论立法本意与规范冲突的协调机制——以地方行政处罚听证范围为分析对象

黄子临

（华东政法大学，上海 200063）

地方政府规章是我国行政管理活动中使用频率最高的行政法规范，很大程度上“指明了法律是什么或者说表明了在行政主体的眼里法律是什么，规定了行政主体将如何适用相应的法律规范，统一了各行政主体对法律规范的实施标准或规则”。[1]但随着地方立法活动的频繁，接踵而来的是地方规章与上位法相互矛盾、冲突的状况日益严重。毋庸讳言，行政机关在执法过程中，往往比较信奉地方规章而忽视它与上位法是否一致，更很少有人去关注制定规章所依据法律的精神与理念，执法实践与立法本意的冲突状况令人担忧。因此，正确理解法律以重塑法律信仰，分析规范冲突以解决法制统一，已成为我国法制建设中的重要而迫切的问题。但地方政府规章浩繁复杂、门类众多，选取某一方面的规定来探究实践中的理解与适用，进而考量法律的统一执行问题是可借鉴的思路。

一、地方规章中行政处罚听证范围的现状管窥

1996年颁布的《行政处罚法》第一次引入行政听证制度，它标志着我国在行政程序民主化方面前进了一大步，也为行政执法注入了新鲜血液。《行政处罚法》第42条第1款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”但由于本条的规定具有弹性，对于列举的三种处罚后面的“等”字未作任何解释，导致各地的理解大相径庭，地方规章的相关规定五花八门、乱象丛生。根据对42条“等”字的理解和具体表述的不同，地方立法实践大体呈现出如下四种情况。

第一，遵从处罚法42条原文表述的方式，且未对“等”字作进一步详述的。例如，《天津市行政处罚听证程序》的第3条规定：“当事人在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，有要求举行听证的权利。”相同做法的还有上海、湖北、海南、安徽等地。第二，仅规定处罚法明确列举的三种处罚方式，条文将“等”变“的”。径自将“等”字剔除而采用“列举煞尾”的做法使相对人享有的行政处罚听证权利仅限于明示的三项。第三，三类处罚之外，如果法律、法规有规定的也可适用听证的。例如，《广东省行政处罚听证程序实施办法》第5条规定了下列行政处罚决定可以听证：责令停产停业；吊销许可证或者执照；较大数额罚款；法律、法规规定可以要求听证的其他行政处罚。第四，范围明显小于法律明确列举的范围。这类现象比较少见，在笔者有限的视域内，仅《湖南省行政处罚听证程序规定》属于此种分类，因为该规章第7条将用“责令停业整顿”代替法律明文规定的“责令停产停业”，两者显然意思不一致，这也意味着湖南将《行政处罚法》的听证范围限缩为其中一部分。

总之，即便有不少重复并延续42条规定的地方规章，我们亦不能肯定这些规章的制定者必定与立法本意达成一致，因为规章制定者并未对“等”字做出正当的释明，或者说他们对“等”如何理解也不明确。而将“等”变“的”、把“等”做“等内”理解的地方规章为数众多，这明确排斥了其他类似的行政处罚种类。而三类处罚之外，“法律、法规规定的其他处罚也可以听证”的做法实际上是一种被动的等待，行政机关仍然很难根据立法本意去理解和适用。至于对《行政处罚法》所列举的听证范围进行“缩减”的规定，则明显是误解甚至曲解了法律的规定，从严格意义上说，这应当是一种明显违反《行政处罚法》的规定。[2]从实践中各地对行政处罚听证范围的不同规定来看，地方规章与立法本意之间的差距理应引起我们的重视。但人们不禁追问，《行政处罚法》第42条中“等”字的立法本意究竟是什么？哪种解释又更具有正当性？

