论金融犯罪刑罚的现状及其完善

2014-02-11周宁李晓郛

天水行政学院学报 2014年4期

关键词：罚金犯罪人诈骗罪

周宁，李晓郛

（1.华东政法大学研究生院，上海，200042；2.福建省人民检察院，福建，福州 350013）

论金融犯罪刑罚的现状及其完善

周宁1，李晓郛2

（1.华东政法大学研究生院，上海，200042；2.福建省人民检察院，福建，福州 350013）

我国金融犯罪存在重刑主义倾向，不仅不能效预防和遏制金融犯罪的再次发生，而且有悖于刑罚轻缓化的趋势。应当废除伪造货币罪和集资诈骗罪的死刑。有步骤地取消金融犯罪拘役刑的规定，细化有期徒刑的量刑档次。完善倍比罚金制和百分比罚金制规定，取消无限额罚金制。合理增设资格刑，对自然人剥夺或者限制从业资格，对单位停业整顿或者解散。

死刑；拘役刑；有期徒刑；罚金制

一、我国金融犯罪刑罚体系的现状

金融犯罪具体是指我国《刑法》分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第4节的“破坏金融管理秩序罪”和第5节的“金融诈骗罪”，一共涉及37个罪名。其中有2个罪名规定了死刑，13个罪名规定了无期徒刑，15个罪名规定了没收财产，几乎所有的金融犯罪都设置了拘役、有期徒刑和罚金刑。我国刑法为了打击和预防金融犯罪，在立法上不仅编织了严密的刑事法网，而且在刑罚上也设置了严厉的惩罚措施，其严厉程度在全球范围内都实属罕见。由此可见我国金融犯罪刑事立法存在着严重的重刑主义的倾向，与当前刑罚轻缓化趋势背道而驰，也不利于经济全球化背景下各国法律趋同化的目标的实现。

“刑罚与其严厉不如缓和”的格言反映了刑法谦抑性的思想，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）能达到目的，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）［1］。特别就金融犯罪而言，主要是金融管理体制的缺陷和金融监管不力、约束机制不健全所引发的，对于金融犯罪而言重刑的威慑效果是非常有限的，对于金融犯罪的预防与遏制，关键在于完善相关制度，提高金融机构的管理水平，规范行业自律等等。

二、在死刑方面应当废除伪造货币罪和集资诈骗罪的死刑

《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布以前，金融犯罪一共有5个罪名设置了死刑：第一百七十条伪造货币罪，第一百九十二条集资诈骗罪，第一百九十四条票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和第一百九十五条信用证诈骗罪。修正案之后的《刑法》取消了13种经济性非暴力犯罪的死刑，其中包括了金融犯罪中的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪，也即只有第4节“破坏金融管理秩序罪”第一百七十条伪造货币罪和第5节“金融诈骗罪”第一百九十二条集资诈骗罪保留了死刑。本文主张废除伪造货币罪和集资诈骗罪的死刑规定。首先，应当废除伪造货币罪的死刑。伪造货币的行为不仅危害了国家的货币管理秩序、妨害了货币的公共信用而且可能破坏社会稳定，因此古往今来我们国家都严厉处罚货币犯罪，尤其是对违法制造货币的行为，一般都规定了死刑以保证国家货币的稳定，维护国家的金融管理秩序。然而，伪造货币的犯罪活动并没有因为严刑峻法而呈现丝毫的下降，反而有不断猖獗之势。由此可见，即便是剥夺犯罪分子的生命，也没有达到预防伪造货币犯罪的效果。世界上的大多数国家也意识到死刑对于伪造货币犯罪的威吓作用甚微，对伪造货币罪也鲜有规定死刑，而是代替以自由刑和罚金刑。其次，应当废除集资诈骗罪的死刑。集资诈骗罪因受害者通常是广大人民群众，而且涉案金额特别巨大，不仅严重侵犯公私财产所有权，而且严重侵犯了金融管理秩序，历来是立法者严厉打击的重点。然而集资诈骗犯罪活动并未因此而有所减少，特别是在全国范围内屡屡发生的大案更是说明了犯罪分子面对严厉的刑罚甚至死刑仍然选择以身试法，这不得不引发对集资诈骗适用死刑合理性的质疑。据此本文主张废除此两种犯罪的死刑，具体理由如下：

