刍论未成年人监护的监督管理主体及其职权行使

王国永

（华北水利水电学院，郑州450002）

对监护人的失职行为与侵权行为，未成年人受行为能力限制，难以分辨更难反抗，需要来自外部的监督机制，保障监护行为的合法合理。在我国，与此相关的法律制度极不完善，只有《民法通则》第18条对监护人履行监护职责规定了原则性的要求和侵权责任。依据我国社会保障方面的法律法规，社会福利机构承担孤儿、流浪儿童等特殊群体的监护义务，履行社会事务管理的民政行政机关对其监护行为实施监督管理。但是民政机关能否对社会一般儿童群体的监护人行为进行常规性监督管理，法律法规没有明确规定。由于对监护行为缺少监督及惩戒，导致监护人疏于监护、监护不力或监护侵权的现象时有发生，继而使未成年人辍学、离家出走、违法犯罪、流浪乞讨成为较普通的社会问题，其权益保障、健康人格的养成等更难以全面实现。因此，有必要考察我国未成年人监护制度存在的监督管理缺陷，根据有关监护法理论，借鉴国外的立法经验，从我国实际出发，对未成年人监护的监督管理进行探讨改进。

一、公权力与未成年人监护事务

监护制度的公法化即国家介入对未成年人的监护，是近几十年国外监护制度发展的一个明显趋势。长期以来，我国习惯于把管教孩子看作家庭的内部事务，除非极端恶劣，外人和政府一般不会介入。其实，对未成年人的监护不仅仅是一个家庭内部或监护人与被监护人之间的事务，作为未成年人成长、成才的保证，其也关系到国家的未来与社会的发展。政府有责任对未成年人的成长予以监督和保护，并提供必需的物质和制度保障。

1．公权力介入监护事务已成为一种国际趋势。随着对未成年人保护的加强，一些国家建立了国家公法监护制度，即由国家通过一定组织机构对未成年人提供监护，并实施监护监督、惩戒制度。在英美法系国家，未成年人无论是否有亲权人，均被纳入国家监护的保护之下。例如，美国将把年龄较小的儿童单独放在家中或打骂体罚儿童规定为违法，警察及其他部门负有接受举报、监督调查的职责，如查证属实行为人就会受到撤销监护权、罚金甚至监禁的处罚。[1]在大陆法系国家，则规定了详尽的国家监护制度和严格的监护监督、惩戒制度。例如，根据法国民法典的规定，监护监督人对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。监护监督人查证监护人在管理中的过错后，应立即将此种过错通知监护法官，此外，还规定了监护法官有监督法定管理人和监护人履行监护职责的权利。德国民法典规定未成年人没有适合的监护人，可以选任少年局作监护人。1980年德国从亲权法中删除了亲属会议（原负有监护事务决定、监护监督等职责）的规定，以监护法院为监护事务决定机关，以避免血亲和姻亲通过亲属会议对监护发挥作用。同时规定由监护法院负责监督监护人和监护监督人，这就使得监护人执行监护事务处于双重监督之下。此外，德国民法典还规定监护人的报酬从被监护人的财产中支付，被监护人没有财产的，则由国家支付。瑞典的国家公法监护表现在社区监护上。社区成员如有监护能力并符合监护人条件的，均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权保护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围、如何向法院报告作了明确规定。日本在二战后也废除了亲属会议的规定，由家事裁判所决定监护事务，对监护人加以监督，行使亲属会议的大部分权利，以使国家公权力对监护的干预渗透到监护制度的各个环节。此外，澳门民法典规定由检察官充任亲属会议主席，瑞士设有监护官署作为专门的监护机构，等等。

通过考察可以发现，在大陆法系各国的未成年人监护制度中，除我国之外，均以不同形式设有监护监督组织，形成了具有自己特点的监护监督机制。

2．监护的义务性质要求国家应当对公民承担必要的义务。亲权与监护既有联系又有区别，对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护是亲权的延续与补充，但二者具有不同的性质。大陆法系国家的民事立法与民法理论表明，亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，是权利义务的统一体，父母是共同的行使者或承担者；监护则是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，依法设置监护人予以监督、保护的制度。亲权是以建立于血缘纽带之上的亲子关系为基础，以深厚的情感因素为特色，因而它不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理、处分子女财产的权利。监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，因此，为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。因此，从某种意义上来说，监护实际上应当是一种义务而非权利。[2]明确亲权与监护的差异，特别是厘清监护的性质，对立法或实践具有重要意义。当监护人任意“放弃”监护权，或某些监护人滥用“监护权”时，国家公权力应当进行干预；当法定监护以外的监护人在实施监护行为引起财产损失及需要补偿劳动付出时，国家应当承担必要的经济义务和管理职责，其对公民的这种职责是权力也是义务。

