以法经济学的视角浅析婚前协议

祝洁琼

（中南财经政法大学，湖北武汉 430223）

以法经济学的视角浅析婚前协议

祝洁琼

（中南财经政法大学，湖北武汉 430223）

法经济学的产生及发展使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡与选择，而是开辟了一条法学与经济结合的新路径。经济学作为一个对法律规范进行分析的有力工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，即考虑如何使整个社会的成本最小。当前，全社会离婚率呈上升态势，签订婚前财产协议这种未雨绸缪的做法能事先就财产等事项的处分达成一致，显然可以简化程序和节省各方人力、物力、财力，是一种社会进步的表现。

法经济学；婚前协议；经济人

随着社会观念的多元化以及单一法定财产制不适应性的加剧，为了满足婚姻主体多样化价值观念的需要，更为了弥补单一的法定财产制自身不可避免的缺点，人们开始重新运用婚前契约的备用功能以满足其需要，允许婚姻主体优先适用其自主选择的人身财产契约以调整他们的人身财产关系。只要协议内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，该协议就应该是有效的，法律就应该认可它。法律制度本身的运行是需要成本的，衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准，即如何使整个社会的成本最小。本文主要从法经济法的视角浅析婚前契约的可行性。

一、婚前协议的概念及内容

婚前协议是即将结婚的双方当事人在协商一致的基础上，意图规范婚后双方当事人的行为和约定财产归属以维持婚姻关系的稳定，于婚前签订、于婚后发生法律效力的书面契约。婚前协议是双方当事人在协商一致的基础上达成合意的结果，因而，从本质上讲，婚前协议是一种合同，具有契约性。同时，婚前契约在婚姻关系存续期间具有法律效力和婚姻隶属性。其内容不能违反法律禁止性规定，也不能损害他人利益以及社会公共利益。同时，婚前协议须体现双方当事人的真实意愿，在平等自愿的前提下订立。

婚前协议主要涉及双方当事人的人身与财产关系，其主要内容包括夫妻双方财产归属和婚后双方的行为规范等。婚前人身财产关系契约中双方可以约定的内容主要包括以下几个方面：

（一）婚前以及婚后财产的认定及发生约定事由时的归属

我国《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见我国在实行婚后所得共同制的同时允许当事人对双方婚前及婚后财产自行约定，实行法定财产制为主、约定财产制为辅的夫妻财产制。

（二）对因过错导致婚姻关系不稳定或破裂一方的惩罚性条款

最显著的特征在于惩罚的严厉性，由过错方给予对方当事人的赔偿数额远远超过法律设定的违约损失。主要是婚后出轨行为规范条款，即夫妻“忠诚协议”［1］。比如说，双方在婚前协议中约定若一方出轨，将向另一方支付一定数额的赔偿。

（三）婚后一般行为规范条款

一方面，双方可约定双方当事人的可为行为和不可为行为，倘若违反约定就须向另一方当事人支付一定数额的赔偿。

（四）其他

比如抚养教育子女等各种事项等，都可以通过增加附加条款来规范双方的婚后行为。

二、婚前协议的合理性及效力

如果一个人的行为对他人的成本或收益产生了影响，就可以说是制造了外部性。在婚姻关系存续期间，一方当事人的行为可能对另一方的福利产生外部性，包括正外部性和负外部性。产生负外部性的原因在于，行为人没有设身处地地考虑自身行为对另一方当事人所带来的外部影响，其决定往往是不适当的。如果说社会目标是最大化合作剩余，那么社会所欲求的行为必定是收益超过成本的行为，因而，上述成本大过收益的私人行为不是社会所欲求的。

外部性问题有时可以通过谈判协商来解决，假设在产生外部性行为的制造者与受到外部性行为影响的人之间进行谈判是畅通无阻的话，那么从理论上来讲，双方就会在恰当的时候签订一份双赢的协议。这意味着我们希望消除的外部性问题总会被消除，因为任何不为社会所欲求的行为都会通过谈判和协议被预先阻止。此时，通过市场主体之间的契约解决外部性，并且双方当事人能够在一起协商并通过谈判解决争端时，他们的行为都是有效率的，且成本是最低的。婚前协议预先为双方当事人设定了预期福利，并使得婚前协议通过双方当事人的协商达到不存在再做修改以进一步提高每一个当事人的预期福利的空间，即达到了帕累托最优。因此，婚前协议是双方当事人在信息最大程度对称的情形下签订的对双方当事人都有益的协议。