第一，金融犯罪是一种经济犯罪，具有主观贪利性和客观易变性。行为人主观上的贪利性意味着犯罪目的主要是获取非法利益，因此金融犯罪的严重社会危害性主要是根据犯罪数额来衡量的，犯罪数额往往成为对其适用刑罚的主要甚至是唯一标准。伪造货币的总面额为1万元的在过去是数额巨大可以判处死刑，但现在伪造货币的总面额为3万元以上的才是数额巨大，集资诈骗100万现在是数额巨大可以判处死刑。随着社会经济的发展，将来集资诈骗100万是否是数额巨大能否适用死刑则未可知。因此金融犯罪的社会危害性在不同时期差异巨大。死刑是针对罪行极其严重的犯罪才能适用，用数额反应犯罪的社会危害性决定罪行的严重与否，用数额来衡量人的生命，是很难经得起历史的检验的，不仅破坏了刑法的确定性和稳定性，使国民难以预测，甚至会出现不同时期生命的价值不同的荒谬结论。此外，金融犯罪同时又是法定犯，在不同的时期刑法对待这种犯罪的态度不是一成不变的，是否构成犯罪、构成什么犯罪以及社会危害程度的大小都会因为国家经济制度和经济政策的变化而变化。对这种缺乏稳定性的犯罪适用死刑，在一定的时期内虽然在适用之时可以实现刑法上的正义，但这种正义却只是形式上的，实际上对金融犯罪适用死刑容易造成刑法的不公正和不平衡，违背了刑法所倡导的公平正义的理念。

第二，对金融犯罪适用死刑缺乏正当性依据。刑罚的正当性依据经历了从“绝对报应刑论”到“相对目的刑论”以及“综合论”的演变。报应的正义性是指刑罚是针对犯罪这种恶行的惩罚和报应，是“恶对恶”的反动。因此犯罪的轻重和刑罚量，在法律价值上必须是均衡的，这便是均衡原则——法定刑应该与该犯罪类型相均衡。也就是说恶报与恶性必须保持均衡关系［2］。目的的合理性是指刑罚不仅是为了惩罚犯罪使犯罪人受到应有的报应，也是为了预防和抑制社会上的一般人犯罪，因此刑罚也必须对于预防和抑制犯罪来说是有效的和合目的性的。伪造货币罪和集资诈骗罪侵犯的只是国家的货币管理制度和金融管理秩序以及公私财产的所有权，但其对社会所产生的恶害与死刑在价值上不能够等同，每个人的生命是无价的，是任何东西都无法替代的。特别是在当代社会，随着社会生产力飞速发展，社会物质财富的极大丰富，人类文明程度的提高，在生命和财产关系范畴中，人的价值的地位不断提高，主体意识不断增强，价值至高无上的生命和价值相对确定并可以计量的经济利益之间不存在进行等价交换的基础，对金融诈骗罪适用死刑不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，缺乏适用死刑的报应性正当根据［3］。对于伪造货币罪和集资诈骗罪之类的经济犯罪适用死刑难以达到到预防金融犯罪再次发生的目的，即使对犯罪人实行死刑永远剥夺了其再犯的能力但却是治标不治本，根本无法起到一般预防的目的，所以死刑对于此两类犯罪来说威慑效果甚微，换言之死刑对于伪造货币罪和集资诈骗罪来讲并非有效，也不符合目的性的要求。

第三，罪刑相适应原则是刑法基本原则，传统理论认为它仅是量刑的原则，即罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，实际上立法上也要坚持罪刑要适应，它体现在刑罚（或说法定刑）必须和犯罪的社会危害性相适应的要求，具体包括两个方面的内容：其一，刑罚与罪质相适应。其二，刑罚与犯罪情节相适应。罪质，是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪的性质，是犯罪的质的规定性。不同的罪质，标志着各犯罪行为侵害、威胁合法权益的锋芒所向不同，从而表明各犯罪具有不同的社会危害程度，进而决定刑事责任大小的不同。刑法首先着眼于罪质的不同，制定了与之相对应的法定刑。司法机关在量刑时，也要首先确定犯罪罪质相对应的法定刑。所以刑罚与罪质相适应，是刑罚与犯罪的社会危害性相适应的必然要求［4］。因此，刑罚和罪质相适应就必然要求刑罚的轻重要与犯罪性质相一致，犯罪的性质越严重的，社会危害程度越大，进而刑事责任就越大。伪造货币罪和金融诈骗罪是一种非暴力性的经济犯罪，其行为侵害的对象分别是国家的货币和公私财产的所有权，威胁的法益也主要是国家的货币管理制度和金融管理秩序，犯罪结果通常只是金融管理秩序的破坏和公私财产的流失等与生命无关的物质损失。而危害国家安全犯罪和侵犯公民人身权利犯罪等暴力性的人身犯罪所侵犯的对象大多是公民的生命和身体健康，威胁的法益是生命权和身体健康权，所造成的结果是公民死亡和伤残。经济损失是可以弥补的，而人的生命健康却无法补偿，因此，前者相对于后者来说其犯罪的性质显然要轻。理论上，刑法根据犯罪性质严重程度的不同应当制定轻重有别的法定刑，那么对于伪造货币罪和集资诈骗罪理应配置相比暴力性的人身犯罪更为轻缓的刑罚。然而，刑罚出于严厉打击金融犯罪遏制金融犯罪活动的目的对伪造货币罪和集资诈骗罪都保留了死刑，不得不说是有违罪责刑相适应基本原则的要求的。只有废除死刑才能真正做到罪刑相适应，从而满足刑罚和社会危害性相适应的要求。

