论和解合同的适用对象及限制

□ 于 锐， 王 洋

（黑龙江大学， 黑龙江 哈尔滨 150086）

无论民事、 行政或者刑事纠纷当事人之间都可能达成和解协议，一份和解协议可能涉及民事、行政或刑事等多种责任。当事人在纠纷发生后或许选择“私了”，即使选择诉讼，在诉讼进行中也不排除达成和解，纵然裁判已经生效， 通过达成新协议变更原法律文书所确定的权利义务之和解亦不在少数。 和解早已融入纠纷解决的各个层次与角落。然而，不同和解协议之间的根本差异是什么， 哪些和解协议能够纳入民法的调整范畴，其民法坐标何在，上述问题的回答皆指向和解合同的适用对象。作为一种法律制度，和解合同应当具有清晰的适用边界： 哪些纠纷可以纳入和解合同体系中调整，并应受到何种限制，这是对和解合同进行效力建构的基础性前提。

一、和解协议之民法坐标——和解合同

尽管实践中和解协议种类繁多、名称各异，但多包含着当事人之间相互让步以终止争执或预防纠纷发生的合意。德国、日本、法国等大陆法系国家(地区)多将包含这种合意的协议定性于和解合同或和解契约， 作为一种典型合同规定于民法典的债法分则或总则部分。例如，《法国民法典》第2044条规定：“和解是诸当事人用以终止已经产生的争议或者防止发生争议的契约”，属于取得财产的一种方式。《日本民法典》的第695条、《意大利民法典》第1965条、《荷兰民法典》第900条第1款以及我国台湾地区“民法”第736条也有类似的定义。

罗马法以前， 各国在和解合同的概念界定上并无根本分歧。作为重新确定彼此的权利义务关系、对权益再次分配的合同，和解在具备合同一般要件的基础上，还需满足三个要件：第一，存在争执或有发生争执之可能。所谓“争执”，是当事人之间针对某种法律关系是否存在、具体内容或效力等问题上的相反主张，争执的种类或影响到和解能否达成， 争执的范围决定了和解标的以及和解效力的射程；第二，当事人之间相互让步。所谓“让步”，是指当事人全部或部分地抛弃自己的利益，或承认负担一定的损失。强调双方相互让步的意义在于，只有在彼此相互容忍不利益的场合，才可能会认可“即使与事实相反也遵守和解合同之约定”的义务，即达成和解合同后， 任何一方所承受之不利益均属于其自愿让步的结果，当事人不得随意地以“错误”为由攻击和解合同的效力。让步可以构成对价，相互让步体现了双方解决纠纷的诚意， 避免单向度地抑制权利人的正当利益诉求，以平衡双方之利益，并与契约自由、平等的精神相契合；第三，双方达成解决纠纷或防止纠纷之合意。 和解合同所拥有的最重要功能即为解决纠纷（争执／争议），双方让步妥协的根本目的也是为了终止特定的争议或消除法律关系不明确的状态，因此，双方达成了解决纠纷或防止纠纷之合意既是和解合同的成立要件，也是该合同与其他合同相区别的重要特征。

我国现行法律体系中尚无和解合同之概念， 司法实务中， 各类和解协议的效力认定亦存在着相当程度的不确定性。 立法的缺失与和解协议的广泛适用之间充满了张力，于此背景下，将符合要件的各类和解协议从传统的无名合同抽象成为独立的一类典型合同——和解合同，具有重要的理论意义。首先，能够为形态万千的和解协议设立明确的民法坐标。 和解属于自治性的纠纷解决方式，其过程本身无需法律过多地干涉，但和解的非规范性特征可能有害于和解协议的正当性，建立和解合同这一民法坐标将有助于运用民法的理念规则对和解协议进行评判，减少法官造法的风险，便利法律适用；其次，能够充分彰显和解的价值功能。和解协议效力的不确定性是制约民事主体选择和解的重要因素， 只有从立法上明确规定和解合同的特殊效力并构筑有效的保护路径才能从根本上激发和解之核心功能；最后，构筑和解合同之理论体系为我国的纠纷解决机制注入了契约元素， 有助于自治性解纷机制的发展与完善。

