诉讼事件非诉讼化新探

摘要：传统大陆法系学者认为，所谓诉讼事件的非讼化，即把诉讼事件改为非讼事件由非讼程序处理。邱联恭教授从程序法理交错适用论出发，对诉讼事件非讼化的含义进行了拓展，并将其分为程序上的非讼化和实体法上的非讼化两种情形。邱教授实体法上非讼化的提法有待商榷，“诉讼事件非讼化”一词也易引起误解。为使其更有解释力，可用“非讼法理在诉讼程序中的适用”取代“诉讼事件非讼化”。非讼法理在诉讼程序中的适用情形具体包括强制适用、裁量适用和选择适用三种。

关键词：诉讼事件非讼化；非讼法理；法官职权

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.09

对于研习民事诉讼法学的学者来说，“诉讼事件非讼化”一词并不陌生。早在1996年，江伟教授在《市场经济与民事诉讼学展望》一文中就明确提出，要扩大民事诉讼解决纠纷的机能，就应适当扩大非讼程序的适用范围，将原来依诉讼程序处理的双方当事人对立的纷争，改为非讼事件，依非讼程序来处理，这就是所谓的“民事事件的非讼化”[1]。事实上，江伟教授对“诉讼事件非讼化”的认识直接来自我国台湾地区学者邱联恭教授。邱先生在《程序制度机能论》、《司法之现代化与程序法》等著作中详细论证了诉讼事件非讼化问题。他的论述被祖国大陆学者广泛引用，产生了较大影响。但笔者认为，在对诉讼事件非讼化进行学术梳理的基础上，有必要对邱教授的观点作出进一步的分析。

一、“诉讼事件非讼化”的传统含义发源于罗马法的大陆法是规范出发型的，民事诉讼的作用往往在于要求法院审理实体法规定的权利与法律关系存在与否。这样的事件被称为诉讼事件，而除此之外的由法院管辖的其他事件则是非讼事件。在事实出发型的英美法系民事诉讼中，法院的作用就是发现事件中应有之法，因此诉讼事件与非讼事件是不相区分的[2]。因此，关于所谓“诉讼事件非讼化”的学术议题只存在于大陆法系国家。德国在第二次世界大战后，为应付战后的社会变迁，曾特别制定《契约补助法》，对于因货币改换等非可归责于债务人的情势变更，导致不能期待其履行债务时，允许以非讼裁判变更契约的内容或延缓债务履行期限或减少债务额。德国学者称上述情形为诉讼案件非讼化现象。受到德国学者的研究影响，日本学者在1970年代也开始了对诉讼事件非讼化问题的探讨。三月章发表了《诉讼事件非讼化及其界限》，小岛武司撰写了《非讼化的界限》，吉村德重发表了《民事事件中的非讼化倾向与当事者的程序保障》等文。后续跟进的日本学者在研究诉讼事件的非讼化时，则更多侧重从非讼案件范围扩大的方面思考。如日本学者中村英郎认为，虽然非讼事件程序具有与民事诉讼程序不同的制度目的，诉讼事件与非讼事件也是自始截然相区别的，但是，由于法院在非讼事件程序中可以进行比较自由且机动的裁量，为了谋求本应作为诉讼事件加以处理之事件的解决，于是就会出现法院利用非讼事件程序解决诉讼事件的情形，而且近来有显著扩张的趋势。（参见：中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，林剑锋，译.北京：法律出版社，2001：14.）新堂幸司教授对诉讼案件非讼化的认识与中村英郎差不多。他认为，比理论上区别非讼案件与诉讼案件更难的，则是所谓的诉讼案件非讼化现象。他进一步论证，向福利国家的转变程度越高，国家对于私人生活关系的监护程度也越高，于是自然就产生了非讼事项增长之趋势，与此同时，实体法权利义务的规范方式也趋于灵活化。一般条款的逐步增多，在法的适用方面，赋予现场法官广泛裁量余地的规定也增多。对于这种实体权利义务秩序规定发生变化的案件，在其纠纷解决程序上，原有的“诉讼”这种严格的方式已经逐步显现出不适应性。因此，对于这种案件，最好做出不受诉讼标的框架拘束的折衷性解决，而且，为了谋求实质的公平解决，也有必要认可依职权的证据调查，在某些情况下，不公开审理反而有助于事实的解明。而且，从案件的性质来看，“口头辩论——判决——控诉——上告”这种程序阶段也显得过于慎重，且有迂回之嫌，更为简单、迅速地做出解决，反而有助于维系当事人之间的和平。这样一来就出现了所谓的“诉讼非讼化”之现象，即将原来的诉讼案件作为非讼案件予以处理[3]。中村英郎、新堂幸司等学者对诉讼事件非讼化的认识已经深深影响了我国的学者。例如王亚新教授在介绍日本民事诉讼非讼化发展时，也是在该意义上使用的。他认为，第二次世界大战后，在强化当事人程序保障的意识持续高涨的同时，随着社会生活的节奏加快，也出现了所谓“诉讼案件非讼化”的倾向。他同时举例，日本婚姻费用的分担、离婚时共同财产的分割和子女监护人的制定、推定继承人的取消或废除、遗产分割等涉及《家事审判法》第9条的案件，原来都在普通法院适用诉讼程序处理，后来才改为家庭裁判所管辖的非讼案件。1966年修改关于土地房屋租赁法律关系的《借地借家法》时，也把以前适用诉讼程序处理的许多此类案件都改为按非讼处理，也是很明显地反映了“非讼化”的倾向[4]。国内绝大多数学者观点都与上述观点相同，如有人在界定非讼化时认为，诉讼事件非讼化是指对传统上依诉讼程序审理的诉讼事件，改为依非讼程序采用非讼法理来审理[5]。