三、金融犯罪自由刑存在的问题及其完善

自由刑是限制和剥夺犯罪人自由的刑罚方法，自由刑根据犯罪的危害程度的大小可适用于罪行较轻的犯罪分子也可适用于罪行较重的犯罪分子，具有较强的伸缩性，有利于做到罪刑相适应。金融犯罪中的自由刑都是剥夺自由的刑罚，即除了管制以外，拘役、有期徒刑、无期徒刑在金融犯罪中都有设置，与其他犯罪一样自由刑在金融犯罪中适用范围十分广泛，也是金融犯罪刑罚体系的核心。

（一）有步骤地取消金融犯罪拘役刑的规定，代之以罚金刑

拘役是一种短期自由刑，主要适用于罪行较轻的犯罪分子，在金融犯罪中，除了第一百七十条伪造货币罪没有规定拘役刑之外，其他所有的金融犯罪都规定了拘役刑，只是在“数额巨大或者特别巨大，情节严重或者特别严重”等情形下才不适用拘役刑。本文主张废除金融犯罪中拘役刑的规定。拘役刑是一种短期自由刑，被认为有以下弊端：（1）既无改造效果也无威慑力；（2）服刑人在监狱中受到其他服刑人的不良影响；（3）由于受刑便失去了社会地位及职业，短期自由刑使服刑人容易走上再犯的道路；（4）成为行刑实务的沉重负担［5］。从罪刑均衡原则和刑罚报应正当性的角度来看，拘役刑有其存在的必然性，特别是随着刑罚轻刑化趋势的发展，更倾向于短期自由刑的优点。但是刑罚的设置要“依罪设刑”，即根据犯罪的特点来设置刑种，对于在金融领域犯罪，拘役刑是否应当存在值得讨论。金融犯罪行为人一般都是金融证券行业的专业人士，甚至是精英人士，他们有着丰富的专业知识和熟练专业技能，有着较高的社会地位和社会声誉；面对金钱利益的诱惑，一时利欲熏心触犯了刑法，但情节并不严重，大部分的犯罪分子也都是轻微犯罪，罪行较轻。对于这类情形刑法几乎都设置了拘役刑以惩罚这些犯罪。然而拘役刑对犯罪分子予以关押、剥夺了犯罪分子自由，使这些原本为以金融行业为生的专业人士“身陷囹圄”，对于犯罪人及其亲属无不是沉重的打击，不仅伤害其自尊心，在监狱中容易受到不良环境的影响，而且使他们更容易对社会充满仇恨，为再次犯罪埋下隐患。特别是在他们服刑期满后，由于受到了刑罚处罚，不仅失去了社会地位，也失去了谋生的职业，再就业难上加难，更难重新融入社会。本文主张废除金融犯罪的拘役刑代之以罚金刑，金融犯罪分子大多是为了金钱利益，因此给予其经济上的惩罚，剥夺其再犯的物质基础，既可以达到预防其再犯的目的，也可以对其他人起到警示作用。刑罚的功能因罪而异，因此，刑罚的适用就必须具有针对性，即能够有效地预防犯罪，“应当使每个人受到与自己的行为相应的惩罚——施暴处以死刑或剥夺公民权，贪婪处以罚金，贪图功名处以辱没名誉。”［6］金融犯罪的贪利性特征也正符合“贪婪处以罚金”的说法，因此罚金刑对金融犯罪具有天然的优势，而拘役刑对于金融犯罪来说弊端重重。

