论合同中仲裁条款的拟订——以房地产按揭合同为例

宁教铭



论合同中仲裁条款的拟订——以房地产按揭合同为例

宁教铭*

本文从发挥仲裁解决经济纠纷优越性的视角，在总结仲裁实践经验的基础上，首先从专业的角度，对一个比较了解仲裁制度的人士如何拟订好普通仲裁条款提出了一些理念；在此基础上，从现实中房地产按揭系列合同之仲裁条款的诸多缺陷，分析其产生的根源，总结填补其缺陷的方法，以期对购房按揭融资活动中的房地产开发企业、银行、购房人等三方当事人在实际操作上能有所帮助。其中还适当介入了英国仲裁的内容，希望能激励国人了解、掌握国际仲裁的相关知识。

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仲裁条款在现今的各类合同尤其房地产按揭合同中，几乎是必然要有的重要条款，也是最常见的一种仲裁协议，而诸多仲裁管辖争议的根源正在于仲裁协议的缺陷。一个仲裁协议如果拟订得好，它就不仅有效，而且更重要的还在于操作上可以避免不少的麻烦，即使有一方当事人想去扯皮也无从入手。道理虽然简单，但可惜的是，由于商业人士甚至包括企业法律顾问等法律专业人士的订约水平的差异很大，加上他们对合同法与房地产金融专业知识的了解上的差异，导致经常出现仲裁管辖的争议，而且水平差的一方当事人往往会上当、受骗。而房地产按揭是购房人、开发商、银行三方共同参加房地产开发经营的一种融资活动，这种融资合同具有三层法律关系①,房地产按揭合同正是由三方当事人通过三层法律关系形成的相关系列合同组成的一个合同体系。本文要讨论的是：完善的仲裁条款应该包括哪些内容；在拟订房地产按揭系列合同的仲裁条款时应当注意哪些事项，以期从实际操作的视角，对房地产按揭融资活动中的购房人、开发商、银行等三方当事人能有所帮助。同时考虑到：英国的仲裁历史悠久，在一百多年前就有了仲裁的立法，其他(即便是发达)国家也无法相比；英国仲裁的法律与实践影响深远，可谓掌握了英国仲裁就掌握了国际仲裁；改革开放中的中国人也避免不了国际仲裁，所以在本文的论述中，适当介入了英国仲裁的内容，以期在比较中了解、掌握仲裁条款的相关知识。

一、仲裁条款应当有的内容

（一）仲裁条款的定义及其特征

仲裁条款是仲裁协议的典型形式。根据我国现行《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。换言之，仲裁协议表现为两大类：一是合同中的仲裁条款，二是以其他书面方式达成的以仲裁解决纠纷的约定。“其他书面方式”包括：合同书、信件、数据电文（又包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等表明当事人自愿采用仲裁方式解决纠纷的意思表示形式，这些意思表示形式可以有形地表现所载内容，都属于书面形式。

由此可见，无论哪一类的仲裁协议，显然是书面的形式而非口头的甚或其他的形式，这是因为根据我国《仲裁法》的规定和国际通行做法，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿达成仲裁协议；没有仲裁协议，仲裁机构不予受理，仲裁庭/仲裁员也无管辖权，仲裁协议是仲裁管辖权的依据。而合同在本质上是一种协议②，构成协议的条款也就是合同条款，所以，尽管仲裁条款即使在独立的原则下仍然是合同条款的一种，适用有关合同的理论，但鉴于仲裁协议的重要性，《仲裁法》规定了订立仲裁条款应当采用书面形式；而《合同法》规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。这就是在订立仲裁条款和普通合同条款时的一大重要区别。

要了解并拟定好仲裁条款，有必要理解上面提及的仲裁协议的独立性。仲裁协议的独立性，是指仲裁协议独立存在。法律实践中，确曾有将“仲裁协议的独立性”解释为“仲裁协议/仲裁条款独立于主合同而存在”的表述（尤其在笔者参与仲裁的案件中，不只一次听到有当事人甚至法律职业代理人在主张仲裁条款效力时是这样说的）。但笔者认为这并不妥当，甚至可以说是不了解合同分类的基本知识。虽然，仲裁协议就其本质而言，也是合同的一种，但如果将达成仲裁协议的当事人之间的、自愿选择以仲裁解决该合同纠纷的合同称为主合同，将仲裁协议称为从合同③，并进一步说仲裁协议/仲裁条款独立于主合同而存在，显然是闹了笑话。因为，主、从合同是根据合同相互之间的关系所作的分类④，从合同不能独立存在而依赖于主合同的存在而存在，即其具有附属性；而仲裁协议的独立性显然与从合同的附属性是不相容的；仲裁协议的独立性恰好是从另一个角度说明，适用仲裁解决纠纷的合同与仲裁协议本身，不是主、从合同之间的关系。

仲裁协议的独立性原则，决定了合同中的仲裁条款的效力仅仅取决于仲裁条款本身的效力，仲裁条款与合同其他条款独立地、分离地存在；订有仲裁条款的合同及其非仲裁条款，是否成立、生效，是否履行、变更或转让、终止，是否被认定无效或被撤销，都不影响仲裁条款的效力(即便仲裁条款本身无效，也与合同或其非仲裁条款的效力无关)。

综上所述，仲裁条款相对于合同的其他条款，具有要式性和独立性。这就要求我们，在拟订房地产按揭合同中的仲裁条款时，一是要注重仲裁条款内容的效力要件，并采用书面形式；二是在认定房地产按揭合同中的仲裁条款的效力时，只要关注该仲裁条款本身的效力，而不要为合同的非仲裁条款的复杂情形所迷惑。

（二）仲裁条款的必要内容

合同/协议的内容由当事人约定，而各类合同/协议都有其必要的条款。仲裁条款作为仲裁协议的典型形式，根据我国《仲裁法》第18条的规定，对仲裁事项和仲裁机构都必须做出明确的约定；没有约定或者约定不明的，应当补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。据此可以说，对仲裁事项和仲裁机构的约定，在我国是仲裁条款的必要内容⑤。

