：陈卫东，程雷，孙皓，陈岩.“两个证据规定”实施情况调研报告—侧重于三项规定的研究[J].证据科学，2012，（1）：77-85；万毅，李勤，杨春洪，张艳秋.“两个证据规定”运行情况实证调研—以S省G市地区法院为考察对象[J].证据科学，2012，（4）：422-427. 在2012年《刑事诉讼法》实施后，有学者在对新《刑事诉讼法》实施状况进行考察时对非法证据排除规则的运行情况也进行了一定的分析[1]。为进一步推进对该问题的研究，笔者对西部某省法院系统五个中级人民法院及其辖区基层法院（以下简称“调研法院”）2013年1-8月份的非法证据排除情况进行了实证调研，主要方法是对该期间非法证据排除申请、启动以及调查后是否排除等情况进行分析，并辅以座谈和访谈方法的运用。

二、非法证据排除规则的实施概况为掌握调研法院2013年1-8月份非法证据排除规则运行的具体情况，笔者统计了调研法院该段时间审理刑事案件数、申请排除非法证据数、启动证据合法性调查程序数以及排除非法证据数等数据。为从微观上了解非法证据是如何排除的，笔者对调研法院排除非法证据的14例案件进行了逐案分析。

（一）非法证据排除规则运行的宏观情况

受时间、成本等诸多限制，笔者只对西部某省五个中级人民法院及其辖区基层法院进行了调研。为遵守学术研究规范，笔者对调研法院进行了编号。下面用表格的形式将法院审理刑事案件数、提起非法证据排除申请数、法院决定启动证据合法性调查程序数和决定排除非法证据数等方面的数据直观地呈现出来。

根据上述数据，调研法院共计审理刑事案件17213件，其中提起申请排除非法证据的案件为124件，占全部案件的0.72%，法院决定启动证据合法性调查程序的案件为54件，占全部案件的0.31%，最终决定排除非法证据的案件为14件，占全部案件的0.08%；在申请排除非法证据的124件案件中，启动证据合法性调查程序的案件为54件，占43.55%；启动证据合法性调查程序的54件案件最终排除非法证据的有14件，占25.93%。

从上面的数据来看，申请排除非法证据的比例较小，这一数据可能与很多人的感觉不相符合。对此，笔者分析后，认为主要是两大原因造成的。一是统计数据有问题，主要原因是对于被告方没有提出相关线索或者材料的申请，法庭并不做记录，因而在进行统计时没有把这些申请数计入；二是在庭前会议中检察机关主动撤回争议证据或者法院在庭审中通过“做工作”的方法使得大量的被告人撤回排除申请。调研中笔者发现，很多法院居然没有一件申请排除非法证据的案例，对此笔者感到不解。为探究原因，笔者对E1法院刑庭副庭长Z进行了访谈。据Z副庭长介绍，今年以来E1法院曾有1起案件被告方在庭前提出排除非法证据的申请，承办法官决定召开庭前会议。在庭前会议中，经过协商，检察机关决定在庭审中不再举示该争议证据，即被告人的审前供述，包括重复供述。另外还有一些案件，被告人在法庭上有刑讯抗辩，但当法官向其解释什么是非法证据排除规则，并明确指出申请启动证据合法性调查程序需要提供相关线索或者材料后，这些被告人均明确表示不申请启动证据合法性调查程序，表示认罪，并请求法院依法对其从轻处罚。此后，笔者就该问题对其他法院的刑事法官进行了访谈，结果大致相同。在启动证据合法性调查程序的案件中，最终决定排除非法证据的比例较高。

（二）非法证据排除规则运行的微观情况

为掌握非法证据排除规则运行的具体情况，下面对调研法院排除非法证据的14个案例进行逐案分析。主要从案件类型、申请启动理由及提供的线索或材料、控方举证情况、排除证据情况以及排除证据后对定罪的影响等方面进行考察。

从上述案例来看，司法实践中非法证据排除规则基本上能够有序运行。被告方在申请启动非法证据排除程序时提供了线索或材料，检察机关进行了一定的举证，法院在检察机关举证失败后排除了一些有罪供述，由此导致一些案件的部分犯罪事实或部分罪名无法认定。

三、实证调研情况的具体分析在对上述数据和案例进行整理分析的基础上，笔者在一些法院进行了座谈并对部分刑事法官进行了访谈。访谈结果表明，调研法院在非法证据排除规则的运用方面有成功经验，但也存在一定不足。