（二）细化金融犯罪有期徒刑的量刑档次

自由刑是整个金融犯罪刑罚体系的核心，有期徒刑则是金融犯罪自由刑的核心，金融犯罪所有的罪名都设置了有期徒刑。在金融犯罪中有期徒刑的量刑幅度有3种模式：第一，只有一档的量刑幅度。仅涉及两个罪名，第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百八十一条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。第二，设置两档的量刑幅度，包括大多数的金融犯罪。例如第一百八十八条违规出具金融票证罪，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。第三，设置三档的量刑幅度。如票据诈骗罪，“数额较大的处5年以下有期徒刑或者拘役；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。三个量刑档次的量刑幅度也可分为两种模式：3年以下有期徒刑到3年以上10年以下有期徒刑到10年以上有期徒刑；5年以下有期徒刑到5年以上10年以下有期徒刑到10年以上有期徒刑。5年以上10年以下有期徒刑的刑罚跨度为5年，3年以上10年以下的刑罚跨度为7年，5年以上有期徒刑的刑罚跨度为10年，据此不难看出我国金融犯罪法定刑跨度大，量刑档次少，同一档次量刑幅度大的特点；量刑档次越少，刑罚幅度越大，自由裁量权就越大，这不仅有利于刑罚个别化，而且也有利于个别正义的实现，每个具体案件都有自己的特殊性，个案判决虽然保证了个别正义的实现，却牺牲了一般正义，这是有悖于罪刑法定原则的基本要求的，不利于国家法制的统一。据此，本文主张细化量刑档次，具体设想如下：

其一，对于法定最高刑为3年有期徒刑或5年有期徒刑的，可以只设一个量刑档次；

其二，对于法定最高刑为7年有期徒刑的，可以划分为两个量刑档次：3年以下有期徒刑，3年以上7年以下有期徒刑；

其三：对于法定最高刑为10年有期徒刑的，可以划分为三个量刑档次：3年以下有期徒刑，3年以上7年以下有期徒刑，7年以上10年以下有期徒刑；

其四，对于法定最高刑为15年有期徒刑的，可以划分为三个量刑档次：5年以下有期徒刑，5年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑。

四、金融犯罪财产刑存在的问题及其完善

金融犯罪的法定刑在财产刑方面主要包括罚金刑和没收财产。对于没收财产一般不存在争议，金融犯罪罚金刑需要进一步地改革和完善。《刑法》对金融犯罪设置了广泛的罚金刑，在所有犯罪中设置比例最高。金融犯罪罚金刑的种类包括：限额罚金制（例如，第一百七十条伪造货币罪中的“5万元以上50万元以下罚金”）、倍比罚金制（例如，第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪中的“1倍以上5倍以下罚金”）、百分比罚金制（例如，第一百九十一条洗钱罪中的“百分之5以上百分之20以下罚金”）、无限额罚金制（例如，第一百十二条操纵证券、期货市场罪中的“并处或单处罚金”）。

第一，废除无限额罚金制，在金融犯罪中有4个罪名规定了无限额罚金制，分别是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，操纵证券、期货市场罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪。而且，对于单位实施金融犯罪活动，《刑法》都仅规定“对单位判处罚金”，没有明确罚金的具体数额。无限额罚金制实际上是一种不定刑，罚金的数额下无底限上无封顶，也没有一个可供度量和可供实际操作的标准，而仅仅规定了“并处或单处罚金”，至于罚金的数额完全由法官自由裁量，随意确定，这实际上等同于刑法并未设置罚金刑，违背了罪刑法定原则的“没有法定的刑罚就没有犯罪”的要求，容易导致刑罚的不均衡从而引发社会的不公，违背公平正义的要求。本文主张废除无限额罚金制，代之以相对确定的百分比罚金制或者倍比罚金制。

第二，限额罚金制在罚金数额方面也存在问题，有些犯罪规定相同的罚金数额有悖于罪刑法定原则，例如伪造货币罪基本法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金”，加重法定刑是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产”。金融诈骗罪中的8个罪名中关于罚金刑的规定，无一例外地采用了上述的模式。这种限额罚金制是存在疑问的，刑法对基本法定刑和加重法定刑规定了数额一致的罚金数额，难以体现重罪重判，轻罪轻判，缺乏合理性，本文认为对于加重情节，法定刑要随之升格，不仅主刑要适当提升，附加刑也应当按照一定的比例有所提升。因此，应当尽可能杜绝这种模式的罚金制，而代之以像擅自设立金融机构罪模式的限额罚金制，有加重情节的主刑和附加刑都要升格。此外，应当提高限额罚金制的数额，金融犯罪都规定了几万到几十万的不等罚金数额，但是刑法规定这些数额不同于倍比罚金制、百分比罚金制有可供参照的标准，这些数额在刑法规定这些犯罪的时候是一笔不小的数目，然而，鉴于金融犯罪的高收益性，《刑法》规定的罚金数额可能无法适应惩治犯罪的需要。