1．仲裁事项

仲裁事项，是指可能导致达成协议的双方当事人之间发生纠纷、而双方约定一旦纠纷发生就采用仲裁方式予以解决的事项。仲裁事项不等于仲裁的“收案范围”。在我国，仲裁收案范围远远大于仲裁事项。我国现行《仲裁法》第2条、第3条从正反两面规定了仲裁的收案范围，一是其第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；二是其第3条列举了“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷”以及“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁；此外，该法第77条还明确了“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁”，独立于《仲裁法》另行规定。我国各仲裁机构的《仲裁规则》对仲裁收案范围的规定就是根据这些规定来制定的。超出《仲裁法》和《仲裁规则》限定的收案范围的事项，仲裁机构无权仲裁，因此，合同当事人在仲裁条款/仲裁协议中约定的仲裁事项，不得超出《仲裁法》和仲裁规则限定的仲裁范围，否则仲裁申请将会因仲裁协议的无效而得不到受理；即便受理，也会存在将来另一方当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行仲裁裁决之抗辩⑥的风险。

可能导致合同当事人之间发生纠纷的争议事项纷繁复杂，笔者认为，只要是仲裁机构有权仲裁的即属于仲裁受案的范围，双方当事人都可以约定为仲裁事项；而且，应当是概括约定还是有选择的部分约定，不能一概而论。这要看诸多合同争议事项中，哪些更适合采用仲裁方式解决纠纷。就如何约定仲裁事项，本文将在“二、（二）”⑦具体针对房地产按揭合同再作分析。

2．仲裁机构

按仲裁的方式，可以分为随意仲裁和机构仲裁。有人说随意仲裁比机构仲裁省钱，因为可以免除支付仲裁机构的费用，况且有些仲裁机构的收费并不低廉；但机构仲裁的好处也早已耳熟能详，诸如机构仲裁有详尽的仲裁规则、有可供选择的仲裁员名单、还能提供案件的管理与协助，等等。我国是实行机构仲裁的。区分随意仲裁还是机构仲裁，其实十分简单，机构仲裁必须约定明确的仲裁机构。在我国，仲裁机构就是指依照《仲裁法》的规定，在省级政府所在地的市（笔者简称其为“省会市”）和根据需要而在其他设区的市（简称“设区市”），由这些市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并经省级司法行政部门登记的各仲裁委员会。

根据我国1995年起施行至今的《仲裁法》第18条，当事人必须约定仲裁机构而且必须准确无误，否则就由双方协议补充；达不成补充协议的，仲裁协议无效。表面形式而言，当事人订立仲裁协议时对仲裁机构约定的缺陷可以通过“补充协议”来填补，但笔者以为，立法规定“协议补充”仲裁机构，并无必要也无实际意义：一是现实中一般的商人对仲裁所知不多，写错仲裁机构名称的情形并不少见，要求订约方对仲裁条款拟订得太完美并不实际；二是双方如果在争议发生后能够协商一致的话，也就不必再劳烦法律的指令了；三是现实中一旦有了争议，一方能够同意另一方顺利开展仲裁程序的机会甚微，被申请人常会扯皮，所以发生了争议并发现了仲裁条款的缺陷而祈求双方再去协商同意并不现实，立法的这一句“当事人可以补充协议”说了也等于没说。故常有所闻：从中国《仲裁法》对合同当事人必须明确约定仲裁机构的严格性来看，中国《仲裁法》制定得并非很支持仲裁的事业。不过笔者坚信，对我国社会主义法制的完善，我们完全有理由充满信心，尤其近年来最高法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题所进行的司法解释，水平日益显高而且越来越注重理性。笔者认为，最高法院关于适用《仲裁法》若干问题的解释（法释[2006]7号）(以下简称法释[2006]7号)可以说是对我国仲裁事业的发展做出了具有里程碑意义的贡献。该司法解释不仅提高了仲裁裁决执行案件管辖法院的级别⑧，而且对仲裁协议中有关约定仲裁机构方面的缺陷，除了规定由当事人达成补充协议填补以外，还以扩充解释的方式予以补救，这不仅体现了对当事人采用仲裁方式解决纠纷之意愿的尊重，而且看得出最高法院对仲裁之支持态度的改善，具体表现为：（1）约定的仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构（该解释第3条）；（2）虽仅约定纠纷适用的仲裁规则，但却能按照该规则确定仲裁机构的，视为约定了仲裁机构（笔者依据该解释第4条的规定推理得出的正面表述）；（3）约定由某地的仲裁机构仲裁，且该地只有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构（第5条前段）。

3．请求仲裁的意思表示

根据我国《仲裁法》第16条第2款，仲裁协议还必须有“请求仲裁的意思表示”之内容。

笔者以为，如果当事人之间的仲裁协议/仲裁条款中明确约定了上述的仲裁事项和仲裁机构，就足以表明该仲裁协议/仲裁条款已经有了“请求仲裁的意思表示”之条款/内容。《仲裁法》第16条第2款单列“请求仲裁的意思表示”，主要是为了强调仲裁是基于当事人自愿以仲裁方式解决纠纷的意思自治，而并不是要求仲裁协议一定要出现“请求仲裁”四个字方为有效。不过笔者以为，一个有效的仲裁条款确实是应当出现“仲裁”一词的，以便能明白无误地表达双方以仲裁方式解决纠纷，并排除法院的管辖。毕竟排除法院的管辖属于一种并非通常的做法，所以条文必须说清楚，解释起来也才能获得支持。

近年来国外有案例说，没有“仲裁”一词的仲裁条款，也可以算是一条有效的仲裁条款。如在David Wilson Homes Ltd. v.Survey ServicesLtd. & David Jonathan Marshall (Civil Division) (Judgment delivered 18 January 2001)⑨先例中，保单内的仲裁条款中根本就没有“仲裁”一词，甚至也并没有说御用大律师的意见就是终局性的与约束性的。但是，该条文最终却被英国的上诉庭解释并判定为一条有效的仲裁条款。

