更多女性法官:司法过程纳入社会性别视角的重要措施

刘 昶，胡 图

(1．德国慕尼黑大学，慕尼黑D-81829;2．上海市宝山区人民检察院，上海201999)

一、司法过程纳入社会性别视角①本文中“司法过程纳入社会性别视角”指的是在法官审理、裁判案件的过程中利用社会性别这一分析工具，能够注意到女性所处的特定情境及其对女性的影响，并在此基础上为女性权利提供保护，以实现两性的形式和实质平等。的重要性

目前我国对性别与法律这一问题的研究颇丰，其中一个非常重要的论域是在立法中纳入社会性别视角，研究者们亦对此提出了诸多建议，比如提升立法机构中女性代表的比例等。而在与立法相对的司法领域，如何实现社会性别视角的纳入，国内的研究却一直不温不火。

在美国，20世纪60、70年代的妇女权利法律工作者发现，虽然扩大妇女权利的进步立法获得通过，但这些立法只有在法官给予解释和适用时才能产生作用。换言之，“只要法官坚持那些带有性别偏见的神话、歧视和定型观念，法律的意图便会由于法官行使司法裁断权而受到损抑或破坏”。［1］135由此引发的遍及联邦和州法院系统的实证调查显示，广泛存在的性别偏见既影响实体法领域的司法决策，也影响法庭上对待男女两性的方式。法官有时向家庭暴力幸存者提出非常苛刻和有辱人格的问题，而且暗示妇女挑起暴力或是因她们没有即刻离开暴力关系而应受到责备。在分割婚内财产和作出抚养费裁决时，妇女对家庭、家庭事务和家庭农场付出的无报酬的劳动得不到法官的认可。此外，妇女的证言往往得不到信任，而更容易受到怀疑。［2］司法领域中社会性别视角的缺失无疑阻碍了权利保障的落实，使女性在立法上取得的成果大大贬值，甚至完全落空。

与此相反，即便妇女未能充分参与立法的过程，或立法过程中并未进行充分的社会性别考量，但是通过法官有意识地运用自由裁量权，也能够为女性提供更多保护。一次对中国司法实践的调研发现，发生在不同地区的两个长期受虐妇女无法忍受暴力而愤起杀夫的案件，虽然适用同一法律审理，但判决结果分别是死刑缓期执行和3年有期徒刑5年缓刑当庭释放，差距非常之大。调研进一步显示，前案的法官在审判中严重忽视对被告作案背景、生活环境等的考察，对被告长期遭受非人的身体、性、人格暴力的事实视而不见，而是“严格依法办事”。而后案的法官由于接受过社会性别和反家暴培训，在工作过程中增加了一个社会性别视角，充分看到了被告长期受暴、忍无可忍的重要情节，深入分析了被告犯罪的社会环境与背景，因此作出了从轻判决。［3］161－163可见，司法过程中纳入社会性别视角是对立法中社会性别考量不足的非常有益的补充，并且因为司法相对立法具有更大的灵活性，能够更好应对女性权利保护中涌现的新兴问题和各种特殊的、具体的情况，这种补充也是必不可少的。

二、司法过程纳入社会性别视角的措施选择

为了推动和促进司法过程中的性别平等，美国于1999年召开了名为“最大化我们的收获”的会议，并于2001年公布会议成果——《新千年中的性别平等》报告。报告总结了以往的经验和教训，提出了实现性别平等制度化的15条核心措施。其中直接有助于在司法过程中纳入社会性别视角的措施包括:制定反歧视的规则并附加相应实施机制(第5、第6、第8条)，进行性别问题的培训(第3、第13条)，以及任用更多的女法官(第9条)。