现代法学孙永军：诉讼事件非讼化新探总之，传统大陆法系学者所谓的诉讼事件的非讼化，即把诉讼事件改为非讼事件由非讼程序处理。这种意义上的诉讼事件非讼化实质上指的是近现代以来随着法律价值的改变，传统上被作为诉讼事件的案件改为非讼事件的现象。照此理解，诉讼程序就是诉讼程序，非讼程序就是非讼程序，在诉讼程序根本就不存在所谓诉讼事件非讼化的问题。同样，在非讼程序中也不再会有非讼事件诉讼化的问题。在2010年9月13日，日本明治大学法科大学院青山善充教授在南京师范大学法学院进行了一场题为《日本非讼事件程序法的修订》的学术报告。在讨论中，笔者询问其在诉讼程序中有无进行非讼化的必要及可能时，他十分肯定地坚持，既然是诉讼程序就应完全适用诉讼法理，根本没有再进行非讼化的可能。他的观点很有代表性。

二、“诉讼事件非讼化”含义的拓展我国台湾地区学者邱联恭教授对诉讼事件非讼化的含义进行了拓展。他说：“所谓民事事件的非讼化现象就是将向来依诉讼程序处理的两造当事人对立的纷争事件，改为非讼事件，依非讼程序来处理，非讼化是指程序上的非讼化和实体法方面的非讼化。”[6]从该界定来看，邱先生的观点似乎与上文日本学者的见解并无不同，但对诉讼事件非讼化的认识却有极大拓展。

首先，其将诉讼事件的非讼化分为程序上的非讼化和实体法方面的非讼化两类，这是先前学者没有提出的。照其理解，程序上的非讼化是指在程序上缓和地采用或完全不采用向来传统的诉讼程序上的种种原则如处分权主义、辩论主义、言词审理主义等，而采用职权主义色彩浓厚的程序原则。实体法方面的非讼化，是指将实体法上的法律要件及其法律效果予以抽象化、概括化，因其以抽象、概括的基准而为规定，所以法官能以较大的自由裁量权为形成权利的处分。邱联恭先生在《诉讼法理与非讼法理之交错适用——从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》及《程序保障之机能——基于民事事件类型审理必要论及程序法理交错适用肯定论之观点》等文中进行了详细的阐释。

其次，邱先生诉讼事件非讼化概念的提出是建立在对传统程序法理的二元分离适用论批判基础上的，是程序法理交错适用论的体现。中村英郎、新堂幸司等学者虽然也论及诉讼事件的非讼化，但更多是强调非讼程序调整社会关系日益扩大化的现象，即将原来的诉讼事件通过立法改为非讼事件，转而适用非讼程序。其理论基础仍是程序法理的二元分离适用论，诉讼事件适用诉讼法理，非讼事件适用非讼法理，绝无交错适用的可能和必要。邱联恭教授则认为，程序法理的二元分离适用论对民事案件的划分非此即彼，失之简单。传统观点认为，无论是什么样的非讼事件，在形式上都是缺乏直接对抗形式的案件，但是事实上却并非完全如此。如果对非讼事件中所涉各种案件进行仔细分析，我们可以发现，世界各国所规定的非讼事件中，虽然传统型的非讼事件大多不存在类似于诉讼事件中的对抗性，因而对于这些传统的非讼事件基本上可以单一地适用非讼法理以迅速、快捷地审结案件，但是现代型非讼事件中的不少案件却并非如此。非讼事件中的部分案件实际上也存在一定程度或范围内的对抗性。例如公司司法解散申请虽然属于商事非讼事件，但却是两造具备，公司为被告，其他股东往往还被列为共同原告或第三人，其具有明显的对抗性。即使是诉讼事件，二元适用论也有明显的形式主义特征。不同的诉讼事件之间仍然存在极大的区别。如权利义务型的诉讼事件与家事诉讼事件等在当事人之间的地位、纷争的利益基础、实现的目的等方面存在极大的不同。把诉讼法理毫无区别地适用于这些不同的诉讼事件，显然是不妥当的。“为了满足民事案件在程序法上的价值追求，需要法院在解决案件时灵活而综合地运用各种相关的程序法理，包括诉讼法理与非讼法理。”[7]廖中洪教授也从程序保障的角度表达了类似的观点。他认为，程序保障不应当仅仅限于对程序关系人适时、适式参与审理提出攻击和防御方法上的保障，而且应当在兼顾对裁判之预测性以及程序之安定性等条件下，尽可能根据诉讼案件的个性特征，就个别的场合选用适合且有益于解决纠纷所需要的程序类型，有针对性地适用不同的诉讼法理或非讼法理，而不能不顾个案特征一概套用一种程序或适用一种诉讼法理或非讼法理[8]。