对此，笔者以为，本案例中英国上诉庭的做法，可以说是由于近年来英国法院越来越支持仲裁因而对仲裁条款的解释变得十分的宽松所致；但尽管如此，笔者还是坚持：（1）既然我国《仲裁法》明文规定仲裁协议应当具有“请求仲裁的意思表示”之内容，那么在我国，没有“仲裁”一词的仲裁条款可能被认定为无效完全是有依据的；（2）即便是在国外，没有“仲裁”一词的仲裁条款也并不见得就一定能被解释和判定为有效，上述案例的第一审就是如此，说这并不是一个有效的仲裁条款。我们坚信：在全球经济一体化，中国对外的国际性商业活动日趋频繁，国际商场更如战场，必然会发生大量的纠纷，中国人既不能逃避纠纷，更不能指望交易对方个个都宽宏大量。选择仲裁本来就是为了解决纠纷，而约定仲裁的条文就不应当再有纠纷、再有被认定无效的风险。故为慎重起见，国人即便走出国门，也尽管有上述判例（而且还是上诉庭判令）的支持，还是应当避免这种不明确的条文。所以笔者坚持：如果双方真是想以仲裁方式解决争议，就应当把“仲裁”一词明文地写出来。

（三）好的仲裁条款还应当有的其他内容

在我国，仲裁条款具备以上所列的内容已经能够在当事人之间有效成立仲裁协议，一旦发生纠纷，任何一方就能依据有效的仲裁协议申请仲裁，启动仲裁程序解决纠纷。但仲裁程序能否及时启动并顺利进行，仅此不已。从真正发挥仲裁解决经济纠纷的专业性和公正性、自治性和保密性、快捷性和经济性、高效性和廉洁性等等优越性的视角，笔者在总结多年来仲裁实践经验的基础上，进行过仔细的思考，形成了这样的一个信念：好的仲裁条款，还应当事先约定下列的一些内容：

1．仲裁庭的组成方式和仲裁员的选任

仲裁庭是由仲裁员组成的、具体负责某个仲裁案件审理工作的临时性组织，即每个仲裁案件仲裁庭的组成人数和仲裁员并不固定。为充分体现当事人意思自治与订约自由的原则，对仲裁庭的组成方式及其仲裁员，双方当事人均有权约定和选定：是由3名仲裁员组成合议制仲裁庭（简称三人仲裁庭），还是由1名仲裁员成立独任制仲裁庭(简称独任仲裁庭)，完全可以由当事人约定；而且仲裁庭的仲裁员，也是由当事人在仲裁员名册中选定或委托仲裁委员会主任指定的⑩。

值得一提的是，仲裁条款中事先选定仲裁员的写法是要非常小心的，因为：（1）将来如果选定的仲裁员死亡或无能力担当（例如精神或身体出了重大问题），甚或他/她居心不良、提出担任仲裁员的不合理条件（例如在仲裁费用上漫天要价），均会导致该仲裁条款的受阻；（2）既然可以事先约定仲裁员，那么也就可以明示地排除某些/个仲裁员。笔者还确曾见过这种相反的现象：一方当事人指名道姓地不选某X为本案仲裁员。后经了解知悉，原来该当事人记恨于某X仲裁员，因为其曾在另一个案中裁该当事人败诉且毫无理由。但细想一下，这种做法的不良后果其实也是显而易见的：一是即便自己一方明示排除某X仲裁员，但也不排除对方当事人选定某X仲裁员，因为在《仲裁规则》下，双方都有权选定一名仲裁员，如无法定事由，一方是不能回避对方选定的仲裁员的；二是这种做法会给没有被明示排除在外的其他仲裁员形成压力(即以后要善待此当事人，否则以后可能面临同样的尴尬)，并且其他未被排除的仲裁员有可能就是某X仲裁员的好友。这样一来，只能造成排除某X仲裁员的当事人适得其反甚至造成对其严重不利的后果。

2．专门性问题的鉴定

合同中如果涉及专门性问题，而且需要鉴定的，当事人可以事先约定鉴定机构；没有约定的，届时也可由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。

3．送达地址

仲裁程序中，应当将仲裁文书、通知等案件材料送达当事人或其委托代理人。实践中，常会因被送达人的地址不祥或已变更甚或恶意躲避而无法送达以致拖延程序的进行甚至受阻、中断，给善意的一方造成或增大损失。但如果当事人事先在合同中约定各自的送达地址，一旦进入仲裁程序，就能顺利进行，节省办案时间，提高办案效率，降低当事人的时间成本，防范恶意一方的故意拖延。这通常是在当事人的营业地点、惯常住所地、现住地的通讯地址、身份证（或户口簿）载明的住址、户籍所在地的居住地（住所）、经常居住地（居所）中约定一个或数个地点，或者约定其他地点为送达地点。一旦发生纠纷，就可以直接送达或者以邮寄、传真、电报、电传等方式送达该约定地点，在效力上均可视为送达。

4．办案费用的承担

在英国，有一项被认为是公共政策的大原则是：败诉方承担其和胜诉方的费用，即“costs follow the event”⑪,所以当事人事先在订立合同时约定办案费用，是没有必要而且是无效的。而在我国，除了对仲裁/诉讼费用的交纳和收取，现行的《仲裁法》、《民事诉讼法》及其司法解释对于仲裁/诉讼费用的承担都没有明确条文的规定。最高法院制定并于1989年9月1日起施行的《人民法院诉讼收费办法》，以及国务院制定并于2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》虽然都规定了诉讼费用由败诉方负担，却都并没有规定败诉方补偿胜诉方办理案件的合理费用。这样一来，一方面，原告在提出索赔之前往往会考虑到即便是胜诉也要承担昂贵的费用，即所谓“赢了官司输了钱”，以致对一些金额不大的索赔望而却步；另一方面，有个无可否认的现实是：合同双方在善意订约的情形（即排除故意欺骗对方的少数情形）下，总是会想到将来如果真要向对方索赔，能否同时把索赔的仲裁及办案费用也一并取回来。这是人们的本性使得他/她经常会认为自己总是对的而对方都是错的，所以将来会向对方索赔，而不是被对方索赔。不信，可以去问问尚无争议的订约方，其中很大一部分人都不希望各自承担自己的费用，而是喜欢“costs follow the event”。

