权利要求保护范围的确定及解释

张秀丽，邢维玲



权利要求保护范围的确定及解释

张秀丽，邢维玲

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心

编者按

近年，知识产权，特别是专利在促进我国医药生物技术研发和产业发展中的作用越来越大。随着我国国家知识产权战略的逐步推进，医药企业实现由仿制向自主创新的模式转变将成为大势所趋。为了能及时有效地保护科研人员的智力成果，申请专利是最佳选择。为了帮助广大医药工作者进一步了解医药及生物领域知识产权保护的政策和法律法规，提高发明专利申请文件的质量，了解专利局的审查实践，更好地做好专利申请工作。我刊特邀了国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心相关专家撰写了系列讲座，希望能够对医药企业，科研院所的相关工作人员提供一定的帮助。

权利要求保护范围的确定直接关系到专利权人和社会公众的权力划分和利益平衡，而权利要求保护范围的确定过程涉及专利确权过程中对权利要求范围的解读以及在后续的侵权判定过程中对权利要求保护范围的认定，而在这两者之间存在着密切的联系与区别。在专利审查的确权阶段，需要强调范围是否确定，界限是否清晰，以便授权时能够向公众明确地公示作为民事权利的专利权；而在侵权判定时，则需要以授权阶段界限清楚的技术方案为基础，重新确定权利要求的保护范围，防止第三人通过简单的变换恶意地规避专利权。这两个阶段尽管存在着对权利要求的保护范围不同的解释规则，但其相互配合，很好地平衡了专利权人和社会公众的利益。

医药生物技术属于前沿学科，技术发展快、新术语多，并且由于机制复杂，容易出现使用功能性特征概括技术方案的情况，而对于药用组合物的发明还经常使用开放式或封闭式的撰写方式，这些不同的限定方式在专利的确权阶段和侵权判定阶段究竟该如何解读常常令人困惑，下面就从这三种医药生物技术领域常见的限定进行权利要求范围的解读，希望对读者能有所帮助。

1 对权利要求中术语的解释

专利法第五十九条第一款规定：权利要求书“发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。

在《专利审查指南》第二部分第二章第 3.2.2 节中规定：“一般情况下，权利要求的用词应当理解为相关技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书对该词的说明而被限定足够清楚，这种情况也是允许的，但此时也应要求申请人尽可能修改权利要求，使得根据权利要求的表述即可明确其含义”[1]。

由此可以看出，在专利权审批过程中，对权利要求的解读通常要求从权利要求全部技术特征之和解读，权利要求中涉及的术语要求含义清楚并且限定的技术方案清楚，尽量不使用说明书及附图或其他外在证据的解释，只有当申请中个别术语在说明书中有非常清晰的定义，且不适合通过将所述定义限定入权利要求中来明确权利要求的范围的时候，方可使用说明书及附图中内容解释权利要求的范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容”，该规定强调说明书和附图对权利要求保护范围的解释作用。

该高院司法解释的第三条规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释”。

上述规定明确表明在侵权判定中，解释权利要求应当优先考虑内在证据，必要时需要考虑外在证据。在侵权判定实践中，法官通常要考量权利要求中术语的含义与说明书及附图中的含义是否一致，对其进行解释。

根据专利法和高院司法解释可以看出，在专利实质审查程序要确保权利要求具有清晰、明确、合理的保护范围，申请文件在该阶段是可以修改的。而法院在后续判定中要保证即使在实质审查部门或复审部门在专利权确权阶段出现纰漏时，仍能给权利要求范围以合理的解释，从这点看，两者对权利要求的解释存在一定的不同。

【案例 1】专利权人范志宁向江苏省南京市中级人民法院起诉称，被告智力公司和智业研究所侵犯了其专利权，请求判令其停止侵权行为。江苏省南京市中级人民法院一审判定，被告所生产的产品落入涉案专利的保护范围，判决立即停止侵犯范志宁专利权的行为。智力公司和智业研究所不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。