（一）适用非法证据排除规则的成功经验

通过实证调研，发现调研法院在非法证据排除规则的运用方面有以下成功经验：

一是将证据合法性争议解决在庭前。一些案件检察机关的举证积极性很高，如被告人提出排除非法证据的申请后，法官还未决定是否启动证据合法性调查程序，公诉机关就已提供办案情况说明、入所体检表、讯问录音录像以及被告人同监在押人员的证言等证据，于是法院在审前就解决了排除非法证据的申请。这种情况较为普遍。如C中院辖区有12起案件的被告人申请启动证据合法性调查程序，但主要是因为上述原因，实际上只启动了1件。还有一些案件，检察机关在庭前会议中主动排除非法证据，如E1法院庭前会议中检察机关撤回争议证据的案例。应当说，在庭前会议中，控辩双方当着法官的面充分进行协商，如果检察官能够理性地表示不再使用某一非法证据，从而在庭前化解证据合法性的争议，这是最好的非法证据争议处理程序[2]。事实上，这种情况在调研的若干法院均已出现。

二是通过做被告人工作的方式解决了部分证据合法性争议。被告人在法庭上提出排除非法证据申请的原因很多，少数案件的被告人确实受到了刑讯逼供；大部分案件的被告人可能只是受到了一定程度的不规范审讯，但未达到立法所规定的“刑讯逼供等非法方法”所要求的程度，对“刑讯逼供等非法方法”的解释，参见：全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定—条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2012：56. 甚至不排除一些被告人申请排除非法证据是出于逃避罪责的侥幸心理。因此，在被告方提出排除非法证据的申请后，法官进行一定的释法工作是有必要的，包括解释申请排除非法证据的条件和坦白从宽的刑事政策。一些案件的被告人虽然提出了非法证据排除的申请，但提不出相关线索或者材料。这些被告人往往会在法官或明或暗的“提醒”下当庭撤回申请，明确表示认罪，希望法庭从轻处罚。有的被告人虽然自称受到刑讯逼供，但又明确表示不予追究，如A7法院审理的杨某某盗窃案。当然，法官做工作的方法有些符合法律规定，有些则未必完全符合法律规定。关于法官给被告人“做工作”的情况，参见：孙长永，王彪.刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究[J].现代法学，2013，（1）：125-138. 对此问题，有必要进一步调查研究后予以规范。

三是通过灵活运用相关法律规定排除部分非法证据。在一些案件中，法院善于运用举证责任规范排除非法证据，如B2法院审理的高某某非法制造爆炸物案，在启动证据合法性调查程序后，检察机关竟然没有举示任何证据，法院直接以检方未履行举证责任为依据排除争议证据。又如在E中院审理的刘某某受贿案中，看守所所长和医生的证言存在前后矛盾，法院以无法排除合理怀疑为由排除争议证据。该案的排除理由与“四川‘非法证据排除第一案”的情况类似，参见：杨傲多，李嘉.内江中院宣判四川“非法证据排除”第一案[N].法制日报，2013-02-19（08）. 在一些案件中，检方仅举示公安机关出具的情况说明（如D3法院审理的唐某某猥亵妇女、抢劫案），对于这种情况，法院往往直接依据2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《法院解释》”第101条第2款关于“说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”的规定排除争议证据。还有一些法院以侦查机关违反了程序保障性规定为由排除争议证据，如C3法院审理的肖某某盗窃案，法院依照《刑事诉讼法》第116条第2款的规定，该条规定仅要求在看守所讯问，但并未规定所外审讯获取的供述是否排除。因此，上述B2法院高某某非法制造爆炸物案中，法院以公安机关的行为违反该条规定为由直接排除争议证据的表述不是很妥当。正确的表述应当是C3法院的做法，即所外审讯，从而导致对所外审讯期间所获取的证据的合法性产生了合理怀疑，最终由于控方对所外供述合法性的证明未达到排除合理怀疑而排除该争议证据。以“所外审讯，无法排除非法取证的合理怀疑”为由排除争议证据。

（二）适用非法证据排除规则存在的若干不足

在存在成功经验的同时，调研法院在处理非法证据排除问题时也存在一定的不足：

1.部分法官对非法证据排除规则的认知存在不足。

首先，对“非法证据”的概念和范围、启动证据合法性调查程序和排除非法证据的条件等问题不清楚。其他学者在实证调研后也发现，很多司法实务人员，包括法官、检察官、警察和律师都在不同程度上对非法证据的概念存在模糊认识，在认定某一证据是否属于非法证据上比较混乱。（参见：刘晓彤.我国非法证据排除规则的确立任重道远—基于基层司法现状的实证分析[J].研究生法学，2012，（1）：120.）在调研过程中我们发现，一些法官误将诱供获取的供述作为应予排除的非法证据看待，如在A3法院提供的两份有关非法证据的判决书中，其中一个案件的被告人提出侦查人员对其诱供。对非法证据的理解，不仅法官群体存在认知不足，被告方亦是如此，且经常以诱供等理由提起排除“非法证据”的申请，如A7法院审理的朱某某盗窃案，朱某某要求法庭排除其“非法”供述，理由是因烟瘾发作需要骗取香烟而做虚假供述。在诉讼参与各方对非法证据的理解均不准确的情况下，一些案件会出现将不是非法证据当作非法证据予以排除的情形，甚至有检察机关主动将不是非法证据当作非法证据进而撤回该“非法证据”的情形。这种对“非法证据”持广义理解的情形，在其他学者的实证调研中也有反映[3]。在调研中还发现，很多法官对何谓“变相肉刑”认识不清，如有多名法官询问疲劳审讯算不算刑讯逼供。一些法官对于被告人提供线索和材料的争点形成责任和公诉机关承担证据合法性的举证责任区分不清，部分法官让被告人证明刑讯逼供的存在。