综上所述，笔者很能理解上述英国法律干预订约自由的罕见做法⑫；同时也产生了这样的一个理念：在我国大陆，应当允许当事人在合同中约定由败诉方承担胜诉方的办案费用；尤其如果想去欧美大陆法国家仲裁，就非常有必要在仲裁条款中加上一句:“The costs of arbitration shall be for the account of the losing party.”或“The tribunal is empowered to award and assess costs to the winning party in this arbitration.”。这样的写法，在我国大陆和美国以及其他没有“costs follow the event”之大原则的大陆法国家，不仅会受到订约双方的欢迎，而且可以为将来胜诉的一方能把因索赔而产生的仲裁和办案的费用一并取回来、避免“赢了官司输了钱”而创设依据。

值得一提的是，某仲裁规则在其2005年1月修订版第四十六条也全面认可“败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用”；而此前该规则（2000年9月修订版）第五十九条只是部分地承认，即仲裁庭有权裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的部分合理的费用，补偿金额局限在胜诉金额的10％。这对于索赔金额不大却争议复杂甚或根本就没有索赔金额的案件，10％的限额显然是不合理的。⑬

5．仲裁地点和开庭地点的约定

根据该仲裁规则第三十一条的规定，当事人书面约定了仲裁地的，从其约定；当事人未作约定的，仲裁委员会所在地（北京）或其分会所在地为仲裁地；且仲裁裁决视为在仲裁地作出；该规则第三十二条还对开庭地点做了规定，即原则上由受理案件所在地开庭审理，即北京总会受理的案件应当在北京开庭审理，由上海分会或华南分会受理的案件应当在上海或深圳开庭审理；但当事人可以约定开庭地点，且当事人约定在仲裁委所在地之外开庭并预缴了因此而发生的差旅费、食宿费等实际费用的，仲裁案件的开庭审理应当在当事人约定的地点进行。

由此可见，当事人是可以书面约定仲裁地点和开庭地点的，只是如果约定在仲裁委员会所在地之外开庭审理的，应当预缴因此而发生的实际费用。国内各仲裁机构的仲裁规则也做了类似的规定⑭。

至于仲裁审理的方式，我国《仲裁法》第39条、第40条规定了两个原则，即：（1）以开庭进行为原则、协议不开庭为例外；（2）以不公开进行为原则、协议公开为例外。这两个原则也可以归纳为一个原则，即除非当事人另有协议，仲裁应当开庭，但不公开进行。仲裁不公开进行，包括当事人申请仲裁、仲裁委受理仲裁申请的情况不公开报道，仲裁开庭不允许旁听，仲裁裁决不向社会公布，等等。这是仲裁制度的特点之一，也是国际商事仲裁的一项惯例。由于仲裁不公开进行，使得当事人能放心地将纠纷申请仲裁，一方面能尽快终结纠纷，另一方面也不影响双方的商业信誉，还能尽量维护双方的合作关系，这正是实践中尤其是在解决房地产开发商之间纠纷（诸如房地产项目转让合同纠纷、建设工程合同纠纷）的实践中，人们往往选择仲裁而不愿诉讼的一大原因⑮。因此，虽然当事人可以协议选择仲裁审理的方式，但笔者以为，既然选择了仲裁方式解决争议，就没有必要再约定仲裁审理的方式，因为法律已明文规定了只要当事人没有对此进行约定，就是不公开开庭审理，而不公开开庭审理正是仲裁较诉讼而言在解决民商事纠纷方面的优越性之一。

有观点认为，无论是我国现行的《仲裁法》还是包括《贸仲规则》在内的各仲裁机构的《仲裁规则》，对上述1．3所列的仲裁庭的组庭方式和仲裁员的选任 、专门性问题的鉴定、送达地址、办案费用的承担等等，都是规定在“仲裁程序”一章，言外之意就是这些内容都应当是在仲裁程序启动以后的问题，不是由双方当事人事先在仲裁协议中约定的事项。

诚然，一般情形下这些内容大多是在纠纷发生后一方提出申请、启动仲裁程序之后解决的事项，但笔者以为：第一，如前所述，一旦纠纷发生，双方协商又能一致的情形确不多见，而且完全有可能给恶意的一方提供一个“借协商之名、行拖延之实”的机会；第二，有人说既然是程序之中才必须要解决的事项，倘若最终没有进入程序，事先约定岂不是浪费资源？其实不然，这正如我们事先约定了争议解决的诉讼或仲裁方式但最终并不一定会发生争议一样；既然已经约定仲裁，何不一次到位地尽可能约定得完善一些？况且，一旦争议发生，再由双方进一步协商一致的难度，显然比订立合同时在仲裁条款中约定要大得多；第三，规则既是人们制定的（且制定规则的目的并非要最终限制人们的自由），人们同样可以修改规则，因为事物都是发展变化的。所以，上述1.3所列的好的仲裁条款还应有的其他内容，当事人完全可以在拟订仲裁协议时一并约定，这样一旦启动仲裁程序，就能及时、快捷、顺利地进行，确保仲裁的快捷性、经济性、高效性等优越性。