双方当事人签订婚前财产协议是当事人意识自治原则的体现，其遵循的主旨是当事人意志决定论，同时，当事人可以而且应该对依其自我意志做出的选择负责。意识自治以及私权保护原则的确立，使得公民对自己的人身及财产拥有自由处分权，即公民有充分的空间按照自己的意志来支配自己的人身以及私有财产，但这并不意味着双方当事人可以完全随意地进行，必须遵循法律的强行性规定以及社会公序良俗等。因此来说，并不是双方当事人签订的所有婚前契约都必然地具有法律效力。婚前契约是否有效，从实体要件方面来说，关键看婚前协议书约定的什么。即夫妻双方当事人约定的事项必须是合法的，不能违反强制性法律的规定。在形式要件方面，婚前协议应采取书面形式，同时必须是双方当事人真实的意思表示，不存在任何的欺诈或胁迫。在程序要件方面，至于协议是否需要公证，法律并没有强制性的规定，由当事人双方自主决定。当然，经过公证的协议法律效力会强些，但也不是绝对的。

三、对婚前协议的假象模型分析

（一）经济人假设

社会中的每个人在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，理性的行为不受制于任何内在的规范因素的约束，而是尽可能有效地行动以实现自我利益的最大化，从而设法以尽可能低的成本获得尽可能高的收益［2］。人们在一切涉及选择的活动中总是使手段合乎目的，理性地最大化其满足度。他们对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达致目标具有合理的解释。经济学中的理性人假设同样是法律行为的基本前提，在法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。每一个进入法律关系的当事人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”［3］。作为理性人的社会个体，在遵循“手段符合目的”的规则做出理性选择的过程中，自觉不自觉地对收益及预期损失进行权衡。法律收益越大，人们就越有动力清晰界定各自享有的权利。因此，当人们明确知道自己在某一法律关系中享有的权利以及应该承担的义务，他们总是会通盘考虑每一种行为可能发生的法律后果，进而做出有利于实现自己利益的合乎效益的行为选择。

在充满理性经济人的“婚姻市场”中，人们为了促进婚姻关系的缔结，必然要付出一定的成本，而离婚则是对缔结婚姻所消耗成本的践踏。作为理性的经济人，夫妻双方的一切行为或选择是试图以最小的成本去换取最大的收益的。婚前协议可以看作是夫妻双方婚前对婚姻的一种承诺，试图维持该婚姻关系的存续，以有效保障双方所期待的婚姻利益。由于婚前协议对双方当事人的人身财产做出约定，根据此协议，双方当事人做出一定行为所带来的预期损失以及收益更具有可预见性，这也为双方当事人在做出行为前对其行为将要产生的预期损失与收益进行衡量和对比提供了可能。在这种情况下，若一方当事人认为其实施一定行为所带来的收益不足以弥补该行为将会给其带来的预期损失，按照追求效益最大化理念的指引，行为人在衡量得失的前提下，最终将可能会放弃该行为的实施。这在一定程度上，会降低双方当事人违反契约的概率，降低离婚率，维护家庭及社会的稳定。

（二）有限理性假设

由于环境的不确定性、复杂性以及行为人自身生理、心理的限制，人们对世界的理性认识总是有限的，法律关系当事人要想穷尽所有的行为选择并预见其行为各自的后果实际上是办不到的。由于个人理性的有限性，因而个人难以全面考虑问题并作出决策，为此引发的种种现实问题不容忽视和回避。在现实社会中，人们解决问题的有效方法往往是依靠以往的经验订立契约，以对付个人在复杂性和不确定性面前的理性不足。人的有限理性在对婚前契约的分析中表现为对成本效益的权衡，人们选择婚前契约是基于自己的理性。这就需要制定有关婚前契约的法律制度提供何者可为、何者不可为等信息来规范人们的行为，如我国《婚姻法》中财产制度的规定。婚前契约通过设定一系列行为规则，提高人们认识环境和事物的能力，使人们预先知道自己行为的法律后果，并对他人可能采取的行动产生一种稳定的预期，使之可以按照约定指引的方向和确定的范围作出选择，从而避免发生计划疏漏和错误抉择，以减少各种风险和不确定性。当然，在有限理性的前提下制定的法律制度也存在不足之处，需要不断完善。

（三）机会主义假设

机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，人们往往借助不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益的行为倾向［4］。这些不正当的手段主要包括：恶意违约，合同部分履行，法律规避等等。其背后必然有只“看不见的手”在默默地、强有力地驱使法律框架内的人们作出选择，这只“手”引导法律主体在利益驱动下追求自身利益最大化。在理性的婚姻市场中，结婚对象的搜寻、亲密关系的培养与维持以及婚姻关系的缔结等都需要成本，然而离婚是对婚姻所耗费成本的践踏。在当前，离婚率呈现不断上升的态势，在资源有限的社会中，高离婚率造成了资源的极大浪费，消耗了大量的社会成本。婚前协议尤其是婚前协议中关于过错方惩罚性赔偿条款，极大提高了离婚成本，使得欲缔结婚姻关系的人们更加谨慎地选择结婚伴侣提高婚姻质量，同时也使得缔结婚姻关系的双方当人事更加谨慎地选择是否离婚，在一定程度上降低了离婚率，节约了社会资源。婚前协议的基本功能是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，促进其作出最佳选择，并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施。婚前协议的缔结在一定程度上矫正了权利资源的不合理配置，引导夫妻双方当事人的机会主义倾向朝利己又不损人的方向发展，使外部效应内部化，大大降低社会成本，从而达到“利人利己”的最佳境界。