二、和解合同之适用对象

和解合同的适用对象即和解的客体或和解标的，主要是指能够成立和解合同之对象。和解的目的在于终止争执或防止争执发生，原则上就权利是否存在、形态、范围以及效力等方面的争执均可达成和解。德国法上通常认为和解的对象乃一定法律关系所生之争执，因此该法律关系为和解的客体。［1］学说上多认为凡法律关系，无论是债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、 人身关系， 甚至公法法律关系均可和解。［2］（p831）然而，和解合同作为民法上概念，其调整对象能否针对各种身份关系，何种公法上法律关系能为和解合同，学者语焉不详。

笔者认为， 和解合同的适用对象可以通过三个要素来识别，第一个要素为主体的平等性。此要素可以排除那些名为和解合同， 但合同双方存在管理与被管理关系的情形。以行政和解合同为例，德国《行政程序法》第55条即规定了和解合同， 是指通过相互让步来消除合理判断中的事实或法律问题的不确定状态之合同。我国台湾地区“行政程序法”第136条也规定，行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系， 经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决纠纷，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。［3］（p123）现阶段， 我国行政和解主要可分为行政诉讼中的和解与行政复议等程序中的和解， 通常认为行政和解合同为公法契约，以终结诉讼或复议程序为目的，而非解决民事争议。［4］（p117－123）因此，“行政和解合同”尚不能纳入本文和解合同的适用范围；第二个要素乃争执的内容，即主要针对私法所调整的权利义务关系而发生的争议可成立和解合同。 一份和解协议中可能涉及私法上权利和公法上权利， 如果该和解协议的主要内容是解决私法上权利义务的争议， 即使包含有处分公法上权利义务的相关内容，仍不失为和解合同。例如，当事人就未清偿债务为10万还是5万元发生争执，并在订立和解协议时约定：“如果债务人在15日内一次性偿还8万元，则债权人放弃对该债权起诉的权利。” 此和解协议中，涉及债的承认和免除，同时还涉及对诉权（起诉权）的放弃。目前理论上对“不起诉合意”的效力尚存在争议，司法实践中对放弃诉权的约定多视为无效， 但并不妨碍上述和解协议能够成立和解合同；第三个要素为“和解权”，当事人在意思自治范围内对能够自由处分的事项拥有“和解权”，才能为法律关系之和解。前两点是民法关于调整对象的一般规定，而“和解权”乃控制和解适用对象的实质性要素， 多国的民法典也肯定了这一点。例如，《意大利民法典》第1966条第2款规定：“根据权利的性质或法律的明确规定， 该权利不属于当事人可处分范围内的，和解无效”。在上述三要素所框定的范围内，仍有几点需要深入讨论：

（一）身份关系

曾有观点主张和解应限于财产上利益， 身份上利益的争执不得因让步而解决， 而更多观点赞成法律无需对此进行限制，仅凭和解权之判断足矣。［5］（p324）纯粹身份关系之争执，基于伦理关系的考量，通常不具有自由处分性，例如婚姻、亲子、收养关系之成立、有效与否等争议不能成为和解标的。 例如，《魁北克民法典》第2632条即规定，“就人的身份或能力或其他涉及公共秩序的事项，不得成立和解”。我国《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法释［2011］5号）第4条也规定，身份关系、婚姻关系、收养关系的确认案件，法院不予受理，即从一个侧面强调了上述法律关系因当事人不能自由处分， 所以被排除于调解对象之外。在日本，尽管多数的人事诉讼案件当事人不能自由处分其权益， 但离婚与解除收养关系的案件却允许当事人进行诉讼上和解， 这一点在日本的 《人事诉讼法》第37条、第44条中即有体现。［6］（p257）显然，离婚与否、财产如何分割、是否解除收养，以及因身份关系引发的利益争执等问题仍属于当事人可自由处分权的范畴。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第92条明确要求法院审理离婚案件应当进行调解，以维护家庭伦理关系，促进和谐解决争议。事实上，民事诉讼中法院可以调解的案件恰恰是当事人对该法律关系所涉权益具有自由处分权的类型，因此，在身份关系中，当事人对于法律规定可自由处分的事项享有“和解权”，针对该事项所达成的协议可成立和解合同。

