建设工程合同效力问题所引发的思考(下)

钟晓东



建设工程合同效力问题所引发的思考(下)

钟晓东*

建设工程施工合同从招投标、合同签订、合同履行、签证与索赔、工程结算等各个环节都存在各种各样的法律风险，而这些风险都会对合同的效力产生影响。如何在遵守法律、法规的前提下，尊重事实，合理判断建设工程的合同效力问题，并在认定效力后进行正确处理，做到既平衡当事人之间的利益，又能防止规避、违反法律行为的发生，是需要裁判机构进行研讨和深思的课题。

建设工程 招投标 黑白合同 结算 工期

（续上期）

四、合同效力对工程结算的影响

工程计算是在一定时期内，将一个单项工程、单位工程或分部工程完工，经监理部门审核，项目法人确认并办理验收手续后，施工方根据双方合同的约定、现场工程签证单等资料，向建设单位办理工程价款结算的事实。对于工程的结算，有以合同约定标准按实结算、实行定额结算及大包干结算等方式，在合同有效的情况下，工程结算均应以合同约定的结算条款为准。但如果建设工程合同被确定无效的话，是否还可以以双方约定的标准计算，还是有其他结算方式，这也是司法实践中经常会遇到的问题。由于本文的主旨是因建设工程合同效力所引发对相关问题的影响，故对于工程结算的影响，主要论述合同无效后的工程结算的处理及对司法解释21条的理解。

（一）合同无效后的工程价款结算问题

在司法实践中，对建设工程施工合同无效后的结算问题存有争议和分歧，一般有以下三种观点：

第一种观点认为，应返还财产，不能返还的，折价补偿。合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，应依法返还财产，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态的，按照折价补偿的方式处理。对于第一种观点，笔者认为如按照该方式处理，不太符合公平原则，不但不能有效地防止违法分包现象的发生，反而会鼓励承包人将工程故意分包给没有相应资质的分承包人，鼓励总承包人转包和肢解分包，不利于建筑市场的有序竞争。

第二种观点认为，建设工程合同无效，即自始至终就没有法律效力，合同条款对双方当事人均无约束力，其价格条款亦没有法律约束力，应当适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款，即以鉴定价计算。对于第二种观点，笔者认为，如果按照该种方式处理，将会促使一些不符合条件或者没有工程资质的施工企业或个人，想尽一切办法承包工程，工程完工后现提起诉讼，要求确认合同无效，然后期望按照国家定额计算工程款以获取丰厚利润。或者是为了排挤竞对手，采用先以低价揽工程，然后在施工的过程中或者工程完工后再起诉，主张合同无效来获取丰厚利润，这样将使建设市场更加混乱。

在本文所涉及的案例里，B公司作为施工企业就期望通过主张合同无效，来推翻合同对工程结算条款的约定。如果仲裁庭采纳B公司的观点，确认《协议书》及《施工合同》无效，按照相关定额标准来计算本案合同的工程价款，则B公司有可能会获取比双方约定工程价款多近60%的款项。因此该案仲裁庭表示，即便涉案工程合同无效，B公司要求按政府规定的定额标准进行结算没有充分的法律依据。因为现行法律没有明确规定合同无效即按政府定额进行结算。而且财政部、建设部于2004年10月发布的《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；……”很明显，该条规定适用的前提是合同有效，只是在合同未作约定或约定不明确的情况下，才适用政府及有关部门发布定额结算。同时，如果合同无效而按照政府及有关部门发布定额标准确定工程造价进行结算，其价格远远超过按照体现双方真实意思表示的《协议书》约定的价格，这将会使承包人因合同无效而获得折价补偿之外的更多的、额外的利益，这显然不符合《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效应当折价补偿”的原则。因此，仲裁庭对于B公司主张因合同无效，而工程造价结算应按照政府定额标准计算的意见不予采纳。

第三种观点认为，可以按照合同约定对工程量进行结算，并进行折价补偿。最高院司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这里仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。当建筑工程合格后，参照合同约定进行结算的方式，符合双方当事人在订立合同时的真实意思，且有利于保证工程质量，有利于平衡双方之间的利益关系，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率，可以取得良好的社会效果。

在审判实践中，目前大多数采用第三种观点，虽然这种观点，在认定合同无效的同时来把无效合同的条款进行有效适用，似乎与合同法的规定相冲突。但笔者认为，该观点其实是符合民法的立法精神的。理由如下：一、尊重了当事人的意思自治。合同约定的价格条款，如无胁迫等情形，应属当事人的真实意思表示，该条款自然具有合理性，否则无法达成共识；二、可以防止以低价招揽工程，再恶意通过诉讼的形式来推翻合同的效力，以获得较大利润这种扰乱建筑市场秩序的现象蔓延，以维护合同的严肃性和正常的建筑市场秩序；三、在合同履行的过程中，根据工程的进度，当事人可能依据价格条款多次进行过结算，如否定合同价格条款的效力，再进行工程价款评估鉴定，除徒增程序，增加诉讼成本外，实属没必要之举；四认定价格条款有效，实际并不会与合同无效发生矛盾。根据司法解释的精神，建设工程施工合同被确认无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以按合同约定的价格条款进行结算，这实际上就是在认定合同无效的同时，有条件地认可合同中的价格条款有效，这既符合建设市场发展的需要，同时也是司法实践的需要。