第三，倍比罚金制和百分比罚金制存在的问题。金融犯罪中采用倍比罚金制的罪名有两个：高利转贷罪和内幕交易、泄露内幕信息罪，均以违法所得为倍比的标准。金融犯罪中采用百分比罚金制的罪名有4个，擅自发行股票、公司、企业债券罪，逃汇罪，洗钱罪，骗购外汇罪。分别以非法募集资金金额、逃汇数额、骗购外汇数额和洗钱数额为百分比的标准，也就是以违法所得为标准。这里的违法所得是否包括犯罪人退赃的数额和司法机关追缴的数额？实践中司法机关往往不管是否退赃，只要违法所得达到一定的标准就一律依照刑法分则定罪量刑，几乎不考虑犯罪人退赃与否，不考虑犯罪所造成的实际损失。本文主张不应当包括犯罪人退赃的数额，犯罪人积极退赃一方面被害人的经济损失得到弥补，另一方面也体现了犯罪人悔过的心理，在量刑上也应当酌情从轻处罚。对于犯罪人积极退赃的数额不应当计入违法所得的数额当中，但应当包括司法机关追缴的数额，因为一方面司法机关追缴是违背犯罪人主观意志的，并非犯罪人自愿的，另一方面也耗费了司法成本，在量刑上就不能酌情从轻处罚。

第四，单位金融犯罪罚金刑立法混乱。单位实施金融犯罪刑法规定对单位判处无限额罚金制的同时也对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予一定的处罚。仔细研究金融犯罪对单位的法定刑可以发现刑法对单位实施金融犯罪的法定刑模式有4种。其一，对单位判处无限额罚金制并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚（第一百七十六条）；其二，对单位判处无限额罚金制并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员仅处以拘役或者有期徒刑而并没有规定罚金刑（第一百十七五条）；其三，对单位判处无限额罚金制，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以拘役或者有期徒刑，可以并处罚金（第二百条）；其四，对单位判处无限额罚金制，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以拘役或者有期徒刑并处罚金（第二百条）。仅金融犯罪立法对单位犯罪的处罚就出现4种不同的模式，不仅罚金刑配置不统一，容易导致刑罚的不公正，而且有悖于罪刑要适应原则。第二种模式即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员仅处以自由刑不处以罚金刑，金融犯罪是一种经济犯罪，犯罪人主要目的是获取非法利益，主观上的贪利目的是促使其犯罪的根本原因，单处以自由刑难以达到预防其再次犯罪的目的。本文主张对单位金融犯罪对单位要判处罚金，但无限额罚金制的形式是不可取的，应代之以倍比罚金制或者百分比罚金制，明确罚金的数额或者可以量化的标准。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员都应当判处罚金刑，具体的处罚方法应当参照对自然人的法定刑规定，即“并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚”，这就要求完善对自然人的罚金刑，以便单位犯罪有可供参照和具体操作的标准。

五、完善金融犯罪个人和单位的资格刑规定

限制资格，通过对犯罪人在社会生活上的权利、地位进行剥夺、限制，降低其人格的社会评价来实现，历来被认为是名誉刑的一种［7］。就资格刑的本质特征而言，它能够有效地剥夺金融犯罪人再犯罪资以利用的条件，从而能够有力地打击金融犯罪，因此，在预防金融犯罪方面，资格刑具有自己的独特作用，因为剥夺了犯罪人的特定资格，当犯罪人想再度借职务之便进行经济犯罪时，首先就会在资格方面遇到难以逾越的障碍，从而将有效地预防再次犯罪。《刑法》中规定的资格刑，只有剥夺政治权利刑，带有浓重的政治色彩。根据《刑法》第五十六条、第五十七条的规定，对于金融犯罪适用剥夺政治权利的对象仅限于被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子，且都是剥夺政治权利终身。实践中判处死刑或者无期徒刑的犯罪分子较少，这意味着立法对大多数金融犯罪没有设置剥夺政治权利刑。问题不仅如此，对于金融犯罪，即使设置了剥夺政治权利刑，也难以完全“对症”。在我国，剥夺政治权利是剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。对于金融犯罪，即使剥夺了这些政治权利也不妨碍继续实施金融犯罪，剥夺政治权利针对性不强，预防犯罪的功能弱［8］。