3．我国监护监督管理制度缺失造成的影响。我国的家庭制度在几千年传统观念的影响下，家长制痕迹依旧明显存在，法律的权威有时会让位于家长的权威，子女似乎是家长的财产。新中国建立后，家长制虽然在法律形式上得以废除，但人们的行为仍然受传统观念的影响，因而现代监护观所强调的监护人义务多于权利、监护人监护行为须受外部机关乃至公权力监督的理念，还难以被自觉地、广泛地认可。

表现在立法上，我国未成年人监护制度中，立法者对父母与其它监护人履行监护职责一视同仁持放任主义态度，法律对其履行监护职责几乎没有限制，更谈不上设立监督机关予以监督了。《民法通则》第18条对监护人履行监护职责仅规定了原则性的要求和侵权责任，监督主体和监督标准均没有明确、具体的规定，侵权责任也仅仅限于赔偿损失，而没有规定具体的惩戒措施。即使专门的未成年人保护立法，在家庭保护这一环节上的相关规定也很概括，缺乏相应的法律责任的规定，同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作，监护人的行为因而难以得到约束。

表现在实践上，由于我国法律对未成年人监护的监督管理规定几近空白，缺少对监护行为的监督及惩戒，其结果是监护人疏于监护、监护不力或监护侵权的行为时有发生。改革开放以来，人民生活水平在不断提高，但是，虐待、残害未成年人的消息频传，离家出走、城乡流浪儿依然存在，未成年人犯罪发案率居高不下，儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或表演杂耍成为赚钱工具，甚至被黑社会所控制等现象屡禁不止。产生这些问题的原因固然是多方面的，但监护人教育不当、没有监护人或监护人失职等等应是重要原因。同时，缺乏监督与制裁监护人的机制和手段，社会机构不能及时主动介入，对监护人的指控不能及时提出，亦是这类现象一直难以有效遏制的又一原因。例如，成都某中学起诉在义务教育阶段中途辍学的六名学生的家长，此事反映了人们对义务教育法认识的提高，但学校是教书育人的场所，学生的数量又很大，单由学校难以对所有监护人一一加以监督，且如果由学校作为监护监督机构，不仅缺乏法律根据，而且也是不可行的。[1]因此，由什么专门机构加强对监护人的监督，追究监护人的责任，使社会上需要监护的未成年人都能得到一个负监督保护之责的监护人，已成为必须解决的理论和实践课题。

二、我国民政行政机关是适格的监护监督管理主体

我国民法虽然规定了监护监督机构的内容，但很不完备，也不尽合理。我国监护监督机关与监护权力机关是合二为一的，都是由居民（村民） 委员会和法院这样的社会组织和国家机关充任，但由于其本身有更为重要的职能工作，监督工作又没有落实到具体的人或部门，这样的监督几乎形同虚设。因此，应尽快设立独立的监护监督管理机关，并明确其职责，使监护制度有机构的保障。台湾有学者认为，健全的监督机关必须满足三个原则：一是监督机关必须明了受监护人的一切情况，并能及时掌握监护事务。二是监督机关应慎重选任监护人。三是对就任之监护人监督机关应继续加以监督，使不致有监督之名，无监督之实。[3]笔者以为，法院和其他行政机关相比，我国民政行政机关是适格的监护监督管理机关，其理由如下：

1．法院作为国家司法机关，不宜成为监护监督管理机关。法院作为审判机关，其主要职能是作为第三方行使国家的司法权，判决或裁定当事人之间的纠纷或冲突。对于因监护关系引起的矛盾，它应依据有关法律、法规给予公正裁决，其本身的性质以及所拥有的有限资源，使它不便也难以承担繁杂的未成年人监护管理事务。一方面，在监护监督管理方面、法院既是事务管理者，又是该事务的最终裁判者，与现代民主所要求的分权制衡机制相悖。另一方面，大量的诉讼业务，使其所拥有的人力和物力无法满足监护管理事务的需要。而国家行政机关作为公权力的重要承担者，承担监护监督管理职责，自然成为必然选择。综观我国各种行政机关的业务特点和职能优势，民政行政机关是最合适的监护监督管理主管部门。