二、房地产按揭合同体系的仲裁条款

（一）房地产按揭的合同体系及其对仲裁条款的特殊要求

按揭（mortgage）是英美法中物的担保的一种类型，是“以合同构成的担保”⑯，房地产按揭是开发商、置业者(即购房人)与银行以合同构成的房地产贷款担保⑰。无论是国内还是国外，人们通过按揭方式购房，除购房人同银行签订的按揭贷款合同外，通常还需要签订如下一系列的合同：购房人同开发商签订的房地产买卖合同、同保险公司签订的房屋保险甚至人寿保险合同；开发商同银行签订的房地产按揭合作协议书、贷款保证合同（一般情况下，开发商在购房人与银行签订的按揭贷款合同中签订保证条款，但也有单签保证合同的）；银行与房地产估价机构签订的估价合同（尤其在购房人不能清偿按揭贷款以致银行估价取得按揭房地产的情形下）。因为，作为核心合同⑱，按揭贷款合同并不能离开上述合同而单独存在，只有构成一个有机的合同系列，形成一个完整的房地产按揭合同体系，按揭各方的权利义务才能明确，交易各方的经济利益也才有机会得到实现。尤其在我国目前，尽管按揭作为一种担保方式在现实经济生活尤其是房地产贷款中早已存在，但毕竟尚未上升为法定的担保方式，法律对按揭尚未做出统一、具体的规范，全国性立法甚至从未采纳过“按揭”一词⑲，参与购房按揭的各当事人之间的权利、义务都只能通过合同的约定才能确定。

房地产按揭的合同体系决定了以仲裁方式解决这类合同纠纷会遇到相当的难题，主要存在于两种情形：一是同一个合同内有多方当事人(如开发商在购房人与银行签订的按揭贷款合同中签订保证条款的合同，就有银行、购房人、开发商三方当事人)，或者一方有不只一位而是有三、四位或更多的当事人(如数位购房人与开发商签订的房地产买卖合同)；二是在同一宗交易中涉及多个合同即合同链（chain of contracts）（即房地产按揭合同体系），如果有些合同约定的是仲裁，而相关联的另外一些合同却无有效的仲裁条款，将来纠纷的解决不仅会因两种程序的运用而增加当事人负担，而且难以保证相关处理结论的协调与稳定。倘若一旦发生争议能把他们都拴在一起，就可以有全面的证据，能保证最终裁决的一致与稳定，也就可以为当事人省钱、省事。但问题是，仲裁只是双方私下的协议，仲裁协议是仲裁程序得以启动的前提条件，仲裁体现的是合同当事人意思自治与订约自由，仲裁庭/仲裁员不能依职责追加当事人进入仲裁程序；而去法院诉讼，只要原告的起诉符合受理条件，法院就应当受理，而不论原、被告之间是否有同意向法院诉讼的约定；而且，对于应当参加诉讼的共同原告或共同被告，以及与案件处理结果有法律上利害关系的第三人，法院还可以依职权追加其进入已经进行的诉讼程序之中，将他们之间的纠纷一并解决，诉讼体现的主要是法院的职权。这通常被说成说是仲裁不如诉讼的重大缺陷。但笔者以为，这个所谓的重大缺陷其实是完全可以通过恰当的仲裁条款来解决的。

首先，最好是在房地产按揭相互关联的每个合同中都订立有效的仲裁条款，而且仲裁条款之间要尽可能地避免内容上的冲突。笔者在房地产合同纠纷的仲裁实践中确曾遇到这样的案例：因开发商延期交房构成根本违约，购房人依据其与开发商之间的房地产按揭买卖合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，请求解除该合同；同时，购房人向法院起诉请求解除其与银行之间的按揭贷款合同（因该合同中没有订立仲裁条款而不能申请仲裁）。最终，仲裁机构经简易程序在2个月内裁决解除了购房人与开发商之间的房地产买卖合同；一审法院经简易程序也在3个月内判决解除了购房人与银行之间的按揭贷款合同，但银行因对违约金数额等不服而提起上诉，二审法院的终审判决虽然维持了一审判决，但已经是在仲裁裁决做出后的3个月以后了。在此案中，虽然仲裁裁决做出后即具有法律效力，开发商也答应只要办完房地产过户即可向购房人退回房款和支付违约金，但因银行没有办理解除按揭房地产的抵押登记手续，购房人无从办理退房手续，以致不能及时取得开发商的退款而向银行还款。倘若购房人与银行之间的按揭贷款合同订有仲裁条款因而可以同时以仲裁解决问题，甚至可能合并仲裁，不仅能降低时间成本，及早偿还银行贷款而少付利息，而且不必另行再为诉讼而聘请代理律师而支付不低的代理费用（况且本案诉讼律师还是按阶段分段收取了一审和二审的代理费用）。

其次，相关联的每个合同中的仲裁条款，最好都是概括约定仲裁事项。虽然，对仲裁事项既可以概括约定也可以有选择的部分约定，但笔者以为，除非一个简单、独立的合同而且是对该合同的争议事项能够截然分开的，否则应当是一个概括而恰当的仲裁条款，即笔者一贯坚持的要么约定仲裁，要么不约定，不要拖泥带水；如果想去仲裁，就拟订一条广泛而恰当⑳的仲裁条款，使得所有有关该合同的争议都可涵盖在仲裁管辖之下，一方面可以省去昂贵的争议费用，另一方面还可以避免（通常是被告）一方当事人的扯皮。

这就是房地产按揭合同体系及其之中的每一个关联合同对仲裁条款的特殊要求。

（二）房地产按揭合同体系中仲裁条款的常见缺陷及其填补

1．不恰当地限定了仲裁事项的范围

如前所述，合同当事人约定的仲裁事项不得超出仲裁的受案范围。在这个方面，以及倘若对仲裁事项予以概括约定的情形下，通常都不会有太大的问题，所以不打算在本文重点探讨；倒是在对仲裁事项进行部分约定的情形下，往往问题就出来了。如有的仲裁条款说：因合同的履行发生的争议以仲裁解决，但如果当事人不履行合同呢？有的说：因一方违约，对方可以向某仲裁机构申请仲裁，那么如果一方不是违约而是侵权呢？另一方也可以去仲裁吗？因此，笔者主张，对仲裁事项没有必要做如此区分：其一，大多数仲裁事项有时候是很难区分的，比如仲裁条款如果局限于违约责任，那就没有管辖权去处理侵权的争议了，而履行合同过程中的违约与侵权在很多场合又是难以区分的；其二，即便是分得开的争议事项，一个因有仲裁条款而必须仲裁，另一个因无仲裁条款而只能去法院，导致明明可以放在一起、在同一个程序解决的争议，结果硬要拆分开来通过两套程序去处理，岂不是劳民又伤财？