然而实践显示，这些方法并不是同样有效的。1990年全美律师协会在《司法行为示范法典》中增加了3B(5)和(6)两条，禁止法官在履行职责的过程中通过言词或行为表现出偏见。经过反复的努力和博弈，截止2001年，已经有一半的州采纳了这一规定，但是还有一些地方却表现出了明显敌视的态度。［4］另一方面，对不当行为的投诉和处理是行为规范得以落实的必不可少的机制，但因为涉及到法官权力和正当程序等问题，实践中它遭遇了最多抵制，成为所有措施中最难实行的规则，这就削弱了行为规范的实效。［4］反歧视规则在确立和实施上都遭遇了相当大的困难，因此其在改善性别歧视问题上发挥的作用还不如法官培训。更重要的是，这种方法有着内在的缺陷，这也是一切试图从外部对法官进行约束的努力所要面对的困境，即法官自由裁量权的存在使得貌似严格和严密的外部规制可以被巧妙地规避。证据、法律、公平正义的观念等都为自由裁量权的行使划定了界限，但这种界限是模糊的，这就导致真正的越界行为不总是会被发现和纠正。因此，要保证司法活动的质量，更重要的是诉诸法官的自律而非纯粹的外部规制。这也是各国高度重视法官遴选的原因，唯有在层层选拔中脱颖而出的司法能力和道德水平都非常出色的法官，才会有充分的自律。在消灭性别歧视的问题上也是这样，反歧视规则仅强调对司法活动进行外部规制，如果不配合以其他唤起法官自觉和自律的措施，其成效显然是让人担忧的。《新千年中的性别平等》报告也指出，通过之前的工作，虽然明显的性别偏见，如不恰当的用语，已经消失了，但是微妙且难以解决的性别偏见仍然存在。［4］

培训无疑是唤起法官自律、促进性别平等的一种方法。典型之例如新泽西州的性别偏见特别工作组，从1983年起就在当地的法官学校开展针对性别歧视的内容丰富的培训项目。但在1984年的调查中，对于“培训项目是否引起了你对性别偏见的注意”这一问题，68位法官中的18位表示否定，还有14位没有回答。有些法官认为问题并不真的存在，而是女性臆造出来的，有的认为培训项目完全是在浪费时间，还有的认为工作组制作的反映法庭上性别歧视的录像是在侮辱法官、丑化法官形象。对于1984年到1987年间的培训，116位法官中的43%反应不佳，甚至有法官认为这样的培训在新泽西完全没有必要。［5］而在关于性别问题的法官培训已经普遍化之后，各性别偏见特别工作组陆续公布的调查报告反映出这一问题具有共性。数据显示，男法官对于司法过程中的性别歧视严重地缺乏认识，更不用说自律了。这一点或许已经因为培训而比过去有所改善，但这种改善的程度无疑是难以令人满意的。

那么，任用更多女法官是否能够超越上述两种方法，有效地实现在司法过程中纳入社会性别视角的目标呢?答案是肯定的，从实体结果上看，在与性别有显著关联的案件中，女法官在认定事实与适用法律上确实遵循了一条与男性不同的进路，并因此作出了不同的判决。在有关离婚后女性获得的赡养费用的Moge案中，Claire L'Heureux-Dube法官认定，自立对于人到中年才第一次进入职场的女性是难以实现的目标，因为为婚姻作出的牺牲损害了妻子的工作能力和经济前景，所以她在法律意见中指出，过于强调自立其实是对女性权利的剥夺。［6］这与某些男法官对女性社会和经济状况的过于乐观的判断形成了鲜明对比，他们认为女性很快就能找到足以养活自己的工作，或者再次结婚从而找到一个新的丈夫来依靠。［1］138判定正当防卫的条件之一是防卫人面临即刻的危险，使他合理地相信除了采取防卫措施之外别无选择。对此的传统解读认为女性在暴力的间隙杀死施虐配偶的行为并非正当防卫，因为她尚有其他的选择，比如离开。［7］而在有关“受虐妇女综合症”的 Lavallee［8］案中，Bertha Wilson法官提出，在阐释法律的过程中应该纳入对女性的生活和情感的考量，应该根据该案中受虐妇女所处的具体情境来判断何种行为是“合理”的，而不应简单地适用“通情达理的男人”的标准。广泛的实证调查也显示，在性骚扰，性别歧视和离婚等案件中，法官的不同性别会导致判决的差异，女法官更倾向于支持女性的诉求，这又被称为“定向的性别作用”。以其中一项研究为例:对来自37个州的1200个离婚案件的调查显示，242名女法官中的75．6%以及952名男法官中的53．6%支持了女性当事人的诉求。［9］加拿大首席大法官Beverley McLachlin指出，女法官在司法过程中之所以能够有效地采纳社会性别视角，关注女性的境遇与感受，从而为女性权利提供强有力的保障，乃是因其身为女性而获得了与男性不同的生活经历之故。［6］由于社会性别的作用，男性和女性生活于不同的规范之下，受到不同的对待，从事不同的行为，［10］于是两性的生活经历以及在此基础上形成的性别视角就有了很大差别，这直接导致了不同性别之间的理解鸿沟，在司法层面表现为男法官对女性的真实情况存在难以克服的认识障碍。而在同一性别内部，情况就完全不同了，与其他女性共享的、带有普遍性的遭遇、情感与看法，直接促进了女法官对具体的女性当事人境况的理解和对其诉求的认可。并且，这种女性视角作为日积月累的生活体验的产物，早已被内化，因此具有相当的稳定性。