当然，对于无效施工合同，只强调合同中的价格条款有效，而没有其他补救措施，则无形中鼓励了建设单位想方设法签订低价合同，甚至不在乎合同是否被确认无效，将有可能导致立法上对承包方失去公正。所以要建立相应的经济处罚和行政制裁制度，以行政管理手段维护建筑市场的正常秩序。

（二）对司法解释21条的认知

最高院司法解释21条对备案的中标合同作为结算工程价款依据的规定，曾经得到司法界的一致欢呼，认为该规定解决了建设工程黑白合同纠纷中争议最大的工程款结算问题。该规定不纠结于黑白合同的效力问题，只是区别划定了在存在黑白合同情况下的结算依据。使得大量的黑白合同纠纷案件不至于因为工程款结算方面的争议而陷入漫长的工程款鉴定中得不到判决，提高了司法效率。对此，笔者并不予以认同，因为这种对待黑白合同效力的模糊态度以及对“实质性内容”的笼统表示使得法律作为裁判规则充满了不确定性。而且审判人员对结算条款采用“一刀切”的做法，无视备案合同的合法性与否，只能使钻法律漏洞的人得逞，并存在很大的问题，主要表现在：

1.立法前提不准

对弱者权益进行特殊保护，是现代立法的基本做法，但合同相对方的权益也同样需要保护，不能顾此失彼。建筑市场是典型的买方市场，因此司法解释明显体现了保护施工企业的倾向。在市场中，施工企业确实是弱者，但在招投标的规制运用上，由于长期从事工程招投标活动，又明显地强于建设单位，已经形成了一整套的应对招投标法律制度的办法措施，最典型的做法就是围标，使得招投标制度形同虚设，严重损害招标人的利益。为了保护自己的权益，建设单位采取黑白合同的做法有时是不得已而为之。而根据司法解释，对于经过备案的合同不管其合法性与否，都作为工程款结算的依据，那结果就是使钻法律漏洞的人得逞。

2.容易遭到规避

司法解释21条的规定并不一定能保护施工企业，反而也很容易被建设单位规避。如目前不少发包方为了规避政府监管，一般事先通过内部招标方式来确定中标人和中标价格，再由承包人组织招标投标，即围标。围标前，发包方通常会要求承包方将投标价格限定在相当低的价格以内，这个价格甚至要大大低于承包方的成本价。这时，与黑合同相比，白合同的结算价无疑对承包人很不利。

3.与现行法律相悖

对于施工合同备案后，所订立的补充协议的效力。有观点认为，按照司法解释第21条的规定，在招投标后，双方订立施工合同并备案，之后双方修改中标合同的实质性内容，另行订立补充协议。如果在补充协议中改变了原合同中的价款，按照上述条文，补充协议还需要再次备案，否则该补充协议有可能会因违反了招标投标法的规定，而被认定无效，对于工程价款的结算仍应按照备案合同进行。对此，笔者认为，根据我国《合同法》第77条的规定：“当事人变更合同。法律、法规规定变更合同应当办理批准的、登记手续的，依照其规定。”由于建设工程施工复杂、时间跨度大，在合同履行过程中很有可能出现正常的变更事由，如重大设计变更、建设面积变化等等，这些变化都有可能涉及合同的实质性内容，以不得进行实质性变更为由，否定变更或补充协议的效力，是干预了当事人的意思自治，也与我国的合同法规定相违背。在本文所涉的案例中，就是因为遭遇到国际钢材价格上涨及人工成本上升等当事人不可预见的原因，双方才进行协商，于约定的总包干价之外再约定追加2000万元的材料价格费。该《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，庭审中，双方也一致确认要按照该补充协议约定来计算工程的总价款，如果仲裁庭以协议没有备案为由，否定其效力，这实质上造成了更大的不公正。

也有人提出，司法解释第21条规定的本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府的相关规定，这是法律对当事人的不正确“真实意思”的干预。因此，履约过程中如果要签订合同实质性内容发生变更的补充协议，并得到认可，关键是要有法定的变更事由并办理备案手续。①但笔者坚持认为，在现行法律法规未明确规定建设工程合同需批准备案才生效的情况下，仅以备案与否来作为合同是否有效，甚而作为工程结算依据的观点有失偏颇及公正。