邱先生对诉讼事件非讼的界定在祖国大陆产生了广泛的影响，绝大多数学者在分析我国民事诉讼的相关问题时，都几乎原封不动地借用了邱先生的观点。例如何文燕、廖永安在论述简易程序问题时谈道：“非讼化具体包括二种情形：其一是程序法上的非讼化，即将诉讼程序法理之全部或一部改采简易、职权主义等非讼法理。其二是实体法上的非讼化，亦即将实体法上之要件予以抽象化、概括化，而授予法院裁量权，由法官来决定权利的内容。”[9]齐树洁在分析小额诉讼的法理时认为，非讼化现象包含两种情形：一是程序法上的非讼化。简易、职权主义等程序法理即非讼法理。二是实体法上的非讼化。承认法官有权裁量权利义务存在与否及权利义务范围的大小[10]。张晓茹在分析家事事件非讼化时也持同样的观点[11]。

三、从“诉讼事件非讼化”到“非讼法理在诉讼程序中的适用”笔者赞同邱联恭教授提出的程序法理交错适用论，也基本认同其诉讼事件非讼化的认识，但同时认为，若将该理论适用于祖国大陆，仍有修正的空间。

首先，“实体法上的非讼化”这种界定值得商榷。该问题的详细论述可参见：孙永军.诉讼事件非讼化：含义、法理基础与界限[J].甘肃政法学院学报，2009，（1）：23-24.近代以来，人们也从绝对理性主义的迷信中清醒过来，有意采用一般条款的立法技术，把“诚实信用”、“公平”、“公序良俗”、“正当事由”等概括性规定列入实体法中，以弥补因人为理性不足而导致的法与变动不居的现实之间的背离，同时也给国家干预提供了可操作的空间。但把其作为诉讼事件的非讼化并不妥当，其充其量只是诉讼事件非讼化的原因。正是由于实体法中一般条款的存在，法院在适用实体法时才能通过裁量权的行使，斟酌具体情况，作出妥当裁决。现代国家奉行司法最终解决原则，民事实体法不仅是市民的生活规范，更是裁判规范，其只有在经过法院在诉讼程序中的适用才真正具有意义。因此诉讼事件的非讼化实质是法官在裁判的过程借助实体法上的一般条款、程序上的法理对于当事人私人事务的职权干预、指导和安排。如果非要说有实体法的非讼化，那么通过立法把原先属于诉讼事件的事项列入非讼的范围，才有可能说得通。如我国台湾地区2005年通过“非讼事件法修正草案”，扩大了非讼事件范围，把向来通过诉讼方式解决的子女收养、非婚生子女财产分配等家事诉讼事件都作为非讼事件，纳入非讼程序处理。

其次，“诉讼事件非讼化”的称谓与祖国大陆的语境不兼容。我国没有非讼事件法的立法例，也没有诉讼程序与非讼程序的明确区分。我国台湾地区早在1964年就颁布了“非讼事件法”，近年又进行了修订，在程序上也有诉讼法院和非讼法院的区分。对于诉讼事件的非讼化，一般只需对传统上依诉讼程序审理的诉讼事件，改为依非讼程序采用非讼法理来审理即可。我国《民法》、《公司法》等法律中虽有“非讼事件”的规定（如公司司法解散、清算），但却没有一个明确规定非讼事件范围的法律存在。就民事诉讼程序而言，我国的“特别程序”包括了宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制民事行为能力、认定财产无主等案件。按有些学者的观点，这些程序大致相当于“非讼程序”[12]。这些法律没有明确规定“非讼程序”，而且涵盖的事件的范围也相当狭小。因此，将诉讼事件非讼化理解为向来采用诉讼程序处理的案件改由非讼程序处理，在缺乏非讼程序法或非讼事件法立法的语境下不仅行不通，也令人费解。而且，“诉讼事件非讼化”这样的表述，容易引起误解。在我国一提到非讼化，多数学者想到的可能是调解、非诉讼的纠纷解决方式，即替代诉讼的法院内的（如法院调解）和法院外的多元化纠纷解决方式，很难想象到民事诉讼中所谓的诉讼事件非讼化是指在程序上缓和地采用或完全不采用传统的诉讼程序上的种种原则如处分权主义、辩论主义、言词审理主义等，而采用职权主义色彩浓厚的程序原则。从字面来看，诉讼事件的非讼化，也让人产生到底是诉讼还是非讼之惑。这些都降低了“诉讼事件非讼化”这个理论命题在我国的解释力，不利于学术探讨的深入展开。