（二）公法关系

德国学说上认为，除了违反公序良俗外，为避免刑事起诉，当事人可就自诉案件订立和解合同。即使一方日后仍然提起自诉， 和解合同不能作为排除刑罚之抗辩，但在司法机关面前撤回自诉时不在此限。［7］（p861）《法国民法典》 第2046条规定，“得就侵权行为产生的民事利益进行和解， 但和解并不妨碍检察院提起追诉”。我国《刑事诉讼法》第204条规定了自诉案件的三种情形，其中“告诉才处理的案件”和“被害人有证据证明的轻微刑事案件” 允许自诉人同被告人自行和解或者撤回自诉，法院也可以进行调解。在上述两种情形下，如果当事人之间订立的和解合同中包含着不得起诉的合意，被害人一方仍可提起自诉，因为诉权具有宪法性意义，不得任意剥夺，司法机关不能以和解合同中有放弃诉权的约定为由不予受理。当然，当事人可以在获得完备的程序保障的情况下自愿放弃行使诉权。例如，自诉人自愿撤回自诉， 经过司法机关审查和确认之后是合法有效的。

除自诉案件之外，针对公诉案件，修改后的《刑事诉讼法》第277条还规定，因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第4章、第5章规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的以及除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，犯罪嫌疑人、被告人同被害人之间可以达成刑事和解协议。笔者认为，上述公诉案件中，当事人对和解事项具有“和解权”，所达成的和解协议可归于和解合同范畴，理由如下：

首先，刑事和解协议的主体、内容及责任承担均体现了私法契约的本质。 该协议的当事人是加害人与被害人， 尽管公安司法机关可能积极参与到刑事和解过程中， 但协议能否最终达成完全取决于加害人与被害人之间的协商与谅解。犯罪嫌疑人、被告人（即加害人）真诚悔过、赔礼道歉、积极赔偿，被害人表示谅解，这些属于当事人能够自由处分的权利， 当事人之间直接处分的对象是民事权益而并非刑罚权， 责任承担也主要以赔偿损失、赔礼道歉为主，仍属于私法范畴。此种意义上， 刑事和解协议实质上只是刑事当事人之间达成的民事和解协议。

其次，刑事和解协议本身只能产生民法上效力。加害人的行为具备侵权行为和犯罪行为的双重属性，达成和解协议只能使侵权之债转化为合同之债。 办案机关可能考虑到赔偿效果、 悔罪的诚意等因素对加害人作出宽缓处理， 是否作出宽缓处理仍然取决于办案机关的自由裁量权， 不能理解为和解协议能够在追究刑事责任问题上产生直接的效力。

最后， 办案机关对和解协议的审查程序可视为该类合同的特殊生效要件。我国《刑事诉讼法》第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见， 对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书”。因此，加害人与被害人意思表示一致，仅意味着合同成立，检察院、法院等机关的审查确认是该合同的特别生效要件。

此外， 新近的判例也肯定了刑事和解协议的合同性质：浙江省宁波中院在（2011）浙甬商终字第758号判决中即认定刑事和解协议为民事合同， 当事人应当按照合同中的约定履行付款义务， 连带保证人也应当承担保证责任。［8］《刑诉法解释》 第502条第2款也规定：“和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持， 但有证据证明和解违反自愿、 合法原则的除外”。该条文与我国民事诉讼中调整法院调解协议的相关规范如出一辙。因此，无论是自诉案件还是公诉案件中符合《刑事诉讼法》第277条规定而达成的刑事和解协议， 在理论上将其纳入和解合同的范畴进行调整并无实质性障碍。

（三）生效判决所确定之事项

生效判决产生既判力的客观范围是判决主文，对于判决主文所确定的事项当事人是否还具有和解权，进而改变生效判决的内容？笔者认为，应当区分为三种情况来分析。第一，当事人双方如果主观上对判决的解释仍有疑义，或为解决执行上的困难，仍可达成和解。此时达成的和解合同并不具有去除判决之既判力的效力，仅能以此为抗辩，提起执行异议之诉，对抗债权人的执行。第二，如果当事人达成的新协议所约定的内容与生效判决相反时，学说认为，此新协议视为变更彼此间法律关系内容或成立新的法律关系的约定， 不能发生和解合同之效力。［9］（p834）这是因为，和解合同的固有效力是确定效力，［10］（p111－120）而判决的既判力不能被当事人的和解约定所推翻。第三，当事人双方不知道确定判决之存在， 或者一方明知判决之存在而故意隐瞒此情形时，该和解合同为无效或可撤销。多国的立法也持类似态度，例如《意大利民法典》第1974条规定，双方当事人或一方不知道判决的， 对生效判决所确定的争讼进行的和解，可以宣告无效。《智利民法典》第2455条、《魁北克民法典》第2636条也呈现出相同的立场。作为一种例外，如果此判决是未生效判决，当事人所达成的和解仍为有效，因为此种情形下既判力尚未产生，故无从约束当事人。