从程序运行上看，传统的司法话语是男性主导建构的，因而与男性的话语模式更为接近，具备相反特质的女性话语则难以找到自己的生存空间，由此导致女性话语权的缺失。男女的生活经历不同导致两性在思维方式和表达方式上都存在一定的差别，女性总是置身于各种具体事务之中，因此养成了感性、具体的思维和表达方式，并且女性需要不停为自己的行为寻找合法性，因此偏好更多的细节和解释。［11］399－400所以，女性在叙事时倾向于提供一个完整的故事，并在其中夹杂自己的意见和感受，［12］而这种话语模式在传统的法官眼中是“不合规则”的，是需要裁减、改造甚至压制的。于是，进入司法体系的女性被迫陷入了这样的两难境地:或者以男性为标准主动“格式化”［13］自己的话语以符合司法话语的要求，在这一过程中丢失自己的生活经历和真实意愿［11］400，或者固守自己的话语模式，为此被视为挑战法官、挑战法庭、挑战法律的权威和合法性，并面对由此产生的不利后果。而女法官将有助于打破女性和女性话语所处的困境，女性的故事、女性的声音将会得到聆听。女性的知识体系对处在“这个生活世界之外的人而言，往往无法理解甚至不可理喻，但对生活于其中的人而言，这套知识体系是已经内化了的、不言而喻的、无须逻辑推理或者所谓理性计算”，［14］作为“局内人”的女法官对女性的思维和表达方式无疑有着切身的体会和深刻的认识，也更容易对女性的叙事产生“同情的理解”。所以女法官会对证据的相关性从女性的视角进行更为宽松的解读，允许更多传统上会被排斥的证据进入法庭，如果就她们自身的生活经验来看，这么做有着显而易见的理由，［15］即使某些证据仍因不相关而被排斥，也不至于因其提出而引发强烈的负面情绪乃至偏见。从心理层面上看，女性被聆听的愿望得到满足之后，会感到自己真正受到了尊重，作为程序主体，此时无论最终的判决结果如何，她们都更倾向于对整个审判表示满意。［16］女法官由于其性别而拥有不同于男性的生活经历，因此对女性的境遇、情感和需求有高度的敏感和真切的理解，这种女性视角是自然发生的，具有相当的普遍性和稳定性。