最后，应当将诉讼事件非讼化置换为非讼法理在诉讼程序中的适用。按照上述邱联恭教授程序上非讼化的观点，诉讼事件非讼化的两种情形其实就是非讼法理在诉讼程序中适用的两种情形：非讼法理的全面适用和非讼法理的部分适用。全面适用就是将诉讼事件改为非讼事件，并改由非讼程序处理。部分适用非讼法理时，该事件仍被认为是诉讼事件，需要通过诉讼法理来处理，只是在处理时斟酌部分适用非讼法理。笔者主张的非讼法理在诉讼程序中的适用是第二种情形的适用，即在诉讼程序中部分适用职权探知主义、书面主义、不公开主义、裁量主义等非讼法理，以达到简速、合目的和展望性裁判之宗旨。法院在进行裁判时以适用诉讼法理为基调，以适用非讼法理为补充。它是法院处理具有对立性、私权争议性的诉争民事事件时，为了因应民事诉争事件的特点而有选择地适用，其中心议题是在诉讼的大框架内，在遵循诉讼程序公正的基本要求下，适当适用书面主义、不公开主义、职权主义、裁量主义等非讼法理，是程序法理的重新组合。正如邱联恭教授所言，“随着社会经济情势之急速变迁，民事纷争事件之质、量亦多异于往昔，且在形态、内容上益趋于多样化、复杂化。……如何针对事件类型之特性、需求，依其究属权利义务追求确定型，合目的性、妥当性判断追求型、集团处理追求型、简速裁判强烈追求型、法律外专业知识判断追求型或和谐关系维持追求型等等，分别妥为建构、选用各该类型事件所适合之程序制度、程序法理，乃为紧要之课题。”[13]可能有学者会提出疑问，我国现在没有非讼程序法并不意味着我国永远没有非讼程序法，如果我国制定非讼程序法时将本质上属于非讼事件的民事、商事和家事等诉讼事件改为非讼事件，规定在非讼程序中不就万事大吉了，还有无必要在诉讼程序中适用非讼法理？笔者认为，这种论调本质上仍是程序法理二元分离适用的体现，其有意无意地忽略了所谓诉讼事件和非讼事件之间的流动性，是典型的要么是诉讼事件要么是非讼事件这种非此即彼的思维方式。

从这个意义上，笔者的观点倒与三月章教授有关“非讼化”的见解有颇多相同之处。三月章教授认为，诉讼案件的非讼化不是“非讼取代诉讼”，而是“传统诉讼原则的妥当领域的缩小”。并认为“传统诉讼原则的妥当领域的缩小”意义上的诉讼案件的非讼化增长与非讼案件范围的扩大是近现代同时发生的现象[14]。三月章教授在分析诉讼案件非讼化时并没有把诉讼案件的非讼化界定为法院利用非讼事件程序解决诉讼事件，而是从诉讼与非讼间流动的现象为切入点，探讨了非讼程序法理部分引入诉讼程序的原因、实践和发展趋势。他认为，用“传统诉讼原则的妥当领域的缩小”比用“诉讼的非讼化”也许更恰当。他还认为，早期处分权主义、辩论主义、公开主义、言词主义、严格证明等被上升为司法的意识形态，具有时代的背景，是为克服封建社会的诉讼制度的弊端所做的制度性努力，而且契合那个时期的法律思想的特征：重视个体的市民权，其反面的事实是对市民生活的团体性调整的关心退为其次。但这样的处理方式，其正当性也会成为问题。为了不同案件的妥当性处理，以传统诉讼原则进行修正是必要的。就某种争讼，虽然其争讼性极为显著，由于其争执的性质，在该争讼解决程序中积极运用若干非讼处理的要素，对该案件的解决是适合的，这种情形很多，这也使非讼原则有了一个新的活跃的领域。事实上，三月章教授所论的诉讼中引入非讼法理或者修正传统诉讼原则的现象并非新近才出现，近代诉讼制度产生的初期就存在了，典型的诉讼原则的修正现象首先是以特别诉讼程序中承认接受适用和民事诉讼不同的原则的方式出现的。这些案件是诉讼案件而不是非讼案件，往往规定在与民事诉讼普通程序并行的特别程序中。例如像《日本民事诉讼法》中的大规模诉讼程序、简易法院程序、票据支票诉讼程序、小额诉讼程序等均是借鉴了非讼程序的某些法理或修正了传统诉讼原则的直接体现。