要防范这种风险，办法就是前已述及的恰当地概括约定仲裁事项，如这样的写法：“因本合同发生的任何纠纷都提交某仲裁委员会仲裁（Any disputes arising out of this contract shall be finally settled in X Arbitration Commission.）”；而非：“仅因本合同的履行而发生的纠纷适用国际商会仲裁规则解决（Disputes regarding performance of this contract shall be finally settled under ICC rules）”。

2．不适当地附加了先决条件

尽管先决条件千奇百怪、无奇不有，但笔者在仲裁实践中经常见到的附先决条件的仲裁条款是：“本协议在履行中如发生争议，双方友好协商解决；不愿协商或协商不成的，向房地产行政主管部门申请调解；调解无效的，可向某仲裁委员会申请仲裁。”[21]正因为附加了这样的先决条件，所以被申请人埋怨申请人既未经双方友好协商或向主管部门申请调解，又不是协商或调解无效，从而进一步质疑和挑战仲裁的管辖权。

在英国法律下，对于要进一步谈判与同意的约定（agreement to agree）,即先要双方友好协商、和解/调解，或是和解/调解失败后才能去仲裁的约定，法院往往不会给予其解释也不会承认其是仲裁前的一个先决条件的。理由是：这样的约定极不肯定，也无法强制双方进一步谈判以及应当达成怎样的和解协议；更何况一方如果觉得对方毫无道理，那么去找对方协商岂非对牛弹琴？或者一方态度强硬咄咄逼人或居心不良，一方开出的条件是要求对方完全赔偿甚至加以数倍赔偿；甚或是时效即将届满。这些都会令申请人立即去申请仲裁。

笔者以为，英国法律对上述先决条件的否定态度并非没有道理；既然当事人在订立合同时就自愿选择将来以仲裁方式解决合同纠纷，那么就不必羞羞答答、拖泥带水地附加上一些没有实际意义的先决条件。一旦因合同发生纠纷，双方就可申请仲裁，这本身没有什么不好意思的，何必非得冠冕堂皇地写上一句“经友好协商”呢？问题是即便写了又有什么实际价值呢？最终只可能为恶意一方有意拖延、扯皮而预备托词罢了。所以，笔者对上述附加先决条件的仲裁条款的传统写法，只能理解为不精通合同法、也不太懂得仲裁制度的当事人自己给自己造成的麻烦。其实最简单的写法也就是最有效的：“因本合同发生纠纷，任何一方可向某仲裁委员会申请仲裁。”

3．不必要地设定了多层的争议解决方式

本质而言，这种仲裁条款与上一种基本相似。这种多层次争议解决方式，也就是多种先决条件要求双方一步一步去满足才最后启动仲裁程序，其目的之一就是希望双方先去经过一个冷静期（cooling period）,在失败后再以仲裁解决。常见的是要求在仲裁之前，先去进行其他解决争议的非诉讼程序/办法（ADR-alternative dispute resolution）。ADR有许多办法，而调解（mediation）最为普及。笔者曾遇到的这类仲裁条款有：“在履行本合同的过程中如发生争议，先由双方协商解决或者提请房地产行政主管部门调解；不愿协商、调解，或者协商、调解不成的，可以向某仲裁委员会申请仲裁。” 这是最简单的两层争议解决办法的仲裁条款。

表面来说，双方同意要提请调解也类似于上述的“agreement to agree”而无效，但近年来英国法院大力支持调解/和解，以致出现了态度上的改变，即一个足够肯定的调解协议，不仅能得到法院的解释和承认，而且对拒绝调解的一方当事人即违约方在将来的诉讼中可能作出费用的惩罚。理由是，如果他能够一早进行调解，双方可能会节省大量的诉讼费用，或许可以避免了。

但约定仲裁前调解还是会产生一些问题的：（1）即便是在支持调解的我国大陆和英国，法院是不能强制双方调解的[22]，况且应当达成什么样的调解结果，以及怎样的情形才算是调解不成？（2）先行调解还会带来时效的问题。必须要立即开始诉讼或仲裁才能保护即将届临的时效，而这种设定了多层争议解决方式的仲裁条款，最差劲的就是有了争议却不能马上启动仲裁，原告被迫先要去进行调解然后才能开始仲裁，这就会使时效过去。诚然，有一个解决办法是，在一些拟订得很细的仲裁条款中加上一个协议（standstill agreement），说明双方谈判或调解的期间不算在时效之内。但一是很少会写得这么细的；二是精明的被告在进行调解的同时还说这对即将届临的时效并没有损害，以致原告进行调解的同时又能安全地启动仲裁仅仅是为了保护时效。但这样的仲裁是否有效又成了问题，因为前一层次的争议解决办法即调解程序仍然没有走完；（3）调解还存在另外一个大问题，那就是保密的问题。因为调解不是司法程序，不要求自然公正（natural justice）,所以为了逐步缩小双方的差距、尽量提升调解成功的比例，调解员往往轮流单方面地进行劝说。在这样的过程中，调解员常有机会听到一些一方当事人所讲的可能是事实（或者谎言，因为对方没有听到也就没有机会去反驳）。虽然有些仲裁机构的仲裁规则严禁同一个人在同一个案件中先后担任调解员与仲裁员，但在我国大陆却是经常的做法，不仅在同一个案件的仲裁/诉讼程序中由同一个仲裁庭/审判组织进行调解工作，而且有关行政主管机关内设的纠纷调解机构以及有些仲裁机构调解中心的工作人员兼任仲裁员或人民陪审员的情形比比皆是。这样一来，一旦调解失败，该调解员摇身一变而成为仲裁员，就极有可能受到影响，其在担任调解员期间所听到的一方提供的秘密，在变为仲裁员之前，是有责任予以披露；而且调解员/仲裁员必须避免去表达任何最终的看法（直至所有的证据与争议的结束），但这又是谈何容易地把握好分寸？再说，就算调解员与仲裁员不是同一的人士担任，也得防止调解员因为知道一些秘密情况而被强制传唤出庭。