三、对女法官的质疑与回应

虽然女法官能够为女性权利带来更多保障，但对于女性担任法官的适格性尚有人持保留意见，对于女法官的理性、中立和权威尚有些质疑的声音，如果不能对此作出回应和说明，任用更多女法官这一措施的价值就会处于疑问之中。有论者认为，法官这种职业之所以不适合女性，是因为女性的生理和思维特点使其不可能胜任本质上是理性的法律活动和法学研究。西方的传统思想认为男性的肉体是受到头脑控制的、有纪律性的，与此相反，女性的肉体压制了她的头脑，因此总是与混乱和危险联系在一起。女性被称为“自己荷尔蒙的牺牲品”，［17］8－10具有冲动、易变、无序、失控等与生俱来的特征，这使她们不能培养公正精神，不能以不偏不倚的态度恰当地对待具有普遍性的问题。［17］7亚里士多德就认为，男人具有理性能力而成为完整的人，女人则缺乏理性能力而成为有缺陷的人。［18］弗洛伊德也认为，妇女“表现得不如男人那么具有正义感，对承受生活中重大紧急事件的准备差些，她们的判断更为通常地受到喜恶感的影响。”［19］总之，女性缺乏必要的能力无法参与公共事务，她们天然更适合在私人领域中，法律作为公共领域的一种，自然不适合女性。

这一质疑的现代版本是生物决定论，即女性视空能力比男性差，因此不具有较强的逻辑思维能力，［20］48因而女性思维总是表现出形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，倾向于非理性。而法律思维是理性、严密、抽象、客观、中立的，一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，得出独立的结论。法律职业与性别无关，但与性别的思维相联系。法律思维与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维模式相互排斥，因而女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物的疏漏，不是一个需要纠正的法律问题，而是一个无法更改的事实问题。［21］

但是，质疑的观点过于强调男性和女性之间的生理差异，却忽略了他们同为人类因而有很多共性的事实，并且在尚未得到科学研究证实时就武断地认定两者之间的差异比共性更为重要。“除了我们己知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”［22］此外，思维差异在多大程度上是由生理因素造成的，又在多大程度上是由其他因素比如社会环境造成的，目前还没有定论。就女性主义者的观点而言，“人类行为上的性别差异主要是由社会环境和生活经验造就的，自然科学并不能提供造成这些生物决定性因素的充足证据。那种认为两性的基因和荷尔蒙的差异导致大脑结构和生理功能的区别，从而决定男女性别角色和行为分工上的差异的生物还原主义，已被证明是简单化的、片面的结论。”［20］52

女性主义理论中的男性宰制论(Dominance)认为，分蛋糕的规则应该是一个人切而另一个人挑选，但是男性(至少是某些男性)同时拥有切蛋糕和选蛋糕两种权力。他们既能把生活划分为特定的几类活动、权利和义务，又能自由选择哪一部分由自己承担，然后把挑剩下的部分分配给女性。［23］18其结果就是，男性将“关怀和责任”强加给女性，而自己选择“正义和权利”，这种“分工”及其要求的相应的能力和方法正是造成男女不同思维方式的根本原因。“女性的工作就是在必须进行交流的——抽象形态、概念形态与物质形态之间进行传达……几乎各种情况下，女性都是为工作的男人调解已实现并应该实现的概念性行为模式与现实的具体形态之间的关系，并借助现实的物质条件来完成……女性在处理细节上越成功，男性就不必忙于处理细节，(因此也意识不到)具体细节是男人从事抽象活动的必备条件……”。［23］119因此，男性在选择“正义和权利”的同时选择了从事抽象工作，而女性由于被迫承担的“关怀和责任”不得不局限于具体工作，这一事实塑造了女性的认知方式，它只能是具体的、情景的和连接性的。并且如同分派给女性的工作被贬抑一样，这种工作产生的认识方式也受到了贬抑。［23］118这一观点也得到了一些男性的认同。柏拉图就认为，“我们的护卫者和他们的妻子应该承担同样的职业为是”“没有任何一项管理国家的工作，因为女人在干而专属于女性，或者因为男人在干而专属于男性。各种的天赋才能同样分布于男女两性。”［24］穆勒也说过，“我否认有人知道或能够知道男女两性的天性，如果他们始终只处于现在的相互关系中……现在被称之为妇女的天性明显地是人为的事——在某些方面是强迫压制的结果，在另一些方面是不自然的刺激的结果。”［25］