二、行政听证制度立法本意的正当性辨明

（一）追本溯源：背景材料的原意再现

探寻立法本意，需依托于立法背景材料的辅佐和提示。在中国，由于立法程序不够透明和规范，立法过程中的各种意见可能缺乏完整的档案，即使有记录，外人也很难知悉。故对立法本意的探寻，便只能寄希望于有关法律草案的说明、审议结果的报告与审议意见的汇报、起草和审议中各方意见、人大代表和常委会委员的审议意见等辅助资料。[3]在八届全国人大法律委员审议《行政处罚法（草案）》时，有代表就提出“仅规定责令停产停业、吊销营业执照、较大数额罚款三种行政处罚适用听证，这样范围较窄，吊销各种许可证和执照也是对当事人权益影响较大的行政处罚，建议扩大允许听证的范围，更充分地保护当事人权益。”[4]最终，法律委员会采纳了代表的提议，将《行政处罚法》42条修改为“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”。可见，该法条的立法本意是由于适用听证的处罚种类较多、难以列举，其范围应当包括但不仅限于明确列举的三种。而且，通过当时立法者加上“等”字的刻意之举，我们不难看出，除法律明确规定外，与这三类程度相当或更严重的处罚种类都应适用听证，这样更贴近设立该制度的原意。

（二）实质法治：保护权益的有力彰显

在对行政处罚听证范围的认识上，我们似乎更应该从当代行政法应具有的实质法治的角度加以理解，即处罚法不仅仅是在我国创立了一项行政法上的听证制度，更重要的是，“这部法律使政府与公众之间形成一种相互信任与沟通的关系，政府是一个开放的非武断的政治体系”的现代行政法理念得以凸显。[5]再者，《行政处罚法》第1条已开宗明义地将“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”列为该法的立法目的。而听证通过公开、相对人参与的形式，使公民、法人或者其他组织对不利指控进行抗辩，有利于维护自己的陈述权和申辩权。因此，结合法律实质和立法精神的理解，听证范围就不能仅仅拘泥于处罚法第42条的字面含义。“没收违法所得”和“没收非法财物”相较于“较大数额罚款”，无论从数额还是对相对人权益伤害的程度，影响都更为深远。从法理上说，制裁越重抗辩机会也应越充分。所以，无论就权利保障的内在要求而言，还是基于平等原则与比例原则，同为财产罚类型的没收行为，完全有理由纳入到听证程序中来，这样才能彰显保护权益的立法目的。有学者指出：“目前有些地方和部门已将行政处罚听证范围扩大到没收违法所得、没收非法财物等行为，是符合行政处罚法规定精神的。”[6]

（三）客观印证：立法本意的司法呼应

最高人民法院在2012年出台了指导案例6号——《黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》，它被看做是对地方行政处罚听证乱象的一种制度性回应，是指导下级法院对42条如何进行理解的公开示范。6号指导案例的裁判理由指出：第42条中的“等”是不完全列举，还应包括与明文列举的三种行政处罚类似的其它对相对人权益产生较大影响的处罚。值得注意的是，最高法院早在2004年就曾用答复的形式明确42条该如何适用，其对外传递“等”字的含义与指导案例6号的意涵，无疑是一脉相承的。诚如最高法院在发布第二批指导性案例时公开宣称的那样，“指导案例6号从立法本意出发，将法律没有明文列举的‘没收较大数额财产’的行政处罚也列入必须举行听证的范围，充分保障了行政相对人的权益，对于促进依法行政意义重大”。而在笔者看来，指导案例6号不仅折射出最高法院基于“立法本意”对《行政处罚法》第42条的理解与判断，也无形中体现了司法对立法原意的呼应。

三、解决规范冲突的已有对策分析

各种各样的地方规章被冠以“实施办法”“程序规定”层出不穷，在立法本意已然明确的前提下，这不仅造成行政执法实践陷入了迷茫和误区之中，也破坏了法制的统一。行政处罚听证范围的大小，真实地反映了公民权受保障程度和行政权受制约程度。英国行政法学者威廉·韦德曾言：“听证权之所以是一项普遍原则，其理由之一是授予这种权利不会有什么害处。例外越少，行政官员就会越快地领会到这是永远不能否认或忽视的。法律应不失时机地教授这一课。”[7]