五、工期对合同效力的影响

从某种意义上说，建设工程施工承包合同的本质是在一定的承包范围内，就建设工期、工程质量、工程价款三大因素来平衡承发包双方的利益，从而分配两者权利和义务的一种契约。其中，承包人最主要的义务是按期保质地完成建设工程，而发包人最主要的义务则是按时足额地支付工程价款。通常认为，建设工期、工程质量、工程价款是建筑业的三大因素。在这三大因素中，发包人往往侧重于追求工程质量的尽善尽美，而承包人则会积极追求工程价款多多益善，但对于工期追求速战速决，则是发包人和承包人共同的目标。可见，建设工程合同中的“工期”对于承发包双方都至关重要。

（一）对有效工期的认定

工期是施工企业完成承包范围内的工程所用的时间。《建设工程安全生产管理条例》第七条规定：“不得压缩合同约定的工期”，该规定没有对什么是“合理的工期”进行规定，只是规定如果建设单位压缩合理工期，会承担什么样的法律责任②。而该条例的第五十五条则进一步明确，合理工期就是指合同约定的工期。

在本文所涉的工程案件中，承包人以合同约定工期违反国家法律的规定，来请求约定工期无效，那么工期约定的标准是什么，什么样的工期约定会否导致合同无效呢？笔者认为，首先，作为施工企业要根据自己的实际情况，如人员、设备、资金、施工过程的安全情况、天气和其他自然环境因素的影响及分包商的履行能力及信用（某些必须进行分包的工程，如专业技术含量较高的工程）来合理确定工期。并同时注重建设工程施工过程的特殊性，注意节点工期。对一些技术型施工流程，要有一定的时间间隔，如混凝土必须需要一定时间养护后才能进行下一个工艺。所以合理的工期约定标准应该是在保证工程质量、不压缩合理工期的前提下，由双方当事人自行协商约定；其次，一旦合同约定了合理工期，如果工程的发包方置工程质量于不顾，一味追求快速施工，或建设单位要求施工单位通过赶工而压缩工期的，其行为则属于违法，施工企业可以不接受建设单位的该项指令，即便建设单位通过签订或补充协议等形式与施工单位就缩短工期达成一致，也可能会因为违反法律法规的规定而无效。

不过就本文案件来说，双方争议的焦点并不在于合同约定工期后，是否存在不合理压缩工期的行为，而是对合同约定的工期是否合理有争议。对此该案仲裁庭认为：对工期与合同效力之间的判断，认定工期有无效，有没有违反法律，应从相关法律条文的理解及实际施工质量的效果结合来看。首先，从涉案合同订立的过程来看，A公司在招标书中对工程总工期的要求是少于490天，而B公司在投标书中明确，将于开始施工后490天内建成涉案工程。随后，双方签订的《施工合同》及《协议书》均约定工程工期为开工后490天内，说明本案两份合同约定的工期是双方协商一致的结果。而且仲裁庭也注意到，从合同的签订、履行及其涉案工程实际完工，交付使用整个过程，双方对工期的约定并没有异议，只是在仲裁期间，B公司才提出工期过短的抗辩；其次,B公司认为A公司压缩工期的依据是，A公司与其签订的合同工期少于建设部2000年2月16日颁布施行的《全国统一建筑安装工程工期定额》中规定的工期。但仲裁庭注意到，《全国统一建筑安装工程工期定额》为部门规章，且该规定表明，工期定额是根据全国范围内施工企业的技术装备和管理水平的平均水平拟订的，作为施工企业编制施工组织设计、确定投标工期、安排施工计划进度的参考。因此，B公司以合同约定工期违反该规定而无效的主张没有法律依据；再则，从我国《建筑法》等相关法律法规的立法精神来看，建筑工程是以质量为第一位的。从本案的实际施工情况来看，涉案工程已经验收合格，不存在质量问题。B公司实际用工工期比定额工期要短（按照计算：B公司的实际施工天数平均在780天左右，比《全国统一建筑安装工程工期定额》中规定的定额工期1090天提前了约30％），并且在A公司与B公司于2008年4月订立的《补充协议》中，B公司也表示工程进度还可以加快，可以提早完工。此外，如果按照B公司自己对本案工程工期顺延的主张，B公司的实际施工天数比合同约定的490天还要少，进一步说明《全国统一建筑安装工程工期定额》中规定的定额工期并不是工程工期的最低标准，虽可作为确定合同工期的参考依据，但却不能作为合同是否有效的依据。仲裁庭认定《施工合同》和《协议书》约定的490天工期合法有效，双方应当遵守，对B公司的项损失抗辩不予采纳。