三、和解客体之限制

公序良俗原则在和解的适用范围及效力判定上具有重要意义，一个国家允许和解的纠纷范围与“公共秩序和善良风俗” 的界定密不可分。“和解不得违反公共秩序”，这是一个富有弹性的界限，对公共秩序的解释如果过于宽泛无疑会压缩和解的适用空间， 当事人的和解权必然受到较多的限制。在法国判例中，和解合同通常只能就已经产生的权利进行和解， 对未来权利的处分经常被视为违反了公序良俗。例如，法国最高法院第二民事庭在1988年3月21日的决议中认为，在没有提起离婚程序的情况下，夫妻双方不得“就将来享有补偿性给付的权利进行和解”；此外，法国最高法院社会事务庭1997年12月2日的判例也认为，在没有依照法律规定的形式宣告解雇时， 就有关解除劳动合同之事由进行的和解无效，［11］（p1494）劳资双方不能在终止劳动合同前签订和解合同， 这样会被认为是处分了未来的权利而违反公序良俗原则。法国在商事领域中，和解合同的适用范围较广， 而民事领域则因公序良俗的适用而受到较多限制：例如，涉及对未来遗产分割的协议，标的在于约定公务员职位转让的价格的， 要求受害人的损害赔偿必须在和解签订之日评估的， 以赌债为标的等等；［12］特别在社会法领域内，法国的法官经常利用“公共秩序” 这一工具来判定和解标的之合法性以及和解合同的效力，借此实现对弱势群体利益的关注。

《荷兰民法典》第902条规定，对于终止财产法上的不确定性或争执的和解合同， 即使违反了强行法的规定仍为有效，除非其内容或后果违背了公序良俗。［13］因此， 公序良俗原则在该国和解合同的适用范围以及效力认定上发挥了至关重要的作用。 不同国家通过对公序良俗原则的解释和适用对和解的适用范围作出了适当的调控，如果说“和解权”之有无是控制和解范围的积极要件， 那么公序良俗原则可视为框定和解合同之适用范围的消极要件。

［1］Bork，Der Vergleich，Berlin 1988，S.100. 转引自陈自强. 民法上和解之效力［J］.政大法学评论，1999，（06）：275.

［2］黄立.民法债编各论（下册）［M］.中国政法大学出版社，2003.

［3］杨建华.行政赔偿和解程序研究——从行政赔偿“私了”现象的分析入手［M］.中国民主法制出版社，2010.

［4］湛中乐等.行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议［M］.法律出版社，2009.

［5］邱聪智.新订债法各论（下）［M］.中国人民大学出版社，2006.

［6］（日）新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋译.法律出版社，2008.

［7］Staudinger，zu§779，A，Ⅳd，S.1535. 转引自史尚宽.债法各论［M］.中国政法大学出版社，2000.

［8］刘丽，谢春华.民事审判中刑事和解协议效力的认定——浙江宁波中院判决翁明奎诉毕君等合同纠纷案［N］.人民法院报，2012－05－10（006）.［9］黄立.民法债编各论（下册）［M］.中国政法大学出版社，2003.

［10］于锐.和解合同研究［D］.黑龙江大学博士学位论文，2013.

［11］法国民法典［Z］.罗结珍译.法律出版社，2005.

［12］D.VEAUX，Transaction，articles 2044 à 2058，J.－CL.Civil，1995，Fasc.20.转引自周建华.法国民法典中的和解合同［J］.人大法律评论，2012，（01）：113.

［13］Dutch Civil Law （DCL） ［EB／OL］.http：／ ／www.dutchcivillaw.com／civilcodebook077.htm，2012－03－20.