鉴于我国行政管理实践中，地方政府规章甚至一些“红头文件”往往起着比法律更为关键的作用，为防止行政机关的专横恣意、化解规范冲突的混乱局面，激活立法解释、明确法律意图就十分必要。因为《立法法》第42条赋予全国人大常委会以法律解释权，出现以下情况之一的由其负责解释，“（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，《立法法》为含糊不清的法律条文提供了一个由立法者进行“自我澄清”的机遇，也以此保证了法律规范的统一。然而，全国人大常委会两个月开一次会议，立法任务繁重，且缺乏动力和压力，甚至存在一定阻力。所以，实践中立法解释机制被虚置，行政执法缺少了必要的羁束。

至于最高法院的答复或指导案例也不是行政机关执法时所应直接遵守的强制性规则。因为“法院只就那些制定法给出清晰指令的事项进行评判，而其他所有关乎选择（判断）的问题，无论是一般性选择还是填空补缺性选择，都归行政机关决定”。[8]可见，最高院在答复和指导案例中阐述的观点，解决的只是审判工作中法律的统一正确适用问题，况且《行政诉讼法》仅赋予法院以有限的规章选择适用权而非审查权，这都无法在整体上触动行政处罚实践中政府及其职能部门依据地方规章行政的既有格局。行政执法毕竟不能完全依照司法解释来进行，这种“只弥散和局限于法院系统内部”[9]的答复并不具备地方规章上位法的“文本特性”。

纵观我国的规章监督机制，虽然基本框架已经构建，但一些监督制度在运行中出现不同程度的缩水。尽管《立法法》对法律优先原则作了较具体的规定，但显得粗放且缺少操作性。

四、协调机制的体系改革与路径选择

《立法法》监督规章的有关规定不能发挥作用，立法机关囿于任务繁重又无心进行法律解释，加之最高院的指导案例缺乏对行政机关的拘束力，看起来很好的制度在实践中受到了体制内外的严重纷扰。基于目前的问题，笔者主张从以下方面对规章冲突的协调机制予以体系化的改革：

（一）预防机制上，实行备案实质审查并严格落实责任

备案审查制度是立法程序上的一道闸门，是克服不同层次之间规范冲突的有效措施。十八届三中全会后，中央在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中也强调了要“健全法规、规章、规范性文件备案审查制度”，但目前规章备案审查制度最大的瑕疵在于只对程序要件进行审查，而不考察实质要件。作为行政系统内部监督的重要形式，备案审查主要由政府的法制部门进行，若它不对实质要件进行审查，其制度的合理性与有效性就令人怀疑。规章的内容是具体的，涉及相对人的人身权、财产权等方方面面，而且现实中“依法行政”又往往成为“依规章行政”，所以对规章规定的事项、权利义务的明确、与上位法的冲突规避情况进行实质审查就合情合理。惟其如此，才可保证规章的质量，才可改变地方立法“无序”的状态。同时，建立审查责任制度。长期以来强调政府权威，我们往往自觉地重视规章作为法的效力，而忽视其作为行政法规范应包含的责任追究机制。目前，“备而不审”现象普遍存在的直接原因就在于规章责任追究没有严格的制度，报送备案的行政主体不会因规章越权而承担责任，接受备案的机关也不会因监督不作为而问责，从而使“中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[10]

