论赔偿作为量刑情节之根据

毕亮杰

（山东大学法学院，山东济南 250100）

论赔偿作为量刑情节之根据

毕亮杰

（山东大学法学院，山东济南 250100）

赔偿影响量刑是否具有正当性一直是重要的刑法理论和实践问题。解答该问题的关键是从刑罚理论根源上为赔偿作为量刑情节找到根据。在赔偿的功能、价值、刑法中的并合主义、刑事诉讼法中的恢复性司法和形事政策方面都能为赔偿影响量刑找到联结点，进而可以得出赔偿能够作为量刑情节的肯定结论。

赔偿；量刑情节；量刑的根据

一、问题的提出

近年来，“赔钱减刑”一直被人们所热议。2012年7月，深圳警察李才坤为立功升职不惜设局杀人，构成故意杀人罪。一审法院认为，李才坤的犯罪情节和社会影响极其恶劣，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应当判处死刑，但鉴于李才坤对被害人家属作出赔偿并获得谅解，对李才坤从轻判处死缓。从判决书来看，李才坤能逃过一死，几乎全部源于对被害人的赔偿和取得谅解。

为什么犯罪人对被害人进行赔偿就可以对其从宽处罚？为什么在有些案件中赔偿被作为量刑情节考虑，有些却被排除在外。“赔钱减刑”的正当性备受质疑。尽管最高人民法院对赔偿影响量刑做出相关肯定性规定，司法实践中也将赔偿作为量刑情节予以适用，但民众和学界对此一直存在质疑和反对的声音，认为这是对法律面前人人平等原则的践踏，为有钱人摆脱刑罚提供了可乘之机，法官裁量权过大，容易导致暗箱操作；“赔偿减刑”有损公平正义，应减少适用［1］。最高人民法院在2014年《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。最高人民法院在2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定，对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。但笔者发现，学者对于作为减少基准刑20%以下的被害人谅解这一量刑情节有较多探讨，但对于减轻幅度高出其10%的赔偿因素却很少论证，这表明我们对赔偿作为量刑情节这一问题欠缺深层次的分析，尚未从刑罚理论源头上为其找到存在依据。要规范赔偿影响量刑在实践中的运用，首先必须解决的是赔偿作为量刑情节的正当性根据问题。

二、赔偿含义的界定及其作为量刑情节的源起

（一）赔偿含义的界定

赔偿在刑事领域有刑事赔偿、国家补偿、刑事损害赔偿三种理解。本文所探讨的赔偿是刑事损害赔偿，通常是在有具体被害人的刑事案件中，针对犯罪行为给被害人造成或可能造成的物质或精神上的损害，犯罪人通过积极赔偿以恢复或者部分恢复被害法益，以减轻犯罪实害，从而求得从宽处罚［2］。

需要指出的是，本文所称的赔偿是可以独立于被害人谅解这一情节而存在的，也就是说赔偿可以单独作为量刑情节予以考虑，而不是必须依赖于被害人的谅解。将赔偿与被害人谅解这两个因素界分开来的原因是，第一，《人民法院量刑指导意见（试行）》及《关于常见犯罪的量刑指导意见》明确将积极赔偿被害人损失与取得被害人及其家属谅解区别规定，这表明赔偿并不等同于取得被害人谅解的前提条件，取得被害人谅解也不是积极赔偿的必然结果，两者各自有其从宽处罚的幅度范围；第二，虽然庭审过程中需要听取被害人的意见、照顾被害人的情绪，但法院判决是以被告人所犯罪行的社会危害性和其本身的人身危险性为主要根据的，不能一味迁就被害人要求，而完全忽视犯罪人的积极赔偿。在犯罪人积极主动赔偿被害人损失并真诚悔罪，在被害人不予谅解的情况下，假若仅仅考虑被害人的要求，无视被告人积极赔偿和真诚悔罪的表现，则容易导致被害人产生既“要钱”又“判刑”的不合理要求，而无论被告人如何真诚悔罪、如何努力修复损害都不会被法官轻判，从而降低犯罪人赔偿的积极性，不利于其积极悔改，回归社会。