值得注意的是，国内越来越多的学者与笔者持有类似的观点。有学者认为，在审判方式上，虽然传统的职权主义与当事人主义之划分依然存在，但不论当事人主义还是职权探知主义，均无法忽视司法能动与司法被动之间所存在的交错适用现象[15]。还有学者主张，人事诉讼中辩论主义与职权探知主义应当协同进行[16]。他们虽然没有适用非讼法理在诉讼程序中的适用这样一种表述，但从其论证的内容看，与笔者的主张是一致的。

非讼法理在诉讼程序中的适用必然伴随着法官职权、自由裁量权的适当扩张。“法院既是民事案件的审判和裁判者，又是生效法律文书的执行者，为了履行其职责，法院在诉讼中享有广泛的权力。”[17]但是，在传统民事诉讼理论中，这些权力在相对有限和固定的范围内行使，如在诉讼资料提出方面严格遵守辩论主义的要求，法官在当事人提交的证据材料基础上形成心证。在诉讼中适用非讼法理，意味着弱化传统诉讼原则对法官权力的约束，赋予法院在事实探知、程序进行、程序管理等职权裁量方面更大的权力。现代社会的诉讼制度被看作国家提供的社会福利制度，在司法资源有限的情况下，应顾及还有其他许许多多的人尚需使用该制度，因此诉讼当事人在利用诉讼制度时，也就同时负有了某种协助法院促进诉讼以节省劳力、时间和费用的义务。为达到此目的，各国民事诉讼立法纷纷扩大了法官在诉讼活动中的管理职能，并逐渐成为大陆法系国家程序法上的共识。随着法院管理职权的扩大，与之相伴随的便是诉讼审理的非讼化。“在德国，辩论主义通过法官收集证据、法官实质指挥诉讼的义务以及当事人的真实完整义务等规定得到了修正。除当事人的真实完整义务之外，其他对辩论主义的修正做法都体现了法官的积极和主动作用。”[18]但是法官职权的扩张、积极主动的角色，并不意味着对辩论主义的否定或消解，而是对辩论主义的必要补充或限制，以避免辩论主义极端化，影响事实真相的发现和实体公正的实现。就我国而言，由于缺乏“非讼事件法”和“非讼程序”，我们的非讼化不可能采用诉讼事件改为非讼程序处理这种相对简单的方式，只能在诉讼中通过妥当适用非讼法理来完成，这种情况就意味着我国的非讼化过程中法官职权的行使范围更为宽泛、权力更大，法官就需要具有更高的素质和获得人民更多的信任，然而这恰恰又是我国所缺乏的。[19]因此，非讼法理在诉讼程序中适用时，如何规制法官的职权便成为必须面对的课题。限于论题和篇幅，关于在诉讼程序中适用非讼法理时，如何规制法官的职权的问题在此就不予以展开了。