其次，对侦查人员出庭作证的意义认识不清。认为侦查人员出庭是“自证清白”，故侦查人员出庭流于形式，无实际意义。事实上，侦查人员出庭的意义绝不是让其承认自己曾经对被告人有过刑讯行为，这不符合基本人性。侦查人员出庭的意义体现在交叉询问的过程中，即通过交叉询问发现其证言是否存在破绽，如果其证言存在破绽，则可能导致法官对其证言存疑进而对是否存在非法取证的情形存疑；如果其证言没有破绽，则一方面满足了被告人的对质需求，体现了程序正义的要求，另一方面则可能否定辩方主张。

最后，部分法官对排除非法证据申请有畏难和抵触情绪。申请排除非法证据给法院工作带来了压力，特别是在被告人较多的案件中。少数案件的被告人断断续续提供相关线索或材料，如在提供的某一线索被否定后，又提供新的线索，导致庭审拖延。少数办案法官因缺乏相关经验，对非法证据排除申请往往“闻之色变”，常常是不愿启动证据合法性调查程序，存在“不知道怎样排除证据”、“不敢排除证据”等现象。在对非法证据排除规则的理解不足的情况下，一些法官对于被告人的申请往往不知所措，进而内心上畏难并抵触，有的法官甚至主张对被告人“滥用”权利申请排除非法证据的行为要进行制裁。

2.部分判决关于是否排除非法证据的理由表述不规范。

从我们的调研来看，大部分法院能够正确处理非法证据排除问题，所做的决定符合法律规定，但也有少数法院裁判文书相关表述不恰当，容易引起误解。如B6法院审理的江某受贿案，被告方以受到刑讯逼供为由要求排除非法证据，在公诉机关提供了同步录音录像和入所体检表以后，法院认定没有刑讯逼供行为，但判决书又称：“被告人及辩护人没有提供江某受到刑讯逼供的充分证据，故该辩护意见本院不予支持”。从这里的表述来看，似乎被告方应当承担刑讯逼供事实成立的举证责任，且要达到“充分”的程度，这与《刑事诉讼法》第57条的立法精神明显不符。在B6法院审理的荀某某强奸、猥亵儿童案中也存在类似问题，在公诉机关提供了办案人员的情况说明、伤情说明、看守所的医生对被告人身体检查时的询问材料等证明被告人到案后其眼部、嘴角的伤系其自伤行为所致后，法院没有认定刑讯逼供的存在，但又认为“被告人后来翻供，辩称其所做的奸淫被害人的有罪供述系刑讯逼供所形成，但没有充分的证据证实，故本院对其翻供的理由不予支持”。在另外一些案件中，法院的表述也存在类似问题，但程度稍轻。如在B7法院审理的易某某抢劫案中，易某某提出其在公安机关受到刑讯，并明确指出讯问光盘中显示其座位下有纸，该纸就是用来擦血的；而侦查人员出庭作证则说，该纸是讯问嫌疑人时捺手印后擦手留下的。法院审理后认为被告人的辩解不能成立，理由是“被告人无其他证据予以证实”。又如A中院审理的吴某某非法持有毒品案，法院认为，公安人员抓捕吴某某时，因吴某某反抗，致其头皮擦伤；次日零时40分许，吴某某被送往看守所羁押，经体检符合收押条件。故“没有证据证明公安人员对吴某某实施刑讯逼供行为”。一些案件排除非法取证的可能性时运用了众多证据，但裁判文书中个别用语不当，如E中院审理的晏某某贩卖毒品案，法院认为“庭审中晏某某虽然举示了带血的衣服，但不能证实衣服上的血迹系被刑讯逼供形成”，但从该句的用语来看，似乎是被告人应“证实”其受到刑讯逼供。