（二）赔偿作为量刑情节的源起

从历史发展角度，赔偿对刑罚的影响大致可以分为一体化阶段、分离阶段、重新联系阶段三个阶段。原始社会实行的是一种“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇，当时不存在刑罚，损害发生后赔偿作为一种限制复仇的缓和方式被人们普遍适用。奴隶社会赔偿与刑罚的关系自始产生，但当时并没有民法、刑法之分，如果被害人接受了赔偿，犯罪人就不再承担责任，赔偿和刑罚是等同的惩罚手段。

随着国家权力不断扩张，国家惩罚犯罪的欲望日渐显现。在这个阶段，被害人不再享有与犯罪人私了的权利，转而由国家代替被害人对犯罪人适用刑罚。损害赔偿逐渐被认为是个人与个人之间的事情，成为一个纯粹的民法问题。直到20世纪的长期历史中，除了极少数刑法学、犯罪学家对损害赔偿予以关注外，损害赔偿一直是刑事领域内不值一提的问题［3］。

19世纪末，刑法学界开始逐渐重视赔偿对刑罚的影响。边沁从功利角度论述了赔偿对被害人的保护以及对犯罪的遏制，认为补偿是由于被害人的权益造成损害而给予等价的赔偿；刑罚如果超过必要的限度，就是一种纯恶，并会极大的蔓延，补偿是一种纯善，却适用得非常匮乏［4］；加罗法洛将赔偿提到了防止犯罪、替代监禁的高度，主张赔偿是遏制犯罪的一种方法，强调将强制赔偿作为短期监禁刑的一种替代措施［5］；菲利主张将赔偿作为社会防卫的措施，并强调对轻微罪犯施以赔偿损失，代替短期监禁。由以上论述可知，自此赔偿对刑罚适用的影响逐渐加大，理论上开始予以重视并加强论证。

这种趋势同样反映在国际会议决议之中，早在1885年罗马国际刑事人类学会议上就曾做出决议：确保损害的私法赔偿，不但为保护被害人直接利益所必要，在防卫社会及镇压犯罪的观点上，亦属必要。1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理基本原则宣言》，在赔偿部分确定罪犯或对行为负责的第三方应视情况向受害者、他们的家属或扶养人作出公正的赔偿。

三、赔偿作为量刑情节的正当化依据

量刑根据主要解决人民法院在对犯罪分子适用刑罚时以什么标准为根据的问题。将赔偿因素与量刑情节相联系，笔者认为，对量刑根据可以从赔偿的功能、赔偿所体现的价值理念、刑法中的并合主义、刑事诉讼法中的恢复性司法以及刑事政策角度考虑。

（一）赔偿作为量刑情节之功能层面

从功能层面上来看，赔偿作为量刑情节在一定程度上能够改变我国执行难和上访热问题，减少法律白条的尴尬局面，维护社会稳定。在司法实践中，相当一部分被害人会遭受因犯罪行为和判决无法执行造成的双重损害。虽然被害人在刑事案件中提起附带民事诉讼，法院也判决赔偿，但判决已确定，对被告人的刑罚已经不会再减少，被告人缺乏赔偿的动力，真正进行赔偿的被告人寥寥无几；并且根据法律规定，刑事附带民事赔偿只能执行被告人自己的财产，有些贫穷的被告人自己仅拥有很少财产，而有些有钱人则因为缺乏赔偿主动性而想方设法转移自己的财产，使被害人所应获得的民事赔偿成为“空头支票”，最终导致被害人损害无法得到弥补。

将赔偿作为从宽处罚的量刑情节考虑，会大大增加犯罪人赔偿的积极性。在目前我国刑事附带民事诉讼执行困境下，我们没有理由不承认将赔偿作为量刑情节更有利于保护被害人利益。

（二）赔偿作为量刑情节之价值层面

从价值层面考虑，主要是从人道主义角度进行分析。人道主义在刑罚中具体体现为刑罚轻缓化，并且出现了很多替代刑罚措施来减少刑罚带来的痛苦。赔偿正是顺应了这种替代刑罚措施趋势。