（二）工期延误的违约责任及索赔

在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使预定的施工不能顺利进行，预定的施工计划受到干扰，造成工期延长，这样对合同双方当事人都会造成损失，由此会产生工期索赔问题。从建设单位的角度讲，如果工程延期是因施工企业的原因造成的，建设单位一般会采取两种解决方法，一是指令施工单位采取加速措施，以弥补损失的工期；一是依照合同中有关工期延误违约责任的约定向施工单位主张违约赔偿。作为施工单位而言，如果工期延误的责任不在己方，则可以据此提出工期顺延，使自己不支付工期延长的罚款，或者对因工期延长所造成的费用损失提出索赔。在本文所涉案件中，建设单位A公司认为施工企业B公司对工期的延误存有责任，故主张按照合同约定的逾期竣工违约金来追究B公司的违约责任。对此，B公司提出，由于合同无效，A公司不可以无效合同中的无效条款来要求B公司承担违约责任。那么B公司的观点是否正确，如果合同无效，而工期又存在延误的情况下，A公司是否不能获取相应的工期赔偿呢呢？笔者认为，B公司在本案中虽然是想通过主张合同无效来达至其不用支付逾期竣工违约金的目的，但实质上，无论合同是否有效，合同是否有关工期延误违约责任的约定，只要是存在因工期延误给当事人造成损失的结果，受损害一方都可以据此提出工程索赔，而且工程索赔的范围有时候要远远超出违约赔偿可以提出的范围。因为工程索赔的依据并不仅仅是合同约定，主要还是依据国内外建筑业的行业惯例，产生该索赔的原因概况起来主要有以下几种：（1）当事人违约；(2)不可抗力或不利的物质条件；（3）合同缺陷或合同变更；（4）其他第三方原因。因此对工期延误责任的认定及赔偿的确认，应区分不同的情形来进行审核。

1.因发包人原因致使工期延误

根据建筑业的惯例，只要不是由于承包人原因造成的工程延期，承包人都有权向发包人提出工期索赔的要求。建设部推荐的施工合同中规定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定工期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。

如果在施工过程中发生以上不属于承包人责任的行为，承包人既可提出工期顺延，也可提出费用索赔。承包人提出费用索赔的内容主要包括：增加的人工费、材料费及机械费以及现场管理费等。

2.因承包人原因致使工期延误

一般情况下，承发包双方都会在合同中约定承包方延误工期的违约金，而且通常按工期延误天数约定违约金数额。不过尽管合同中有关于延误工期的违约金的相关规定，但是如果大于承包人的工期延误给发包人造成的损失大于约定的工期违约金的，则发包人可以要求承包人按实际损失予以赔偿。如果合同中没有约定工期违约金，则发包人可以就工期延误给自己造成的实际损失向承包人提出索赔。根据法律规定，损失赔偿额应当包括发包人的直接损失和可得利益两项内容，这是确定损失赔偿额的一项重要原则。不过还需注意的是，即便存在由于承包人的原因致使工期延误时，发包人也应根据诚信原则采取合理措施防止损失扩大，当然采取这些措施的合理费用应由承包人承担。如果发包人未积极采取合理措施来防止损失进一步扩大，则扩大的损失由发包人自己承担。

3.因不可抗力或意外因素造成的工期延误

除了上述承发包人自身原因造成的工期延误外，还有不少是不可归责与承发包当事人的工期延误原因。如天气、不可预见的政府行为、战争、罢工等。因此在确认工期延误的责任时，必须对工期延误的原因进行分类审核。如果是属于不可抗力因素的，则承发包双方均不需要承担责任。但这里必须注意的是，无论是否属于不可抗力的因素，在施工过程中都必须做好证据的收集并加以固定，而且要及时进行签证。否则，会因没有证据证明发生过不可抗力或者不可归责于双方责任的意外事件而导致无法区分责任，也无法作为索赔和工期顺延的证据。

Construction Contract Validity Problems’Reflections

By Zhong Xiaodong

There are various legal risks which would influence the construction contract’s effect in the bidding, contract signing, contract performing, visas and claims, project settlement and other sections. It needs to be studied and considered by the referee agency that how to judge the effect of the construction contract reasonably under the premise of complying the laws and rules, and give a right settlement which could balance the interests between the parties and forbid the happening of the evasion and broken laws at the same time after that.

Construction project Bidding “Black and white contracts”

*广州仲裁委员会发展部部长，广州金融仲裁院秘书长，法学硕士。

① 殷时圭、虞永强、陈浩文主编：《建设工程施工合同法律风险及防范》，中国商业出版社2007年5月第1版。

② 《建设工程安全生产管理条例》第五十五条规定：违反本条例的规定，建设单位有下列行为之一的，责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：（二）要求施工单位压缩合同约定的工期的。

（责任编辑：叶峰）