3.少数案件的审理存在不规范的情况。

如A中院审理的王某等5人涉嫌故意伤害等4种罪名的上诉案，王某在一审期间提出受到刑讯逼供的辩解，一审法官（A8法院）仅就该问题向侦查人员电话询问，在得到“没有刑讯逼供”的答复后对辩解置之不理；二审期间，王某明确提出刑讯时间、地点、方式及刑讯人员，法官在庭外查证时发现提押票记载时间、讯问时间存在问题，遂向看守王某的民警章某某了解情况。章称2012年1月接管王某舍房，王某说在外面受了伤，被专案组吊了之后更严重了，但是对被吊的具体情况没有说。法官本打算向看守所狱医及所领导了解相关情况，但被告知上述人员均因工作安排外出，未能如愿。至此，对刑讯问题的调查无法进一步深入。法官遂联系公诉人员，公诉人员称“对于上诉人提出被刑讯逼供的上诉理由，经查全案卷宗，无证据予以证实”。法官于是又联系看守所，发现王某2012年2月15日的病历记载，左肘关节外伤性骨折畸形愈合8个月，左肘关节伸屈功能受限，X光片显示左尺骨鹰嘴骨折。进一步咨询专业人士，得到的答复是X光片看不出是新伤还是旧伤。最终，该案二审没有启动证据合法性调查程序。从该案的审理情况来看，一审法官仅仅通过电话询问侦查人员，在得到没有刑讯逼供的答复后就没有启动证据合法性调查程序的做法欠妥。试想：有哪一个侦查人员会主动承认其实施了刑讯逼供行为？二审法官似乎对非法证据排除规则的理解有问题，因为根据现有证据应该能够产生刑讯逼供的“合理怀疑”，公诉人所谓“刑讯逼供的上诉理由无证据予以证实”的说法显然是站不住脚的。在这种情况下，理应让公诉人证明取证程序合法、不存在刑讯，而不是费力地在庭外查证并在查证无果后拒绝启动证据合法性调查程序。

4.在一定范围内存在“曲意释法”现象。

所谓“曲意释法”，是指公、检、法机关利用其解释和适用刑事诉讼法的“话语权”，故意违背刑事诉讼法的立法原意曲解条文内涵，对刑事诉讼法做出有利于自己却不利于辩方的解释[4]。如一些机关对录音录像问题的理解就存在这个问题。根据2012年《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，“可以”对讯问过程进行录音或者录像。有的侦查机关认为，这里的“可以”是指“有时可以录，有时可以不录”，因而往往只在犯罪嫌疑人作有罪供述时进行录音或者录像，而对犯罪嫌疑人的无罪辩解却不予录音或者录像；到了审判阶段，如果受到刑讯逼供的质疑，即以这种片断的录音或者录像作为证据证明审讯过程“合法”。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，法律要求应当进行全程“录音或者录像”。对此，有的侦查机关不是从预防刑讯逼供等非法审讯行为的立法精神出发进行解释，而是简单地将其理解为录音“或者”录像“二选一”即可，结果导致一些重大刑事案件本来有条件同步录音“和”录像却只有录音而没有录像。当然，这一问题值得进一步思考。从立法的文字表述看，是允许录音、录像“二选一”的，英国最先的做法也只是录音，没有要求同时录像。但是从检察机关推进侦查讯问同步录音、录像制度的经验以及立法精神上看，为了防止出现逼供、诱供等可能导致虚假口供的审讯行为，及时固定和保全真实可靠的有罪供述和无罪辩解，最好对侦查讯问过程进行同步“录音和录像”，实践中多数地方也是这样做的。但考虑到全国各地经济社会发展不平衡的现实，全面推行同步录音和录像制度可能存在一定的困难。因此，在条件难以达到的地方，对重大犯罪案件进行录音或者录像的做法，在现行法下应当是允许的。问题是，在具备同步录音录像条件的地方，有的侦查机关“恶意”利用该条规定进行一些不规范审讯，这是应当避免的。

四、实证调研发现的深层问题通过实证调研，并结合其他学者对非法证据排除规则的实证研究，在上述诸多问题的背后还能发现一些更深层次的问题。从大的方面来说，主要涉及两个方面的问题：一个是法院的公正司法能力问题，另一个是非法证据排除规则本身的问题。

（一）法院公正司法能力有待进一步提高

近年来，从中央到地方，法院的公正司法能力屡屡被提及。然而，从现实情况来看，法院的公正司法能力还有待进一步提高。突出表现在两个方面，一方面是法官的法解释能力不足，另一方面是法院的中立性不够。

1.法官的法解释能力不足。

虽然曾有学者呼吁“应当注重对刑事诉讼法条文规范意义的探求，通过对刑事诉讼法进行文本解释的方式以求得法律在最恰当意义上的适用”[5]，但不可否认的是，刑事诉讼解释理论在我国仍欠发达，突出表现之一就是法官的法解释能力不足。这主要体现在以下三个方面：