人道主义在充分保障犯罪人尊严的情况下倡导应相应减少其刑罚，因为犯罪人即使犯罪也同样享有人的基本权利，也应给予其悔改的机会。

（三）赔偿作为量刑情节之刑法层面

目前我国对刑罚正当化根据的通说采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性［6］。因此，在衡量量刑情节的确定时，应综合考虑报应论与预防论。

报应论是刑罚根据论中源头最远、路程最长且至今生命力最旺盛的一种［7］。从报应论出发，考量赔偿能否作为量刑情节就是考察已然犯罪的社会危害程度。

第一，犯罪行为的危害性并不像泼出去的水，无法收回那样，而是可以采取弥补损失等办法使危害性减弱，至少有形危害性部分是如此［8］。虽然犯罪已经结束，但犯罪行为造成的后果并没有因此终结，所以赔偿可以影响犯罪结果的大小。因为犯罪结果的概念是广义的，不仅包括对被害人本人的直接侵害，也包括对被害人近亲属的间接侵害；不仅包括物质上的侵害，还包括精神上的伤害［9］。犯罪人积极进行赔偿能够让被害人受伤的身心及时恢复，尽可能降低被害人物质损失。

第二，报应论主张犯罪的社会危害性是刑罚适用的前提，而刑罚本质上是对实施危害社会的犯罪行为的犯罪人的一种惩罚，具有加害性。并非所有的惩罚都是刑罚，但所有刑罚都是惩罚。公平的赔偿能够让加害人真正感受到被剥夺财产权利的痛苦，因此赔偿是一种惩罚，甚至在有些物质经济犯罪中赔偿比刑罚更为有效。既然赔偿也可以表明犯罪人已经以一种非刑罚处罚措施或多或少地承担了刑事责任，那么，犯罪人的赔偿就会使其所受刑罚降低。

预防论认为刑罚存在的正当性不在于对已然犯罪的报应，而在于预防未来的犯罪。在个别预防中，构成刑罚重心的便是人身危险性，因此从预防论的角度论证赔偿为何能够影响量刑的关键是看赔偿是否有可能降低人身危险性。

一般而言，当犯罪人认识到自己犯罪行为的危害性程度并真诚悔罪时，就意味着其人身危险性降低。但悔罪具有不可自证性，犯罪人的真心悔罪纯属主观内心活动，很难进行精准衡量，对是否真心悔罪的认定只能基于犯罪人的外在表现。而积极赔偿是真心悔罪强有力的证据。赔偿通常情况下都会表明犯罪人认识到自己犯罪行为的严重危害性，并进行忏悔。这意味着犯罪人再犯可能性减小，对其进行预防的必要性减弱，所以可以对其进行从宽处罚。

但需要注意这种情况，犯罪人只进行赔偿拒不认罪悔罪。在此种情况下无论犯罪人给予被害人多少金钱，都无法体现其人身危险性的降低，只可能表明犯罪人与被害人之间损害关系的或多或少的修复。这种情况下的从宽处罚幅度应大大下降甚至消失，换句话说，这种情况下犯罪人赔偿的金钱再多，也不会对量刑产生太大影响。

（四）赔偿作为量刑情节之刑事诉讼法层面

恢复性司法是刑事诉讼法中的新兴理念，其体现的是一种观念的转变，即由国家公权力通过剥夺犯罪嫌疑人的人身自由来惩罚打击犯罪转变为犯罪人和受害人之间损害的弥补、关系的修复以及社会秩序的恢复。

赔偿是使犯罪人回归社会的重要手段，犯罪人通过赔偿亲眼目睹自己给被害人造成的伤害甚至会起到比对犯罪人施加刑罚更为有效的教育作用。这样能够加深犯罪人对犯罪行为的反省，降低其再次犯罪的可能性，为犯罪人重新回归社会提供良好条件。另一方面，面对犯罪人的赔偿，被害人的物质和精神损失得到了弥补，这会增加被害人谅解的可能，“赔偿能够导致行为人和被害人之间的和解”［10］；即使在被害人拒绝谅解的情况下，我们也不能否定犯罪人对被害人的积极赔偿已经全部或部分地补偿了被害人或其家庭因犯罪行为受到的客观物质损失，毕竟犯罪人积极主动赔偿会使损害得到修复，修复损害则是恢复性司法所倡导的主要观点。再次，从社会秩序的角度看，赔偿还有利于维护和谐的社会秩序。通过赔偿构建的犯罪人和被害人关系的修复是社会秩序的一部分，也会影响更大范围乃至整体的社会秩序，形成这种观念认同可以促使社会秩序恢复，道德观念培育和社会和谐发展。