四、非讼法理在诉讼程序中适用的方式（一）通过立法的方式规定非讼法理的适用

笔者之所以强调以立法为先导，实出于对轻率适用非讼法理的担忧。因为一般诉讼涉及当事人的私权争议且对立性较强，适用直接主义、言词主义、公开主义、辩论主义等诉讼法理可以为当事人提供充分的程序保障，使法官在当事人充分参与程序并对裁判的结果能产生实质性影响的情况下作出裁判，既彰显了当事人的程序主体性，又能使裁判获得正当化。而非讼事件一般被认为是没有诉争性、涉及社会公益的民事事件，其目的在于预防纠纷的发生，因此法院在解决中应采用不公开主义、书面主义、职权探知等非讼法理也在情理之中。现在我们要打破程序法理的二元分离适用，主张在诉讼程序交错适用非讼法理，其实潜伏着极大的风险。从理论上讲，适用非讼法理旨在追求案件得以正确、简速、合目的、展望性裁判之达成。但非讼法理表现为职权进行主义、职权探知主义、书面主义、裁量主义等。这种法理适用本身直接体现为法官对诉讼程序性事项、案件事实等实体性事项控制的强化。在诉讼中当事人的诉讼权利和法院的审判权相对，在很大程度上此消彼长。而法官在诉讼中权力的强化往往意味着当事人权利的减损。尽管近现代以来法官的素质有了较大的提升，但把适用非讼法理的权力全部委诸法官的裁量是不可靠的。如此一来，当事人对诉讼的预测能力大大降低，民事诉讼程序中当事人自主与自律的制度机理也难以发挥。为了避免这种情况的发生，我们就有必要通过立法的方式来规定诉讼程序中非讼法理的适用。如针对小额轻微事件追求简易主义裁判的需要，就有必要在立法上创设简易程序、小额程序等，在这些程序中明确规定旨在实现简易审理的举措，如强制适用某类程序、律师代理的排除或限制、诉讼文书的略式等。针对人事诉讼事件中对合目的性、展望性裁判追求的需要，可以在人事诉讼程序中规定法官事实调查的方式、职权裁量行使的范围等。许多国家在诉讼程序中适用非讼法理就是这么做的。如《日本人事诉讼法》第 20 条规定，受诉法院可以斟酌当事人未加以主张的请求和事实，同时可以依职权进行证据调查。在这种情形下，法院应就事实和证据调查结果进行当事人询问。对案件事实的调查，法庭在就附带处分和亲权人指定进行裁判时，根据案件审理的需要，可以由合议庭成员亲自进行事实调查，也可以委托其他家庭法院或简易法院代为进行。事实调查程序实行非公开形式，但是，法院根据个案可酌情考虑允许公众旁听。再如《英国民事诉讼规则》第26条之规定，小额诉讼程序审理时，双方当事人一致同意不公开审理的、在法院以外的地点审理的、公开审理有损于目标实现的、儿童和病人的利益需要保护的、案件涉及秘密信息的，或法官基于公正的考虑需要不空开的，则不公开审理。在审理时法院可以采取其认为适当的任何程序进行的方式，听审可以是非正式的，不适用严格的证据规则，法官不需要当事人宣誓陈述他的案件事实，法官可以限制当事人交叉询问的时间和证人作证的时间，也可以限制当事人在特定问题上的交叉询问。各个国家纷纷通过立法创设民事诉讼特别程序的事例更是比比皆是。如法国诉讼程序处理有大审法院诉讼这个一审普通程序外，还有小审法院诉讼程序、商事法院诉讼程序等特殊民事诉讼程序[20]。德国在其《民事诉讼法》中也把证书诉讼、票据诉讼和支票诉讼、督促程序、家庭案件程序、亲子关系案件的程序、关于抚养费的程序、生活伴侣关系案件的程序作为特殊诉讼种类，实行有别于民事诉讼普通程序的程序法理。值得注意的是，德国2008年12月22日又颁布了《家事事件与非讼事件程序法》，将原来的家庭案件程序、亲子关系程序、关于抚养费的程序、生活伴侣关系程序予以整合。对于争讼家事事件，该法除了规定适用《民事诉讼法》外，还在相关条文中规定了法院的自由裁量、限制的职权探知主义等特殊规定。而且在通过立法规定非讼法理的适用时，不能超出必要的限度。确定非讼法理适用的界限，必须从现代法治国家当事人程序主体性的理念出发，从法院处理纠纷的各种程序（诉讼程序、非讼程序或其他程序）中抽出程序保障的共通性要求，这些要求乃为保障当事人尊严的必备要素，也是诉讼事件非讼化的底线[21]。法院在限制或排除诉讼法理时不能突破这个底线。随着人类司法文明的进步，许多程序权利已经成为现代国家的普遍规定，如自由心证、法官释明权、法官回避、审判中立等。诸如此类的内容经过累积，通过明示或默示，逐渐上升为各国宪法上规定的程序基本权。各国宪法上所规定的程序基本权及诉讼程序中非讼法理适用的限度。程序基本权的内容和范围，学者们有不同的认识，刘敏教授将这些权利分为司法中立请求权、平等审理请求权、程序参与请求权、程序自治请求权、程序公开请求权、发现真实请求权等。（参见：刘敏.裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念[M].北京：中国人民大学出版社，2003：25-35.）

（二）非讼法理在诉讼程序中适用的具体情形

通过立法规定非讼法理在诉讼程序中的适用具体又可分为强制适用、法官职权裁量适用和当事人合意选择适用三种情形。

首先，强制适用非讼法理。基于不同民事诉讼事件的特点和要求，法律规定有别于民事诉讼普通程序的许多特定程序，要求某类案件必须适用某种诉讼程序。在诉讼中必须适用某些非讼法理。法院不存在职权裁量的空间，当事人之间也没有合意选择的可能。法律之所以做出如此规定，是利益衡量的结果。如对于小额诉讼事件，基于保护当事人私权和国家司法资源有效利用的综合考虑，强制一定金额以下的诉请必须适用小额诉讼程序。如在韩国，小额案件的当事人没有权利选择小额案件审判法的适用与否，即在小额案件中，即使当事人不愿意适用小额案件审判法规定的程序，也应当适用[22]。在有些规定小额诉讼程序中实行书面审理和禁止反诉的国家，适用小额诉讼程序其实就意味着强制限制当事人的处分权和强制不公开审理。