涉案专利权利要求为“一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是，网管内壁有一透明、透气生物膜的内膜管。”说明书记载“医用腔道内膜管，是一网状管形的网管，由记忆合金编制，网管内壁有一透明、透气生物膜的内膜管。内膜管是超弹性生物膜管。内膜管是对胃酸有耐腐性的生物膜管。由于薄膜内管是一种生物膜内管，有超弹性且耐腐，可随记忆合金网管同步伸长，生物膜更适用于人体”。

争议的焦点问题是权利要求中“生物膜”一词应如何解释。

智力公司和智业研究所认为，根据《辞海》的解释，生物膜即为“细胞和细胞器外膜的总称，主要由类脂质和蛋白质组成”。

江苏省高级人民法院认为，范志宁专利权利要求中虽然没有明确“生物膜”的具体含义，但根据该专利说明书中关于该生物膜具有透明、透气，有超弹性且耐腐，可随记忆合金网管同步伸长等特征的描述，应当认定专利说明书中已对该“生物膜”的特性作了具体说明和限定，因此，本领域的技术人员通过阅读该专利说明书之后，显然能够获知该专利的内膜管应当是由高分子生物材料制成的，否则不可能具有上述特性。据此，范志宁专利权利要求书中的“生物膜”应当解释为“高分子生物材料制成的膜”。

该案中，“生物膜”有较为通用的理解，但在该申请说明书中对“生物膜”的定义不同于通用的含义，专利权确权阶段中没有要求专利权人具体限定“生物膜”的特殊定义，可能是确权阶段的疏忽，或者是确权阶段采用《专利审查指南》第二部分第二章第 3.2.2 节相关规定，允许通过说明书中的解释确定权利要求的范围，而在侵权判定阶段，该具有特殊含义的“生物膜”被解读为发明真实意思的表达。

2 功能性、效果技术特征的解释

专利法第二十六条第四款规定的第二层含义是要求限定的权利要求能够得到说明书的支持。而在权利要求是否得到说明书支持的认定中，功能或效果技术特征是否得到支持的认定是难点，并且在专利确权阶段和后续侵权判定阶段的解读也常令人困惑。

从文字表述来看，《专利审查指南》和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》对同一问题的规定似乎存在着明显的不一致，审查指南第二部分第二章 3.2.1 节规定：“对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式”，而上述司法解释第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容”。

有观点认为上述两种不同的解释方式，将导致同一案件在无效审查阶段和侵权判定阶段，权利要求的保护范围面临着不同的解读，而这是对专利权人不利的[2]。

但笔者认为，这两者之间不存在本质的矛盾，只是基于不同的职能作用而作出的不同解释，其根本思想是一致的，即权利要求限定的范围是能够从说明书公开的技术方案中合理概括出来的。

【案例 2】长春大合生物技术开发有限公司诉味之素株式会社 ZL94194707.6 专利权无效，复审委作出第 13841 号无效宣告决定，宣告专利权无效，味之素株式会社不服，先后向北京中院、高院提起诉讼，一审、二审均维持了第 13841 号决定。味之素株式会社继而向最高人民法院提出再审申请。

涉案的权利要求为：使用微生物生产目的物质的方法，包括步骤…，其中所述目的物质是其生物合成需要还原型烟酰胺腺苷二核苷酸磷酸，以及其中所述微生物的还原型烟酰胺腺苷二核苷酸磷酸产率通过提高所述微生物细胞中烟酰胺核苷酸转氢酶的活性而提高，…其中所述微生物属于埃希杆菌属或者所述微生物是棒状杆菌。

争议焦点在于如何解释对于“微生物”的限定。

味之素株式会社认为“微生物”应解释为限于“能够发酵生产 L-氨基酸”且“其发酵生产的 L-氨基酸之生物合成需要 NADPH”的埃希杆菌属和棒状杆菌微生物，并不涵盖“所有属于埃希杆菌属以及棒状杆菌的微生物”。

最高人民法院认为，埃希杆菌属不能被限缩解释为大肠杆菌，棒状杆菌也无法被限缩解释为谷氨酸棒状杆菌。埃希杆菌属和棒状杆菌均包括多种不同的菌种，每一菌种又包括多种不同的菌株，在涉案专利说明书实施例仅使用特定菌株进行验证的情况下，本领域技术人员不能预见并合理推知所有属于埃希杆菌属及棒状杆菌都可以通过提高所述微生物细胞中转氢酶的活性而提高其生产 L-氨基酸的产量。