首先，法官对“非法证据”等基本概念缺乏正确的理解。在座谈过程中，屡屡有法官提问什么是“非法证据”，一些法官甚至提问：被告人的供述是真实的，但被告人有可能遭受了刑讯逼供，对此供述该如何处理？一些法官在审理案件过程中无论遇到何种问题首先想到的是向上级法院请示，就连案件的事实认定问题也不例外；在遇到“重复供述该如何处理”这样稍微复杂的问题时则更是不知所措。在这种情况下，法官对于被告人的非法证据排除申请当然存在畏难和抵触情绪。由于对规则的理解不足，一些法院往往做了大量的工作，仍未能取得良好效果，如上文提及的A中院审理的王某等5人涉嫌故意伤害等4罪名案，法官虽然做了大量的庭外调查工作，但效果却仍不理想。

其次，法官对一些稍微复杂的实际问题缺乏必要的分析能力。比较典型的例子是重复供述的排除问题。由于立法对重复供述的排除问题没有明确规定，导致司法实践中不同的法院对该问题有不同的处理方式，但总的倾向是不排除重复供述。与司法实践中的做法不同的是，理论界的大多数观点主张排除重复供述，主要分歧在于排除的方法和范围。（参见：龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J].中国法学，2010，（6）；万毅.论“反复自白”的效力[J].四川大学学报：哲学社会科学版，2011，（5）；谢小剑.重复供述的排除规则研究[J].法学论坛，2012，（1）；闫召华.重复供述排除问题研究[J].现代法学，2013，（2）；林国强.论审前重复供述的可采性[J].国家检察官学院学报，2013，（4）；王彪.审前重复供述的排除问题研究[J].证据科学，2013，（5）.）司法实践中，一些法院根本就没有意识到重复供述问题。如A2法院审理的张某贩卖毒品案，被告人到案24小时后在看守所之外作了供述，审查起诉阶段再次供述，但因看守所外的供述可能系刑讯逼供所致，控辩双方经协商后决定在庭审中不使用侦查阶段的供述，而使用被告人在审查起诉阶段所做的供述，法院最终采纳了被告人在审查起诉阶段的供述，而没有深入调查被告人在侦查阶段是否有供述、审查起诉阶段的供述与侦查阶段的审讯是否存在因果关系。又如D2法院审理的钟某、黄某贩卖毒品案，同步录音录像及提讯记录显示其中一份讯问笔录的合法性存在合理怀疑，公诉人在开庭时撤回“该份”有争议的讯问笔录。当然，大量的被告人本身也没有意识到重复供述的排除问题，有的被告人只申请排除某一次有罪供述，有的则申请排除侦查阶段的所有有罪供述。如A中院审理的何某运输毒品案，法院以被告人在D4公安局办案中心作的三次有罪供述不能排除刑讯逼供的合理怀疑为由排除了这三份供述，却以被告人及其辩护人对被告人在检察机关所做的供述没有异议为由，采纳了被告人在检察机关所做的供述。

最后，一些法官继续按照旧的司法观念对新法做出解释。再以重复供述的排除问题为例，有的法官对此虽然有所认识，但由于“重实体，轻程序”、“重犯罪惩罚，轻人权保障”的司法观念根深蒂固，在具体案件中他们往往不愿按照新法的精神排除重复供述。如A4法院审理的廖某某行贿案，上级检察机关非法取证后将案件交给下级检察机关办理，下级检察机关又“依法”取得了被告人的供述。对于下级检察机关获取的供述能否使用，法院在审理后采取了肯定立场，理由是如果按照“毒树之果”的理论排除后续供述，在中国阶段显得过于超前，不利于打击犯罪；对于非法取得有罪供述的排除应当有一个渐进的过程，在目前条件下，对于依照合法程序取得的供述应予认定。还有一些法院在决定是否排除重复供述时主要考虑重复供述是否真实可靠。这种思维具有一定的普遍性，如在所谓的“北京‘非法证据排除第一案”中，审判长在解释五份有罪供述为何只排除一份时认为，“虽然被告人和辩护人当庭还提出第一次受到威胁后就有了心理阴影，但是没有拿出证据来证明阴影真实存在。此外，检方出示的证据中，后面四份有罪供述都有同步的录音录像，证据扎实，所以只排除了第一份有罪供述”。（参见：佚名.直击北京“非法证据排除”第一案[N].人民代表报，2012-09-20（07）.）如A中院审理的张某某运输毒品案，被告人张某某第一、二次供述均为无罪供述，但在公安机关将其提出看守所外讯问的两天时间里作了两次有罪供述，回看守所后又作了有罪供述。法院在审查其所提出的刑讯逼供辩解后，决定排除“外提”期间所做的两次供述，但对于回所后的供述则不予排除，理由是“张某某在审查起诉阶段对其犯罪事实进行了全面供述，并承认在侦查阶段后面的笔录及自书材料都是事实，且供述内容与在案其他证据相互印证”。