第二，职权裁量适用非讼法理。各国在司法实践中，除了通过立法明确规定必须在诉讼中适用非讼法理外，授权法官通过职权裁量适用非讼法理的情况也大量存在。现代社会随着工商业的发达，信息科技的迅猛发展，带有集团性的纷争类型增多。纠纷的处理与社会的联系也在增加，社会节奏的加快使得民众对纷争解决的时间和费用的关心也在增大。由此造成的回顾性的判断不能满足现实需要，而要求展望性判断的规制、预防的任务的增加。从纷争的定型化处理转为非定型的、个别化处理的要求的增大，这些都是社会发展的趋势。必须承认，这些事情也向法官通过裁量适用非讼法理提出了更强烈的要求。社会发展如此迅猛，立法不可能、也没有必要对所有适用非讼法理的具体情形作出详细规定。实际上，在相关的立法中，“法院认为必要”、“得为”、“适当方式”等字眼的出现，意味着法官已经取得通过职权裁量适用非讼法理的权力。如《法国民事诉讼法》第849条规定，在任何时候小审法院法官都有权通过紧急审理而采取一切必要的保全措施或恢复原状的措施，以便防止将有可能发生的损失，或者制止明显的非法扰乱。我国台湾地区2003年“民事诉讼法”的修改也体现了法官职权裁量强化的动向[23]。实体上裁量权的扩大体现在第222条第2款的规定：“当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难的，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。”第397条第1款规定，“确定判决之内容如尚未实现，而因言词辩论终结后之情事变更，依其情形显失公平的，当事人得更行起诉，请求变更原判决之给付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序请求救济者为限。”程序上的裁量权扩大表现在法律通过授权性的规定上，如“得”以及使用不确定的概念，诸如“适当”、“不适当”、“必要、“不必要”、 “显有困难”、“正当理由”、“公平”、“显失公平”来处理程序问题。通过法官的职权裁量适用非讼法理成为继立法后适用非讼法理的重要方式。我国现行《民事诉讼法》第120条也规定了法官可依职权裁量进行不公开审理。其第2款规定，离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。对于这两类案件的审理方式，处理当事人的合意选择外，我国《民事诉讼法》中通过“可以”的授权规定把是否公开审理交由法院裁量。

第三，当事人合意选择适用非讼法理。当事人合意选择是非讼法理在诉讼程序中适用的第三种方式。通过对程序选择权的行使，当事人可以选择适用一定的非讼法理。如在共同海损案件中，原、被告双方均要求快速审理，对此类案件，法律无须专门规定，只要赋予当事人合意选择程序的权利即可。只要双方当事人一致要求适用简易程序，法院无须审查，即可适用简易程序。许多国家的民事诉讼法律中都规定了当事人对适用非讼法理的选择权，如日本小额诉讼程序，法院审理小额诉讼案件，会部分适用非讼法理。而对这一程序的适用，当事人有选择权。因为诸如小额诉讼程序中的许多规定体现了非讼法理的适用，如辩论主义、处分权主义受到限制等，法律允许选择这些程序其实就意味着当事人可以选择适用这些非讼法理。即使在普通程序中，当事人也是合意选择适用某些非讼法理的。如上文中我国《民事诉讼法》规定的法院依职权裁量进行不公开审理的规定就有允许当事人选择适用不公开审理的意味。我国以公开审理为原则，除涉及国家秘密、个人隐私外的所有民事案件原则上都应公开审理。但婚姻案件、涉及商业秘密案件，当事人可以申请不公开审理。当事人对非讼法理的选择应当在法律允许的范围内，如当事人可以对本应适用民事诉讼普通程序审理的案件可以合意选择适用简易程序，也可以合意选择书面审理，这种选择之所以被允许，是因为它并没有违背法律关于审级制度的规定，也没有对社会第三人造成损害和对司法资源造成浪费。“至于因案件涉及金额较小而不值得用普通程序审理的案件，应由法律规定强制适用简易程序。因为对这类案件而言，采用简易程序是避免司法资源的浪费，维护大多数当事人利益的要求。这种要求在法律上和道德上都应优于当事人的个别程序权利。因此，这已经超出了当事人选择的范围。”[24]

五、“非讼法理在诉讼程序中的适用”论题的现实意义从理论上看，研究非讼法理在诉讼程序中的适用可以廓清诉讼与非讼的区别、非讼法理的内容和范围、程序法理的交错适用、纠纷解决的类型化等理论问题，也有助于拓展非讼程序、小额诉讼程序、家事诉讼程序、简易程序等问题的研究深度。不仅如此，该论题的提出对指导司法实践也具有重要的现实意义。

朱克曼教授在《危机中的民事司法》一书中认为，西方的民事司法普遍陷入了危机状态，成本的高昂、诉讼的拖延已经成为各国所普遍面临的问题，而它们又直接影响着判决正确性的效用，民众对司法的疏远、不满、不信任在增加[25]。近年来，民众对司法的不满也是客观存在的，我国民事司法同样存在某种程度的危机。尽管东西方表现不尽相同，但其实质都是司法信任的危机，均是司法不能满足民众的需要而产生的不信任。根本的原因是民事司法没有适应社会情势的变化，回应民众对司法的新要求。一方面，我国正在融入世界经济一体化的大势；另一方面，我国又在由传统社会向现代社会的转型，各种矛盾纠纷层出不穷。如何重塑民事司法之权威、回应社会之现实需要是亟待解决的问题。