四、婚前协议的成本效益分析

婚前财产契约为双方当事人设定了相对确定的权利义务预期，双方当事人可根据双方约定的协议在有意识地分析比较后清晰地预见其行为的法律后果，从而有效地减少双方当事人实施违约行为的不确定性，降低当事人保护权利以预防权利受到侵害的费用。在发生婚前协议约定的违约行为时，过错一方是继续维持婚姻关系还是选择离婚向对方赔偿损失，取决于作为理性经济人的违约方当事人的成本——收益比较。若缔结婚姻关系的一方当事人选择背叛之前的婚姻，其收益主要包括自由的精神感受以及同第三人重新缔结婚姻的权利。其成本主要包括婚前协议中确定的因违约赔偿而产生的经济损失，其实还包括维持原有的婚姻关系所丧失的同第三人缔结婚姻的机会，以及因离婚所丧失的道德和诚信利益。

由此可以看到，婚前协议中的约定尤其是过错惩罚条款对过错方所带来的成本是巨大的，至少在一部分人看来远远超过背叛婚姻所带来的利益。而保持婚姻所带来的收益远大于成本。因此，婚前协议中的惩罚性条款体现了一种强烈的威慑效应。婚前协议的缔约双方作为理性的经济人，不得不考虑自己的过错所带来的后果。在意识到这些后果后，双方则会努力维护婚姻的存续，保障了婚姻关系的相对稳定。

婚前契约有利于争议的迅速解决，节约交易成本。当约定事由发生时，基于婚前协议的有效性，双方当事人即可按照基于双方自愿签订的婚前协议自主地解决争端而无需诉诸法院。同时，若一方当事人不履行有效的婚前协议的话，潜在的原告可依据婚前协议的设定对诉讼成本和预期福利进行衡量，当诉讼成本小于通过诉讼可获得的婚前协议中设定的预期收益时，潜在的原告会提起诉讼。因而，婚前协议可以减少潜在原告提起诉讼的可能及诉讼所耗费的成本。在这一定程度上，可降低离婚案件的诉讼成本，节约司法资源，减少社会纯粹经济损失。

五、结语

法经济学强调从资源、效用、效率等经济观点分析法律，弥补了传统上只片面关注生产关系与法律的关系的局限，为法学研究提供了新的视角。尤其在当今中国的大背景之下，“效率”仍然是主旋律，减少法律制度运行中产生的成本和最大限度增加社会财富同样重要。因此，将经济因素作为重要的因素考虑到法律制度中，是势在必行的。

进入新世纪以来，中国的离婚率进入快速车道，高离婚率不仅影响公众对婚姻的信心，也不利于未成年子女身心健康。婚前协议对于提高婚姻质量和安全感是很有帮助的，它有助于提高婚姻的成功率。如果在结婚前，双方当事人就对各自的经济状况以及未来家庭经济的运作有坦诚的交流和清晰的规划，让双方都事先了解自己对将来婚姻的期望值，这样就会减少很多不必要的失望，免去了不少家庭矛盾，有利于维系和稳定婚姻与家庭关系。同时，婚前协议的签订也为当事人之间的矛盾和纠纷提供适当的争议解决机制和救济方法，不仅有利于降低诉讼率，也有利于降低争议解决的成本。总之，从法经济学的视角来看，笔者认为婚前契约有其存在的合理性，符合法经济学的理念，运行成本相对低廉、效率高、效用好。

［1］刘涛.对夫妻忠诚协议的法律思考［J］.法制与社会,2007,（9）.

［2］时显群.波斯纳法律经济学探究［J］.云南社会科学,2003,（1）.

［3］冯玉军.法经济学范式［M］.北京：清华大学出版社，2009.177.

［4］（美）威廉姆森.交易费用经济学讲座［J］.经济工作者学习资料，1987，（50）.

Discuss the Prenuptial Agreement by the Perspective ofEconomic Analysis

ZHUJie-qiong
（Zhongnan University of Eionomics and Law,Wuhan 430223,China）

The emergence and development of economic analysis makes research techniques of law expand to economic spheres,so that the vision of legal research is no longer limited to balance and choice of fairness and justice and it opens up a new route of the combination of law and economics.Economic analysis is deemed as a powerful tool of the analysis of legal norms,in which efficiency is a widely，acknowledged value,that is to say it attempts to minimize the social costs.Recently,along with the divorce rate of the whole society constantly rising,the conclusion of prenuptial agreement makes parties reach an agreement with respect to property and so on.The prenuptial agreement can simplify procedures and save manpower,material and financial resources,which is a manifestation of social progress.

economic analysis;prenuptial agreement;economic man

D923.9

A

1009-6566（2014）04-0107-04

2014-04-08

祝洁琼（1989—），女，山东菏泽人，中南财经政法大学硕士研究生，研究方向为经济法。