2.法院的中立性有待加强。

中立原则是刑事审判程序的基本原则，是指“裁判者应在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存有偏见和歧视”[6]。法院中立是刑事审判程序内在价值的体现，是法治国家和国际人权公约的普遍要求，如《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的及中立的法庭进行公正和公开的审判。根据人权事务委员会的一般性评论，中立性的要求有两个：一是法官在主观上不应受歧视和偏见的影响；二是在理性旁观者看来法官没有偏见[7]。参照该条规定，我国法官在非法证据排除问题上并没有体现出足够的中立性。司法实践中非法证据排除调查程序难以激活的一个重要原因是法官滥用自由裁量权，在辩护方申请排除非法证据时随意拒绝启动证据合法性调查程序，而法律要求申请人提供相关线索或者材料的模糊性规定则为法官随意拒绝启动证据合法性调查程序提供了足够空间[8]。

法官在非法证据排除问题上不够中立，部分是因为诉讼理念的影响，即潜意识里有一种追诉意识，认为排除非法证据是对犯罪的放纵，在法官认为非法证据本身是真实可靠的情况下尤其如此；但更为重要的原因是基于利益方面的考虑。传统观点认为，刑事诉讼应该且能够发现案件的客观真实，对于每一个刑事案件来说，其判决都有一个标准答案。关于刑事诉讼真实观，参见：王彪.刑事诉讼真实观导论[G]//陈兴良.刑事法评论：第28卷.北京：北京大学出版社，2011：406-436. 在这种观念指引下，立法者要求法官承担“忠于案件事实真相”的责任，在特定条件下法官甚至负有在法庭以外“调查核实”证据以发现案件真实情况的义务。参见《刑事诉讼法》第51条、第191条。与此同时，法院内部还设定了一系列的考核指标，通过这些指标来控制刑事裁判的结果[9]。在这种背景下，法官面对排除非法证据的申请，一方面要进行一定的调查，甚至要花费大量的精力进行庭外调查；另一方面又担心案件审理中的某一不当之处被上级法院发现，并因此而导致其判决被改判或者案件被发回重审。因此，从法官的现实办案需要来看，最好所有的被告人都能在法庭审理过程中表示认罪，他们不希望因为被告人不认罪而导致法庭查证负担过重，更不希望被告人或者辩护人提出排除非法证据的申请。尤其是在案多人少的法院，辩护方提出排除非法证据的申请，无形中会加大法官的工作量，因而法官对此几乎本能地带有排斥的倾向，有时甚至会粗暴地驳回申请。

影响法官中立不仅有司法理念和法院裁判利益方面的因素，还有体制上的原因。根据宪法和法律的规定，公、检、法三机关在办理刑事案件过程中，应当“分工负责、互相配合、互相制约”。根据这一原则，三机关在长期的司法实践中形成了“紧密配合、协同作战”的一体化司法体制。在这种司法体制下，法院与检察院和公安机关的关系常态只能是互相配合，而不可能是互相制约。涉及非法证据的案件中，法院担心排除非法证据后得罪检察机关和公安机关，并由此导致以上两机关在日常工作中的“不配合”。加之法院本身办理各类案件过程中也难免会有不规范甚至不合法之处，检察机关的法律监督权、职务犯罪侦查权以及抗诉权对于法院和法官来说也是不小的威慑。因此，部分法官即使有中立之“心”也无中立之“力”。在调研中笔者发现，很多法官在认识上主张应当排除刑讯逼供以后的供述以及此后的重复供述，但事实上，在具体案件审理过程中他们往往并不排除重复供述，尤其是排除重复供述会影响定罪时，这其中的重要原因就是迫于体制性的压力。笔者曾就重复供述的排除问题访谈了很多法官，其中很大一部分法官认为应当排除重复供述，甚至是所有的重复供述；最高人民法院戴长林庭长认为对该问题不能一概而论，关键要看第一次刑讯逼供对被告人的影响是否已经消除，（参见：戴长林.非法证据排除规则司法适用疑难问题研究[J].人民司法，2013，（9）：23.）无论是全部排除说，还是部分排除说，区别在于排除的范围，然而，调研中排除非法证据的14例案件，全部是非法供述的排除，但没有1件案例排除了重复供述，大部分案件是在排除非法供述后依据重复供述定罪，其中少数案件的部分罪名没有认定，是因为被告人在审前仅有的一份或两份有罪供述被排除所致，换句话说，在这些案件中没有重复供述，当然也就谈不上排除。