就如何回应民众的需要，大体上有两种不同的声音。一种声音倾向于从强化程序刚性，奉行或贯彻彻底的当事人主义角度出发，强化法院司法的自治性、自洽性。它以西方国家的民事诉讼为模板，通过分析检讨我国民事诉讼中存在的国家主义基因、现实中当事人地位弱小的状况、司法的过度随意，进而主张民事诉讼程序的正规化、法律职业的精英化、法律适用的刚性化，试图通过独立、公正、中立、保守、相对封闭的司法程序本身解决现实的问题。另一种声音则与之相对，它要求法院淡化自己的个性，通过开放性、积极性的姿态融入社会整体治理的大局。它不主张区别法律问题与政治问题，相反，它主张法院与社会组织机构的联通，采用多方的联动机制。司法追求的首要目标是纠纷解决，规则之治则是第二位的考虑。为了回应社会的现实问题，可以采用软化程序正义的方式甚至放弃程序刚性的方式实现。这种声音主要存在于司法实务界，近年来大力推行的“大调解”机制、“社会法庭”、“能动司法”、多元化的纠纷解决机制等都是这种观念的直接体现。

笔者认为，这两种思路均有失偏颇。第一种思路，过于理想化。我国民事诉讼先天不足，后天失调，又肩负着实现民事司法现代化的任务。因此强调程序正义的理念，强化当事人的程序主体性是必要的，但采取照搬西方传统民事诉讼模板的做法，是不现实的。殊不知，当今中国所处的社会环境已迥异于西方现代民事诉讼发端成型之时，拿西方百年前的理念、制度来解决当下的问题，未过于理想化。司法实务部门开放性的姿态，不区分法律与政治问题，追求实质合理性的做法，颇有后现代法学的色彩。但我们应当看到，世界司法文明发展至今，业已形成许多共识或底线。就民事诉讼而言，对当事人基本听审权的保障、回避、证人出庭作证、证据的可采性标准、证明标准等具体问题，尽管各国的规定并不尽相同，但已达成基本共识。如果将这些人类司法文明的共识弃之一旁，民事司法将面目全非，整个法治的根基危矣。特别是近年来，为了应对社会矛盾频发的态势，民事司法中过分积极的做法令人担忧。

如果法院的裁判保守有余，灵活不足，也阻断了其自我更新的机会。而过分开放的做法，固然使法院有更多的机会介入社会，干预、规划社会生活，却存在通融灵活有余，刚性不足的问题。这两种思路似乎是个两难选择。其实并不尽然，我们完全能够在维护民事司法的功能自治和能动灵活之间实现平衡。实现均衡的方法即本文所主张的非讼法理在诉讼中的适用。

以立法为先导的非讼法理在诉讼中的适用，可以针对不同诉讼事件的特点，通过立法对传统诉争程序进行分化，创设或完善诸如小额诉讼程序、速裁程序、劳动诉讼程序程序、人事诉讼程序、票据诉讼程序等特别诉讼程序，将原本属于非讼程序的某些要素引入诉讼之中。它可使非讼法理的适用处于可控的范围内，避免了适用的随意性，进而减少了因适用非讼法理对当事人程序保障不力的问题。赋予法官在一定范围内进行职权裁量适用非讼法理的空间又使得诉讼显得通融、灵活、富有弹性。赋予当事人在法律规定的范围内合意选择非讼法理之权利，又提升了当事人的程序主体性。在诉讼过程引入非讼法理，其实意味着各种程序要素的重新组合，通过诉讼程序要素和非讼程序要素的妥当组合使案件得到正确慎重、简速快捷、合目的性之处理。反映在立法上，就是以这种理念引导我国民事诉讼程序的改革和完善，通过法律的修订在普通程序内引入非讼法理的因素、在普通程序外创设或完善简易程序、小额程序、劳动争议诉讼程序等民事诉讼特别程序。这种意义的非讼法理在诉讼中的适用，因应了民事案件类型的特点，通过程序要素的重新组合，对案件进行富有针对性、弹性的处理，又能维护诉讼程序应有的刚性，进而可以提高民众对民事司法的认同感和接纳度。在笔者看来，西方国家的民事司法改革，走的也是一条类似的道路。如英国为了应对民事诉讼中的成本和拖延问题，强化了书面审理、简易审理，并将对诉讼的控制权向法院倾斜。美国的司法改革主要表现为诉讼控制从当事人向法院移动。日本为了应对民众对司法太慢、太贵、几乎不能为常人所理解的批评，也在为普通民众提供简易、可接近的司法方面作出了努力，如引入小额诉讼程序、严格限制向最高法院上诉等。非讼法理在诉讼中的适用不仅是回应我国民众对司法的要求，事实上它也正成为各国和地区世界民事司法发展的方向和道路。ML

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