针对这类的缺陷，笔者建议：（1）除非存在一个standstill agreement，否则原告应当尽量提早一点进行调解，并确保调解失败后仍然有足够的时间去启动仲裁并保护时效；（2）在附加有两层以上的争议解决办法/程序的仲裁条款中，最好规定各个程序的时限，并且将每一步应当怎么走的具体办法写得清清楚楚，以防止将来恶意扯皮的一方无限期的拖延。

4．将仲裁与诉讼混为一谈

在笔者的企业法律顾问以及审判和仲裁经历中，曾经不只一次地遇到过类似这样的条文：“因本合同发生纠纷，或向某仲裁委员会申请仲裁，或向某人民法院提起诉讼。”既提到了仲裁，又提到了诉讼。究竟应当怎样解释与协调，确曾发生了分歧。原告向法院起诉，第一被告却坚持：合同存在仲裁条款，而且双方的真实意思主要是仲裁，因而当时将仲裁写在了诉讼的前面[23]，所以应当去仲裁；于是申请人接着向仲裁机构申请了仲裁，谁知第二被申请人却主张该仲裁条款无效而应由法院受理[24]。此案中，不论是否是恶意拖延(两被申请人之一或者是两被申请人合谋)。但导致这种麻烦的根源显然还在于仲裁条款自身的缺陷。

不予明确区分仲裁与诉讼的还有一种常见的情形，如有这样的写法：因本合同发生争议，争议金额10万元以下的由双方协商；10－50万元的申请仲裁；超过50万元的提起诉讼。但是，条文中作为分界线的50万元，是仅指本金，还是包括债务利息甚或律师费、办案费？还有，如果在仲裁程序进行中，申请人增加仲裁请求或者被申请人提出反请求而致争议金额超过50万元，是不是应当中止仲裁程序而去法院诉讼？仅从上述仲裁条款均不得而知。当然，为了免去麻烦，在理论上，当事人可以将增加的请求以及反请求的金额留待另一个仲裁去处理，但肯定要面对的一个原则就是一事不再理。可见，这在操作上也是十分的不现实。

针对这类的缺陷，还是笔者一直坚信的理念：要么去仲裁，要么去诉讼，不要瞻前顾后、模棱两可，否则只会造成现实操作的诸多麻烦与代价高昂的扯皮争议。

房地产按揭合同体系中仲裁条款的常见缺陷绝不只是上面所列，还有诸如笔者在系列讲座中说到的：标题与内容不相符合；明示了一个根本不存在的仲裁机构或者已经过时的仲裁规则；约定了两处的仲裁地点；明示的仲裁条款与合并的仲裁条款存在时效上的冲突；莫名其妙地拆开事实问题与法律问题的审理，等等。局限于篇幅，笔者在此不再逐一地分析；更何况笔者也没有自称是这方面的专家，所以其研究也并不一定全面，算是借助本刊在这里抛砖引玉，希望读者能够有更多更好的发现。

三、结论

本文在第一部分“一、仲裁条款应当有的内容”中主张：除依我国《仲裁法》规定的仲裁条款的必要内容外，好的仲裁条款还应当事先约定一些仲裁程序中需要解决的问题，以便一旦进入程序，就能顺利进行；而在第二部分“二、房地产按揭合同体系的仲裁条款”中针对房地产按揭合同体系中仲裁条款的常见缺陷，却主张尽可能概括约定仲裁事项，并尽可能简化仲裁条款。其实，这并不矛盾，而是从不同的视角进行探讨而悟出的理念，前者是从专业的角度，对一个比较了解、懂得仲裁制度的人士拟订仲裁条款所提出的要求；后者是从现实中房地产按揭合同体系中仲裁条款的诸多缺陷，分析其产生的根源，总结填补其缺陷的最简单、最实用的方法，即对于不太懂得和了解仲裁的订约方而言，最有效的方法就是不要多说，因为说多错多、言多必失，尤其房地产按揭系列合同较之单个的合同而言，一旦掌握不好就容易画蛇添足、适得其反。如果房地产按揭合同的当事人真想采用仲裁方式解决纠纷的话，倒不如最简单的一句“因本合同/因本购房按揭的相关合同发生的一切纠纷，由广州仲裁委员会仲裁”就足以确定合同争议的仲裁解决方式，虽然这条有效的仲裁条款并不是一条好的仲裁条款，但较之为了追求完美却最终因存在重大缺陷而产生争议并被认定为无效，显然要经济、省事得多，这也是建立资源节约型和谐社会的要求[25]。因为一旦因仲裁条款而发生争议，不仅要拖延当事人及时进入仲裁程序而致纠纷得不到快捷的解决；同时也要先行启动审理管辖异议的仲裁/诉讼程序以确认仲裁条款的效力，这必然需要消耗当事人和仲裁/司法机构的宝贵而有限的资源。

On theProvisions of Arbitration in Contract -Take the Real Estate Mortgage Contract As the Example

By Ning Jiaoming

Firstly, this article proposed some ideas on how to draft ordinary arbitration provisions for people understanding arbitration system from the angle of displaying the superiorities of applying arbitration to solve economic disputes and on the base of practical experiences. Secondly, it pointed out the flaws of the provisions of arbitration in the real estate mortgage contracts and analyzed the root which it produced and summarized the methods to fill these flaws。The author hope to help the enterprise, the bank and the real estate buyer how to draft contacts. This article also introduced English Arbitration Act to help us understand the knowledge of International Arbitration Act.