（二）非法证据排除规则有待进一步完善

调研发现，在司法实践中，非法证据排除规则的运行存在一定问题，而这些问题往往是综合因素所致，其中典型的如刑讯逼供存在查证难和认定难的问题。对此，有学者认为原因有以下几个：第一，刑讯逼供的空间一般都是与外界隔绝的羁押场所，目击者都是侦查人员，而侦查人员在日常工作中养成的“团队精神”很容易转化成面对刑讯逼供调查的“攻守同盟”；第二，刑讯逼供的发生与调查往往在时间上具有较大间隔性，这就使得调查人员很难提取到相关的证据；第三，能够而且愿意证明存在刑讯逼供的人往往只有声称遭受刑讯逼供的嫌疑人，而这样的“孤证”很难被法官采信；第四，刑讯逼供者的职业素养使他们具有较强的反调查能力；第五，刑讯逼供的调查取证往往受到多方的阻力和干扰[10]。换句话说，这里的问题有两个：一是非法证据排除规则本身存在的问题；二是保障性措施的缺乏。

1.非法证据排除规则的完善问题。

非法证据排除规则的第一个问题是排除范围有限。以被告人供述为例，仅限于“刑讯逼供等非法方法”获取的供述。根据2012年《法院解释》第95条的规定，“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的。该条解释实际上将“刑讯逼供等方法”解释为“难以忍受的痛苦”而不得不违背真实意愿做出供述[11]，而不仅仅是一般意义上的非法讯问，这就大大限制了排除非法证据的范围。因为在司法实践中，对犯罪嫌疑人的讯问主要在羁押状态下进行的。由于讯问全程同步录音录像制度尚未全面实行，律师会见权受到一定的限制，加之辩方的阅卷权行使不充分等原因，辩方很难提出非法取证的线索和证据。相关的实证分析，参见：山东省济宁市任城区人民检察院课题组.证据合法性的证明问题研究[G]//潘金贵.证据法学论丛：第1卷.北京：中国检察出版社，2012：149. 从目前排除的案例来看，一些案件的非法证据之所以能够被排除，是因为采取传统的刑讯逼供留下了伤痕。随着侦查机关对非法证据排除规则的理解加深，传统的刑讯逼供方式可能逐渐淡出，但所谓的“软刑讯”可能会逐渐增多。如有学者调研发现，在司法实践中，“高强度刑讯逼供有所减少，非典型刑讯逼供和多种非法取证行为的叠加情况显著增多”[12]。在“软刑讯”的情况下，被告人往往提不出其被刑讯逼供的相关线索或材料，从而使法院无法启动证据合法性调查程序，如一些案件中被告人提供了刑讯逼供的线索，如某派出所民警对其刑讯，但不知道办案民警的姓名，也不知道讯问时间、地点等，在这种情况下，法院很难启动证据合法性调查程序。

非法证据排除规则的第二个问题是诸多具体规定需要进一步明确。如重复供述的排除问题，很多法官已经意识到该问题，但由于法律没有明确规定，因而感到排除无据。又如法律和司法解释都没有限制辩方申请排除非法证据的时间和次数，没有规定检察机关二审证据失权问题。在司法实践中，一些被告人反复提出排除非法证据的申请，在提出的线索遭到否定后，往往又提出新的线索，对此情况，法官往往一概否定，而不区分新线索是之前就存在的，还是刚刚发现的。有的检察机关在一审中未能认真履行关于证据合法性的举证责任，导致一些重要证据被排除，甚至指控的主要犯罪事实被一审法院不予认定，但在抗诉后的二审中却积极举证，并且提供在一审中曾经拒绝举示的证据证明取证程序的合法性，结果导致一审中本来已经被排除的非法证据在二审中又得到采信，而二审法院却并未深究为何当初一审时检察机关没有积极举证，如所谓的“非法证据排除第一案”——章国锡案就是一个典型[13]。这种情况会产生两个弊端，一是不利于司法公信力的提升；二是对法官传递错误信号，即排除非法证据后可能面临抗诉并导致案件被二审改判，在法院绩效考核的制度背景下，一审法官往往在决定排除非法证据时会更加谨慎。

2.保障性措施的完善问题。

非法证据排除规则的有效运行，需要一系列保障性措施。一是在职务犯罪案件中应当将纪检监察部门的取证程序纳入诉讼审查的轨道。对于纪检监察部门的取证是否受到非法证据排除规则的制约，法律没有规定；对于纪检监察部门非法取证后，侦查机关依法获取的供述是否应当排除，也缺少法律依据。在司法实践中，法院往往认为被告人提出系受到纪检监察部门刑讯逼供所取得的供述不属于该案的证据而未启动证据合法性调查程序。如马某某贪污、受贿案中，马某某提出其被纪检监察部门刑讯逼供。法院审查后认为，马某某在纪检监察部门的供述不属于本案的证据，因而决定不启动证据合法性的调查程序。有鉴于此，检察机关在重新调查取证时应当注意通过权利告知、律师介入等措施防止纪检监察部门非法取证对检察机关侦查取证的消极影响，法院在收到职务犯罪案件被告人或其辩护人提出的非法证据排除申请后，除了应审查检察机关的侦查审讯本身是否合法以外，还应当注意审查在检察机关侦查讯问以前纪检监察部门是否进行过非法审讯；如果审查后认为被告人在侦查阶段的供述可能受到纪检监察部门非法讯问不当影响的，法院应当启动证据合法性调查程序。