使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，是刑罚的内在属性。除了剥夺犯罪人的生命、自由、财产，对其名誉和资格的限制也充分体现了惩罚的性质，资格刑的地位越来越重要，其发挥的作用也越来越大。金融犯罪的主体往往需要特定的资格，将资格刑作为一种刑罚措施，一方面能满足刑罚报应的正义性和社会的报应情感，另一方面，对于金融工作者是警示和威慑，使他们惧怕被剥夺或限制资格，损毁名誉而不敢去犯罪。此外，《刑法》中对金融犯罪设置资格刑既能降低执法成本，同时又提高犯罪成本，起到遏制犯罪的作用，而且有助于我国刑罚体系的完善和刑罚效益价值的增强，促进社会资源的合理配置，以达到最优的刑罚处罚方式［9］。因此，对于金融犯罪来说，剥夺或者限制犯罪人的的资格，对于特殊预防效果乃至一般预防效果，是有效的。

本文主张将资格刑作为一种附加刑规定在金融犯罪当中，既可独立使用也可附加使用。具体来说是限制或者剥夺自然人或者单位从事特定行业的资格，自然人限制资格是指在一定期限内限制其从事特定的行业，可以规定1年到5年的期限，剥夺资格是指永久性取消行为人从事特定行业的资格，从根本上杜绝再次犯罪。对单位的资格刑可以借鉴《法国刑法典》，该法第一百三十一37条和第一百三十一39条的规定：可适用于法人的刑罚包括罚金、解散法人、禁止直接或间接从事一种或者职业性或社会性活动、司法监督、永久或临时关闭用于实施犯罪行为的企业机构或一家或数家机构、排除参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票以及适用信用卡付款、没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物、张贴所宣判的决定或者通过新闻报刊或任何视听传播手段公布该决定等［10］。《刑法》可以逐步规定对单位的限期整顿或者解散，单位限期整顿是指规定单位在一定期间内停止营业，整顿治理犯罪，解散单位是指由人民法院宣告解散，取消单位的主体资格，这是对单位金融犯罪最严厉的惩罚。对于自然人的剥夺资格和单位的解散等于宣告“死刑”，只有在数额特别巨大、情节特别恶劣、后果特别严重的情形下才能适用，以免剥夺犯罪人的社会荣誉、权利、地位，使其难以重返社会，难以再社会化。

本文开篇已经提到，金融犯罪主要是金融管理体制的缺陷和金融监管不力、约束机制不健全引发的，对于金融犯罪而言，重刑的威慑效果有限，因为抑制犯罪不能仅凭刑罚的威慑作用，还必须要靠社会进步，例如封建社会的残酷刑罚也未能有效抑制犯罪。政府应当更多关注金融犯罪的社会原因，李斯特提出的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的口号认为金融犯罪的预防与遏制，关键在于完善相关制度，提高金融机构的管理水平，规范行业自律等等，而不应当过于追求刑罚的严酷性。我国刑事立法对金融犯罪设置严密法网和严厉措施，无论是对金融犯罪刑事立法的完善，还是对司法实践中金融犯罪的打击来说，都具有积极的作用，然而“对于刑罚最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”［11］。列宁也曾指出：“刑罚的防范作用绝不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究”。因此过于追求刑罚的严酷性不仅难以体现刑罚对行为人的约束，也无法完全实现刑罚预防犯罪的目的。

［1］［4］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，1999.289，69.

［2］［5］［7］（日）大谷实.刑事政策学［M］.北京：中国人民大学出版社，2009.109，132-133，155.

［3］胡东平，詹明.论金融诈骗罪中的死刑［J］.湖南工程学院学报，2011，（2）.

［6］（古罗马）西塞罗.论共和国论法律［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.279.

［8］胡启忠.论金融犯罪的刑罚设置——金融犯罪立法研究（二）［J］.西南民族学院学报，2002，（3）.

［9］刘瑞瑞，张大志，石泉.论金融犯罪的刑罚配置［J］.行政与法，2006，（1）.

［10］黄烨.论经济犯罪资格刑的设置［J］.法学杂志，2011，（9）.

［11］（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京：中国大百科全书出版社，1993.59.

D924.33

1009-6566（2014）04-0096-06

本文受国家社会科学基金项目“强制免疫接种行为的赔偿和补偿问题研究”（编号14CFX078）和教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“国际金融中心法制环境研究”（2011JZD009）资助。

2014-06-11