（五）赔偿作为量刑情节之政策层面

刑事政策是贯穿刑事法作用实现过程的价值基石与精神导向［11］。笔者认为，当前我国刑法领域更倾向于以被害人为导向的刑事保护政策以及宽严相济刑事政策等。

以被害人为导向的刑事保护政策在刑事司法中表现为不再只是谈论对犯罪人的处置是否公正，而是也同时兼顾被害人的权益，使被害人在公正司法中也有发出正义呼声的机会。倘若只是夸大其词地谈论犯罪对国家、社会利益的损害，却将最受伤害的被害人忽视，在这种情况下，尽管犯罪人受到了法律规定的量刑惩罚，但依旧使最受伤害的被害人既流血又流泪，无法重新恢复安定的生活，用僵硬的方式去损害最需要保护的人的利益，我们无法认可这是一种好的解决问题的方法。

宽严相济刑事政策在我国当前的意义主要是突出“以宽济严”。我国刑法“在刑种及刑罚体系的设置上，由于已经规定了作为极刑的死刑，所以宽严相济在这个维度不能体现为宽严两个相反方向的变化，只能表现为刑罚体系整体的轻缓化，在刑罚的适用上，也应当严格限制短期自由刑的适用”。而犯罪人积极赔偿被害人后对其从宽处罚正是符合刑罚轻缓化的，即能不判刑的不判刑，能轻判的不重判，对大部分危害较轻的犯罪处以宽松的处罚，只对少数严重犯罪如有组织的犯罪等才采取严厉的处罚。

综上所述，赔偿影响刑罚的联结点在于赔偿的功能及价值、刑法中的并合主义、刑事诉讼法中的恢复性司法和当前我国的形势政策需要。既然已经从量刑根据源头上得到了有力论证，那可以得出结论：赔偿能够作为量刑情节。但赔偿作为量刑情节在现实司法实践中还存在很多问题，尚需继续探索完善。

［1］张建伟.“赔钱减刑”：怎样理性看待？——“赔钱减刑”有损公平正义［N］.人民法院报,2007-6-19.

［2］付小容.刑事损害赔偿影响量刑的法理分析［J］.暨南学报，2013，（10）.

［3］刘东根.刑事损害赔偿研究［M］.北京：中国法制出版社，2005.10.

［4］（英）吉米·边沁.立法理论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004.333-368.

［5］（意）加罗法洛.犯罪学［M］.北京：中国大百科全书出版社，1996.378-384.

［6］张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心［J］.法学研究，2010，（5）.

［7］邱兴隆.关于惩罚的哲学——刑罚根据论［M］.北京：法律出版社，2000.10.

［8］刘东根.我国刑事损害赔偿法律制度的完善［J］.中国人民公安大学学报，2004，（6）.

［9］梁宗民.论刑事损害赔偿与刑罚适用［D］.烟台大学，2012.26.

［10］（德）克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.北京：法律出版社,2005.55.

［11］张旭良.刑事政策视野下的刑事损害赔偿研究［D］.西南政法大学，2007.34.

Justify Arguments on Compensation As A Circumstance of Sentencing

BI Liang-jie

（Shandong University，Ji’nan 250100，China）

It has been an important criminal law theoretical and practical issues whether compensation can affect sentencing.The key to solve the question is to find basis for compensation as a circumstance of sentencing from the theoretical roots in penalty.Attaching points can be found forcompensation as a circumstance of sentencing from the theoretical roots in penalty,then coming into the conclusion that compensation can affect sentencing.

compensation;circumstance of sentencing;basis of sentencing

D925.5

A

1009-6566（2014）04-0111-04

2014-05-23

毕亮杰（1991—），女，山东淄博人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法学。