arbitrate the agreement of arbitration the provisions of arbitration the real estate mortgage contract

*广州仲裁委员会仲裁员，法学博士。

① 即：购房人与开发商之间的房地产买卖合同关系、开发商与贷款银行之间的回购担保（保证）关系、购房人与贷款银行之间的按揭贷款关系（具体包括借贷关系和物的担保关系）。参见：宁教铭：“有关按揭的再讨论”，载《中外房地产导报》，2000年5月12期；本文二、（一）“房地产按揭的合同体系”也还有论述。

② 王利明、崔建远主编：《合同法新论》（总则）（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第9页。

③ 尽管其未明确表述，但“仲裁协议/仲裁条款独立于主合同而存在”的说法本身就隐含了一个对应的“从合同”；而在此语境，这个“从合同”无非就是指的仲裁协议。

④ 王利明、崔建远主编：《合同法新论》（总则）（修订版）：中国政法大学出版社，2000年版，第42页。

⑤ 我国《仲裁法》第16条第2款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”

⑥ 根据我国最高法院关于适用《仲裁法》的司法解释（法释[2006]7号）第27条第2款，对另一方当事人的这类主张，法院应当予以支持。

⑦ 本文之“二、（二）房地产按揭合同体系中仲裁条款的常见缺陷及其填补”。

⑧ 根据该《解释》第29条的规定，当事人申请执行仲裁裁决的案件，自2006年9月8日施行之日起，由被执行人住所地或被执行财产所在地的中级法院管辖；而诉讼案件的执行以及此前的仲裁裁决的执行，大多数由基层法院管辖。此外，根据该《解释》第12条的规定，当事人向法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级法院管辖，而此前由于《仲裁法》第20条并没有规定确认仲裁协议效力案件的管辖法院，以致现实中大部分申请确认仲裁裁决效力的案件也是由基层法院管辖的。

⑨ 杨良宜，莫世杰，杨大明.： 《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社，2006年版，第63页。

⑩ 《中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《贸仲规则》）（2005年1月11日修订版）第21条第（2）项还规定，当事人约定在仲裁员名册之外选定仲裁员的，当事人选定的或依其协议指定的人士，经仲裁委员会主任依法确认后也可以担任仲裁员、首席仲裁员或独任仲裁员。

⑪ 杨良宜，莫世杰，杨大明著：《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》， 法律出版社，2006版，第7页。

⑫ 在订约自由方面，英国法律的做法是完全放任的，订约方写什么都是可以的，也不管合理与不合理，除非是违反了英国的公共政策（主要是非法或是欺诈，如职业杀手向雇主追索酬金等），英国法院或仲裁庭的责任只是解释与执行合同双方的约定。所以笔者认为，如果说英国法律是公平的，那么对合同而言是有一个前提条件的，那就是合同当事人自己订约的时候应当为自己争取公平甚至对自己更为有利的合同条款。否则，英国法院不会与你去重写合同条款以让一方当事人得到更多的公平。

⑬ 广州仲裁委员会2007年1月1日起施行至今的《仲裁规则》（下文简称广州仲裁委《仲裁规则》）第七十四条第（六）项仍然有最多不超过胜诉金额10%的限制。笔者以为，该规定也应与时俱进地做类似修订，即取消10％的限额，诸如：深圳仲裁委员会2008年1月1日起施行的《仲裁规则》第59条修订了其原2001年版《仲裁规则》第68条，即取消了10％的限额。

⑭ 广州仲裁委《仲裁规则》第37条第3项规定，当事人对开庭地点的约定还得经该会批准。

⑮ 仲裁程序中，不仅仲裁过程不公开，仲裁裁决也不得公开；而诉讼程序中，公开审理是我国三大诉讼法明文规定的一项基本原则和制度，除非法律明文规定的案件可以不公开审理；而且公开审理或不公开审理的案件，一律公开宣告判决。提高司法透明度、完善裁判文书的公开制度，还是我国最近一次《民事诉讼法》修改的主要内容之一。

⑯ 宁教铭：《按揭与抵押》，载《河北法学》2001年第2期，第142页。

⑰ 宁教铭：《怎样定义“房地产按揭”》，载《中外房地产导报》2001年第2期，第20页“专家评点”栏目。

⑱ 购房按揭的中心内容是贷款及其偿还条件、贷款担保手续，因此，在整个购房按揭合同体系中，按揭贷款合同是核心合同。

⑲ 宁教铭.：《房地产按揭权法律性质探析》，载《中国房地产金融》2000年第10期，第9页。

⑳ 所谓广泛，即概括约定所有合同争议事项；所谓恰当，即不超出仲裁的受案范围。

[21] 笔者担任深圳仲裁委仲裁期间曾经（2008-1-30）独任审理的深仲受字[2008]第23号案的系列合同中，有一个合同的仲裁条款就是这样写的。

[22] 而美国和澳大利亚的法院是有权强制双方当事人在诉讼前进行调解的。

[23] 笔者后询问当事人，其表示：当时之所以这么写是因为，他们都了解到仲裁较诉讼具有快捷、保密等等优越，但毕竟仲裁机构不是司法机关，所以只好把两种方式的好处合并起来，认为应当有最好的结果，于是就约定了先仲裁、万一仲裁不能解决问题就去诉讼的争议解决方式。

[24] 诚然，根据法释[2006]7号第7条，第二被告的“该仲裁条款无效”的主张成立。但此案发生的时候，该司法解释还没有出台，在当时应该怎么解释该条文的效力，笔者认为完全取决于解释主体对仲裁的支持态度了。

[25] 胡锦涛：“在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告”，载《中国共产党第十八次全国代表大会文件汇编》，人民出版社，第17页。

（责任编辑：吴婷）