女法官的司法实践进一步证明了，只要提供同样的环境与机会，女性能和男性一样拥有理性思维的能力。明尼苏达州首席大法官Mary Jean Coyne根据自己的经验指出，明智的年长女性与明智的年长男性会得出同样的结论。加拿大首席大法官Beverley McLachlin也指出，作为同样受过训练的司法者，遵循法律和常识，法官们基本上会得出同样的结论，而无论他们的性别如何。［6］大量实证研究也为男性与女性在理性上的平等提供了支持，在大多数与性别没有明显关联的领域，男法官和女法官所作出的判决几乎是一致的。

四、一个建议:让女法官发挥更大的作用

1990年的佛罗里达，法官中只有10%是女性，2007年时这一比例上升到了28．6%。［26］1991年，美国13个联邦上诉法院中的4个没有女法官，94个联邦地区法院中的60个没有终身任职的女法官。［2］1120世纪10年代，联邦法官中的22%和州法官中的26%是女性，并且考虑到女性占据了法学院毕业生中的48%和律师中的45%，这一比例还可能进一步增加。［27］此外，最高法院中首次出现了三位女性大法官并肩工作的场面。类似的情况也出现在加拿大、澳大利亚等国家。①相关数据统计可参见:OFFICE OF THE COMMISSIONER FOR FEDERAL JUDICIAL AFFAIRS CANADA，Number of Federally Appointed Judges，http://www．fja．gc．ca/appointments-nominations/judges-juges-eng．html，2013年11月3日;THE AUSTRALASIAN INSTITUTE OF JUDICIAL ADMINISTRATION，Judges and Magistrates，http://www．aija．org．au/gender-statistics．html，2013年11月3日。由此可见，就世界范围而言，法院中的女法官数量在不断地上升，更多的女性成为法官是当前的发展趋势。

据统计，我国四级法院共有女法官四万五千余名，约占法官队伍总数的四分之一，［28］仅从女法官的比例上来看，我国与美国的差别甚微。但是，我国女法官并非平均分布在各个地区，中心城市、大城市、经济发达地区女法官所占比例较高，而边远地区、经济欠发达地区，女法官的比例较低，有些法院甚至没有女法官。①相关数据统计可参见:孟静《关于云南省女法官队伍情况的调研报告》，http://www．gy．yn．gov．cn/Article/ShowArticle．asp/ArticleID=17731，2013年11月3日;欧小激《在构建和谐社会中挖掘基层女法官潜力的理性思考》，http://www．luoding．gov．cn/govmach/srmfy/181－19979．html，2013年11月3日;王新华《挖掘基层女法官潜力，推动和谐社会构建》，http://www．chinacourt．org/public/detail．php/id=166275，2013年11月3日。各地的统计数据也表明，受到现有用人机制的限制，女法官的职务分布呈现金字塔状，即职位越高，女性数量越少。因此，我国的问题在于女法官的地域分布不均匀，且女法官在法院系统中的职务偏低。

在强调法官独立的国家，不同层级法院的法官以及同一法院内的法官之间并没有上下级之分，以及由此产生的领导关系，每个法官只根据法律和事实做出自己的判断，因此并不存在职务高低一说。但我国强调的是法院独立，对于法官独立不够重视，不少情况下，判决与其说是由负责审理的法官作出的，不如说是法院内部集体决策的结果。这种集体决策的机制可以是正式的，也可以是非正式的，可以是较传统的行政审批型、民主集中型，也可以是相对新颖的咨询顾问型，但无论哪一种，参与决策者的地位都远非平等，职务、职权会转化成权力和权威，按照其拥有者的意志影响判决的结果，有时甚至会起到决定性的作用。［29］此外，我国上下级法院之间还存在变异了的监督和指导关系，或者说是领导关系，上级法院的意见可以直接影响到下级法院的判决。基于这一现实情况，在整个法院系统以及单个法院内部两个层面上的女法官职务偏低就会导致其在判决结果形成过程中的发言权与决定权受到削弱，进而阻碍女法官作用的发挥，以及司法过程中社会性别视角的纳入。