该案中术语“微生物”、“埃希杆菌属”、“棒状杆菌”属于上位概念，在确权程序中对“微生物”、“埃希杆菌属”、“棒状杆菌”的认定类似于功能性术语，其涵盖了该术语下的所有菌株，如果该案涉及侵权判定，则法院应当以说明书和附图描述的验证了具有特定功能和特性的菌株及其等同的方式解读“微生物”、“埃希杆菌属”及“棒状杆菌”。表面上看，这两者似乎是矛盾的，但实际上该矛盾的产生是专利权人不合理的概括权利要求导致的，而不是由于专利权确权阶段与侵权判定阶段的不同解读导致的。因为，专利申请人或者专利权人在撰写和修改专利申请文件之初，应当根据《专利审查指南》的相关规定选择适当的撰写方式，而社会公众将根据该规定和专利权利要求的用语来判断专利权的保护范围，进而决定采取何种经营策略。如果专利权人能够合理概括、撰写权利要求，本专利就不会因为概括过宽而被无效，在侵权判定中，法院也会基于其合理概括的范围进行侵权的判定，不会误判侵权行为，确权和侵权判定原则得以统一。但由于本案过宽地概括了权利要求，当出现侵权纠纷时，由于法院的司法解释，专利权人并不会获得额外的权利，其侵权判定的基础仍然是合理概括的范围，而不是上述术语下的所有菌株，但出现无效宣告请求时，在该专利权的确权阶段，对上述术语的解读导致其被无效，那么专利权人只能接受这种后果。

通过上述分析可以看出，申请人在撰写申请文件阶段，对于权利要求的概括不是越宽越好，而是能够基于发明合理概括的范围最好，这样的权利要求是最稳定的。

3 医药领域中常见的封闭式/开放式权利要求范围的解读

在医药生物领域，还经常使用一种特殊的限定方式，对于组合物产品等的限定采用开放式限定或封闭式限定。

《专利审查指南》第二部分第十章第 4.2.1 节规定“组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（公开征求意见稿）第十一条规定“对于组合物的封闭式权利要求，被诉侵权技术方案在包含权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外”。

高院司法解释相较于专利法的规定，明确了杂质在封闭式权利要求中的考量，认定常规数量的杂质仍然属于封闭式权利要求中体现的特征，除此之外，都不被考量为封闭式权利要求的限定范围。

【案例 3】胡小泉诉泰盛公司、特利尔分公司生产、许诺销售、销售的名称为“注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁”的药品侵犯了其 ZL200410024515.1 的专利权[3]。

涉案专利权利要求为“一种注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂，其特征是：由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，两者的重量比为 100 mg :32 mg”。

被告生产的产品中还包含辅料碳酸氢钠和精氨酸。

山东省济南市中级人民法院和高级人民法院认为，加入辅料是药物制备过程中的必备环节，碳酸氢钠和精氨酸是药物制备工艺中的常用辅料，不是发挥药效的活性成分，涉案专利“不包括其他组分”不应理解为不包括辅料成分，故判决产品侵犯专利权。泰盛公司、特利尔分公司不服，向最高人民法院申请再审。

本案的争议焦点包括：封闭式权利要求的保护范围的解释以及封闭式权利要求在侵权判定中等同原则的适用。

最高人民法院认为，在授权以后的专利侵权诉讼程序中，如果专利权人主张其封闭式权利要求并未排除其他未限定的组成部分，该主张违背社会公众根据《专利审查指南》和权利要求的用语对封闭式权利要求作出的解释，应当不予支持。本案专利权利要求明确采用了封闭式表达方式，应解释为所述注射用三磷酸腺苷二钠氯化镁冻干粉针剂仅由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成，除可能具有通常含量的杂质外，别无其他组分。辅料并不属于杂质，辅料也在本案专利权利要求的排除范围之内。并且本案不适用等同原则，如果将专利权人明确排除的结构组成部分或者方法步骤重新纳入封闭式权利要求的保护范围，认定被诉侵权产品与权利要求构成整体等同，既不符合适用等同原则的基本目的，亦不符合有关技术特征等同的规定。