二是非法取证防范机制的加强。被告人很难提供非法取证的人员、时间、地点，只能讲述自己遭受非法取证的具体方式，但部分法官过分强调人员、时间、地点、方式、内容这几类线索，结果导致证据合法性调查程序难以启动[14]。之所以会出现这种情况，主要原因是全程同步录音录像制度未全面推行、看守所中立性不强、审前程序律师参与度不够以及审前程序的司法审查缺乏等非法取证防范机制的不足。非法取证防范机制的不足直接导致证明非法取证的客观证据难以被发现和收集，在这种情况下，不仅辩方往往无法提出有效的线索或材料以促进法院启动证据合法性调查程序，而且负有法律监督职责的检察机关也经常陷入“事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法”的尴尬境地。

司法实践中，检察机关在证明取证程序合法时最经常使用的证据是办案单位提供的情况说明和犯罪嫌疑人入所体检表，但这些证据的证明力经常受到质疑。应该说同步录音录像是目前最有效的证明取证合法的材料，但由于很多案件没有做到全程同步，一些案件的录音录像甚至与讯问笔录还有较大出入，少数检察机关不得不选择撤回受到质疑的供述。在检察机关坚持认为证据系合法取得的情况下，法官往往会面临形式证明与内心确信的矛盾问题。即某些案件在启动证据合法性调查程序后，公诉机关提供了若干证据材料，如情况说明、入所体检表、部分录音录像等，这些证据从形式上看能够相互印证，控方似乎完成了举证责任。然而在不能保证情况说明、入所体检表等证据材料真实性的情况下，这里的印证可能仅仅是形式上的，法官内心对于取证是否合法的合理怀疑并没有被排除。要化解检察机关形式证明与法官内心确信之间的矛盾，就必须进一步强化非法取证的防范机制和检察机关对证据合法性的举证责任，如严格落实全程录音录像、侦查讯问人员出庭说明情况等制度，强化庭审的查证、质证功能等。

三是非法证据的影响消除问题。如果法官在排除非法证据后，内心里认为被排除的证据是真实可靠的，此时，非法证据往往会影响法官对被告人的定罪量刑。即非法证据表面上被排除了，但非法证据对法官的影响仍在。如在B9法院审理的阮某某等19人涉嫌开设赌场等9种罪名的案件中，法官在审理报告中将一些被告人的数次供述明确列出，但又标注：非法证据，予以排除，仅供参考。既然证据已经被排除，又如何参考？通过调研发现，在这种情况下，如果全案证据比较薄弱，但仍能定罪的，法官往往倾向于定罪，且法官往往在量刑时对被告人从重处罚。因此，需要考虑如何从制度上真正消除非法证据对法官心证的影响。对此，还需进一步调查研究。

五、结语总体来说，非法证据排除规则的运行有成功经验，但也有不足之处，这些不足往往是综合因素造成的，有司法体制的原因，有非法证据排除规则本身的问题，也有保障性制度的因素。因此，非法证据排除规则的有效运行需要多方努力。目前，影响非法证据排除规则有效运行的主要因素有两个，即立法的模糊和法院中立性不够。从理论上来说，排除规则本身的模糊性不应当成为一种障碍，没有哪一个国家的排除规则不模糊。对此，可以通过司法解释和指导性案例逐步解决。而法官中立审理案件问题，则是问题的关键。但法官依法独立公正审理案件问题，不是简单的法官独立问题，还是法院系统“公正”审理案件的问题。排除非法证据本质上是审判权对追诉权的审查和制约，是司法权力对政府权力的程序性制衡，其结果必然是追诉权力、政府权力乃至政治权力至少在某些情况下败在公众的眼前，因此产生以下困难：第一，法官不独立，没有能力排除非法证据；第二，法院不干净，排除非法证据会损害自身的利益，无论是基于考核考虑还是担心对检察院反贪方面的“报复”；第三，司法系统因长期充当政治权力的工具，习惯了追诉优先的思维，骨子里缺乏尊重和保障人权、遵守正当程序的意识，加之一些司法人员职业素质不高，根本不把被追诉人及其辩护人排除非法证据的申请当一回事；第四，社会不接受。在排除非法证据导致证据不足而判决无罪时，社会公众尤其是被害人及其亲戚、近邻等可能不接受，甚至闹访，引发政治干预。因此，非法证据排除规则在中国的落实将是一个漫长的过程。ML

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