实践表明，我国司法人员普遍缺少社会性别意识。有的司法人员不同意中国还存在性别不平等的事实，还有人认为“不平等是由于妇女自身选择或能力所致”。因此，不少人对“法律面前人人平等”的理解还停留在形式平等上，不触及实质上的平等。同时，受传统观念的影响，一些人还存在一定的性别偏见。在社会习俗和法律原则面前，司法人员往往游离于习惯法与制定法之间，使判决/调解结果有失性别公正。在强奸、家庭暴力和离婚财产分割等领域均存在由于司法人员性别偏见而造成司法不公正的案例。［3］160－168因此，在司法过程中纳入社会性别视角这一问题应该得到各界的更多关注，而任命更多女法官并提高女法官的职务作为有效的应对措施，应当被采纳为一项重要的社会政策。对此的具体建议是:

第一，进一步增加女法官的数量，让整个司法系统中的性别结构更加合理。考虑到目前我国女法官分布的地区差异，如果不进行有针对性的选拔，就会导致一方面全国范围内女法官的数量不断增加，另一方面边远地区、经济欠发达地区的女法官数量却持续走低。女法官的基数过小，法院选拔培养女干部的空间也就很小，最后能进入领导层的只能是凤毛麟角。反之，女法官的绝对数量上去了，就有空间选拔、培养优秀人才，更多女性担任高级职务就会成为可能。据估算，当女性在某一团体的成员中占到1/3时，就达到了决定性多数(critical mass)，从而有足够的能力及动力打破关于性别的刻板印象，［30］因此美国的女性权利工作者一直以司法系统中女性比例达到30%为目标。这一点也是值得我们借鉴和学习的。

第二，完善当前的考评制度，对女法官的工作有更科学的评价。一种颇有市场的观点认为，家庭法，像养育孩子一样，更多地基于经验和每个人(尤其是妇女)都熟悉的事情，而不是通过学习所获得的专门知识。与家庭法同属于“软法”的反歧视法、福利法等也遭遇了类似的偏见，他们的地位和价值被认为远远低于商法、税法、宪法等“硬法”。［17］72目前女法官更多地致力于“软法”领域，因此正确认识“软法”的地位，给予其恰当的评价，在此基础上完善对女法官的考评，充分认可其工作能力与工作价值，对其获得与男法官一样的晋升机会无疑是有重要作用的。也只有这样才能改变法官职位越高，女性数量越少的现状，增加女法官的发言权与决定权，保证女法官作用的发挥。

第三，鼓励女法官不要把自己局限在“软法”领域，而要向“硬法”领域拓展。为女性权利提供完善保护不仅要靠“软法”，而且要靠“硬法”，比如强奸等刑事案件涉及到刑法和诉讼法，而且传统观念渗透更深的“硬法”中，尚有许多的性别盲点需要被探索、发现，并引发有益的变革，这正是女法官大有可为之处。为此，对女法官而言，应该进一步加强自身的法律素养，实现理论水平和业务水平两方面的提升。

第四，对女法官进行培训，使她们更好地将社会性别视角运用于司法过程。有一种观点认为女法官与女性视角存在分离的可能，其根据是有调查显示女法官并未为女性提供更多保障，［31－32］有些女法官也否认自己与男法官有所不同。“蜂后理论”认为产生这种现象的原因在于女法官很容易遭遇来自同事、当事人以及外界的非难，这种压力迫使她们故意抹去自己的女性痕迹、使自己表现为中性以获得合法性，但这其实意味着与男性保持一致、遵从男性建构的法律文化。［17］220－226应对这一问题的办法有两种，一是如前所述增加女法官的数量［33］，二是对女法官进行培训，加深她们对社会性别问题的认识，打消她们运用女性视角的顾虑，以恢复女法官和女性视角之间的天然联系，为女性权利的保护作出更大的贡献。