4 小结与建议

在专利授权确权程序与专利民事侵权程序中，权利要求的解释方法既存在很强的一致性，又存在一定的差异性。其一致性体现在权利要求的解释均需遵循文本解释、遵循权利要求解释的一般规则。与此同时，由于专利授权确权程序与专利民事侵权程序中权利要求解释的目的不同，两者在特殊场合又存在一定的差异。在专利授权确权程序中，解释权利要求的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对专利权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断。若说明书对该用语的含义未作特别界定，原则上应采用本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制，从而促使申请人修改和完善专利申请文件，提高专利授权确权质量。在专利民事侵权程序中，解释权利要求的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对被诉侵权技术方案是否落入专利保护范围作出认定。在这一程序中，如果专利保护范围字面含义界定过宽，出现权利要求得不到说明书支持、将现有技术包含在内或者专利审查档案对该术语的含义作出过限制解释因而可能导致适用禁止反悔原则等情形时，可以利用说明书、审查档案等对保护范围予以限制，从而对被诉侵权技术方案是否落入保护范围作出更客观公正的结论[4]。

封闭式权利要求是一种特殊类型的权利要求，其以特定措辞或者表达，限定了其保护范围仅包括权利要求中明确记载的技术特征及其等同物，排除了其他组分、结构或者步骤。因此，对于封闭式权利要求，如果被诉侵权产品除具备权利要求明确记载的技术特征之外，还具备其他特征，应当认定被诉侵权产品未落入权利要求的保护范围。否则，会出现在授权确权程序中权利要求从严解释，权利人更容易避开现有技术获得授权；在侵权诉讼中从宽解释，覆盖更宽保护范围，权利人两头得利，法律适用前后脱节的情形。

根据前述分析，笔者建议：

⑴申请人在撰写权利要求时要清楚表述要保护的技术方案，使用规范、含义清晰的术语，对于所述术语与相关技术领域通常具有的含义不一致时。说明书中需明确指出所述术语具有特定的含义，并且尽可能使本领域技术人员根据权利要求的表述即可明确其含义。

⑵申请人在撰写权利要求时要根据发明合理概括技术方案，既不要使技术方案的概括过于宽泛，包含了现有技术已知的方案，或者是包含了不能实施或得不到支持的方案，也不要将技术方案限定得过于窄小，使得权利不合理丧失。要做到这点的首要条件是对现有技术充分检索，能够清晰发明对现有技术作出的贡献点，明确该贡献点，方能详略得当地概括权利要求。

⑶在撰写说明书时，尽量多角度、多层次（深度）地分析及提供相应的实施例，这有利于在确权阶段和侵权判定中对权利要求范围的解读，使得权利人最大程度上获得专利权的保护。

[1] State Intellectural Property Office of People’s Republic of China. Patent examination guidelines 2010. Beijing: Intellectural Property Publishing House, 2010. (in Chinese)

中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南 2010. 北京: 知识产权出版社, 2010.

[2] Liu F, Wang J. Discussion functionality is limited to the administration of Justice and administrative examination and approval of the applicable standards of the conflict. China Invention Patent, 2014(3):72-75. (in Chinese)

刘芳, 王军. 浅议功能性限定在司法审判和行政审批中的适用标准冲突. 中国发明与专利, 2014(3):72-75.

[3] The Supreme People's Court of the People's Republic of China. Annual reports of the Supreme People's Court of intellectual property cases (2012). 2013-04-25. (in Chinese)

中华人民共和国最高人民法院. 最高人民法院知识产权案件年度报告(2012). 2013-04-25.

[4] The Supreme People's Court of the People's Republic of China. Annual reports of the Supreme People's Court of intellectual property cases (2013). 2013-04-24. (in Chinese)

中华人民共和国最高人民法院. 最高人民法院知识产权案件年度报告(2013). 2013-04-24.

张秀丽，Email：zhangxiuli@sipo.gov.cn

10.3969/cmba.j.issn.1673-713X.2014.05.019