（二）解决机制上，建立统一的规章清理制度

当规范冲突不可避免地出现后，需采用有效的机制加以应对，规章清理被视为自我批量地解决立法冲突。《规章制定程序条例》第37条规定：“应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。”新中国成立以来，全国范围进行了六次全面清理行动，地方层面也进行了几次专项清理。但这种在“特定目标、给定期限、数字考核”背景下进行的运动性清理具有较大的随意性，只是“头疼医头、脚疼医脚”式的治标之举，寄希望于某一次突击性工作能彻底解决问题无异于异想天开，最终只能影响法律规范的严肃性。实践证明，在大量立法的时期，法规的清理工作必须经常进行，必须作为制度确定下来。[11]所以，笔者建议实行统一的法律规范清理制度，以法制统一为主线，对清理主体及具体承担机构、权限、清理情形、具体程序以及清理后果进行专门规定。第一，关于清理主体。清理主体只能是享有立法权或承担立法职责的有权机关。第二，清理的权限。实践中是依照“谁制定谁清理”的原则进行的，但面对行政机关与自身利益作梗的难题，还应按照改变或撤销的主体确定清理的权限。具体而言，除了谁制定谁清理外，上位法的制定机关也有权清理下位法规范。第三，清理的程序。法律规范的清理应当有一个具体、科学的过程，一般包括法律规范清理案的提出、清理报告的审议批准、清理结果的公布等。

（三）监督机制上，将规章纳入行政诉讼的受案范围

对行政立法的司法审查是大多数国家的普遍做法，但我国司法机关对行政规章不具有司法审查权，所以无权通过宣布问题规章违宪或者违法而将其撤销。同时，我国并非判例法国家，对问题规章作出不予适用的审查结果对后来的案件没有拘束力，仅能在个案中回避适用，行政执法的法源冲突依旧存在。目前，《行政诉讼法》的修改已提上立法机关的议事日程，受案范围的修改是整个行诉法修改的重头戏。扩大受案范围早就成为学界共识，基于“规章违法侵权的可能性要比行政法规大得多，审查监督途径反而相对缺乏”[12]的考量，为保证权力制约的多元性、实现司法权与行政权的良性互动，北大宪法与行政研究中心起草的《<行政诉讼法>修改建议稿》将地方政府规章纳入了司法审查范围。司法权作为社会正义的最后一道防线，其对于行政权的防范是不可或缺的，因此借着修法的东风，逐步地将不同形态的抽象行政行为纳入到司法审查的范围也水到渠成。

五、结语

以正当法律程序为理论基础的听证制度，是现代行政程序法的核心，更是行政公正和民主的重要形式。但关于处罚听证范围的理解与适用，各地的地方政府规章千差万别，一滴水可以折射太阳的光辉，处罚听证的乱象折射的是行政机关对执法依据的理解与立法本意之间的距离。理解法律，显然不能仅靠其文字表述，而应探索其精神实质；而面对规章冲突，对谐机制予以体系化的改革同样重要。从这个角度来看，地方立法中行政处罚听证范围的探讨就不仅仅是个别问题，似乎也有了普遍性的价值。

[1]周佑勇.行政裁量治理研究[M].北京:法律出版社,2008.70.

[2]沈福俊.立法本意与行政执法实践的冲突与协调——以行政处罚听证范围的理解与适用为分析对象[J].法商研究,2007,(6):102-110.

[3]黄玉寅.论地方行政机关对行政一体原则的摆脱——基于对《行政处罚法》第42条中“等”字的探究[J].政治与法律,2013,(4):85-93.

[4]薛驹.第八届全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国行政处罚法（草案）》和《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》 审议结果的报告[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2004-02/25/content_1666667.htm，2013-10-20.

[5]全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室.《中华人民共和国行政处罚法》释义[M].北京:法律出版社,1996:120.

[6]杨海坤.行政听证程序——中国行政程序制度的重要突破载[J].行政法学研究,1998,(3):1-9.

[7][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京:中国大百科全书出版社,1997:230.

[8][美]理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿译.北京：商务印书馆,2011:11-12.

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[10]周旺生.论立法法与其历史环境——关于立法法研究的一个方法论问题[J].法学论坛,2003,(5):5-16.

[11]蔡定剑.法律冲突及其解决的途径[J].中国法学,1999,(3):49-59.

[12]姜明安.扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏[J].广东社会科学,2013,(1):20-27.