2．民政给付行政与监护监督管理中的费用支付在性质上是一致的。监护是一种义务而非权利，国家应当对公民承担必要的义务。我国的民政机关是政府的主要职能部门之一，在其业务内容中，给付行政占有相当大的部分，例如，向公民支付最低生活保障金、发放救济款、支付烈士抚恤金等。这种职能特点有利于实现与被监护人没有亲权关系的监护人的报酬请求权。为了缓和监护关系中权利义务失衡的冲突，笔者认为应赋予监护人报酬请求权、辞任或拒任权等权利。监护人向与自己没有法律义务的未成年人履行了监护职责，尽了道义责任，也许会得到社会舆论的赞扬和精神上的满足，但这远远不能对应其付出的劳动。我国《民法通则》规定，由被监护人（包括与监护人没有亲权关系的）造成的财产损失，监护人应承担全部或部分赔偿责任，这种不加区分的规定违背了民法的公平合理原则。所以，应给予监护人获得报酬的请求权，从而充分调动其履行职责的积极性。监护人获得报酬的途径可有两种：被监护人有财产或有抚养义务人的且其抚养人有支付能力的，由被监护人或抚养义务人支付；被监护人无财产的或有抚养义务人但没有支付能力的，监护人的报酬可由国家（通过行政机关）适当负担。第一种情况下，民政机关作为监督管理主体，可保障支付的实现；第二种情况下，民政机关代表国家履行了对弱势群体的义务职能，所产生的费用属于给付行政的范围。其费用与民政机关履行监督职责时发生的经费支出都可以通过财政转移支付解决。为切实履行监管职责，民政行政机关必要时可根据法律、法规把监护的监督管理职权委托给其他社会组织承担（下文将述及），被委托的组织，因为对监护没有监督管理的职责和义务，由此发生的管理费用，可以从委托人（民政行政机关）获得相应的支付。可见，与被监护人之间无法定义务的监护人所获得报酬或其他相关费用与用于监护监督管理的费用支出，其实际承担者都是国家，即国家通过财政转移支付制度解决这些费用，实现对未成年人的有效监护，这种支付与民政给付行政性质一致。

3．民政机关的行政管理活动与监护监督管理联系密切。民政机关作为管理社会事务的行政机关，它主管的社区服务与社区建设、基层政权建设、婚姻登记、社会救助等业务工作均直接或间接与未成年人的监护有关。例如，在民政部门所救助的城市流浪儿童中，因监护人失职而致出走、乞讨流浪的现象较为普遍，这种情况需要加强监督管理监护人。而在民政电子政务信息管理系统建成的背景下，将会更加快捷地掌握监护人与被监护人的有关信息，提高管理效率。又如，主管基层政权建设工作，使民政机关更加了解和熟悉社区居民委员会和村民委员会，有利于通过它们（通过行政委托方式）实施对监护的监督管理。

4．民政机关长期从事社会工作，更加熟悉监护事务。相对于其他行政机关，民政机关更加熟知监护事务，因为，民政机关长期主管儿童福利院和敬老院等社会福利单位。在此背景下，民政机关是无家可归的儿童或老人的监护人，社会福利单位是代表民政机关直接实施监护的组织。可以说，民政机关是名义上的监护人，福利单位是实际的监护人，其实际运行机制则是民政机关对福利单位的监护事务进行日常性的监督和管理。可见，我国的民政机关，长期以来已在特定范围内承担着对监护的监督和管理职责，积累了管理经验，所不同的是，如果将来它在法律上成为国家的监护监督管理机关，其监督管理的范围要有所扩大，法制会更加完备，程序会更加规范，它监督和管理的监护人不仅是现有的福利机构，还应当包括法定监护人、指定监护人、选举监护人等。

三、对未成年人监护实施监督管理的职权及其行使方式

联合国《儿童权利公约》规定，未成年人在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。为确实执行这一规定，民政机关应实施具体的监督管理活动，监督监护人是否认真履行监护职责，是否虐待被监护人，是否侵害被监护人的财产权益等等。

1．对未成年人监护实施监督管理的职责和职权。关于监护监督管理机关应履行的职责和职权，根据外国的立法经验和监护事务的客观要求，主要有：第一，负责确定、更换监护人。无论是法定监护人、指定监护人还是遗嘱监护人，都应在监护监督管理机关登记备案；对受监护人的近亲属推举的监护人进行审查和确认；必要时指定监护人；发现监护人有违反其职责行为的，撤销其监护人资格，等等。第二，就监护中的重大事项（如被监护人的就学、就业等）做出决定。监护人处分被监护人大宗财产，必须取得监护监督机关的同意。第三，对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。第四，在监护期间，对监护人提起损害赔偿诉讼时，由监护监督管理机关充当被监护人的代理人。第五，在被监护人无财产或财产不足，又无对其有抚养义务的亲属或亲属无力抚养时，由监护监督管理机关负责被监护人的生活费用。第六，支付监护人的报酬以及因行政委托等引起的与监督管理活动有关的费用。第七，监督监护终止时的财产清算。

2．构建符合国情的监督管理运行方式。根据我国实际，对公权力介入监护管理的体制可作如下构想：民政机关是对监护进行监督管理的主管部门，在其内部自上而下设立负责监护管理的专门机构，民政机关因此成为很多国家已经存在的监护监督人。但是，由于监护事务存在着具体性、琐碎性、日常性、机械性的特点，民政行政机关的规模和编制又在短期内难以适量扩大，单靠民政机关内有限的公务人员，难以保证监督管理的到位和实效，因此，为减轻民政机关的负担，节约管理成本、确保管理的效率和效果，可根据我国行政法的原理和行政法制实践经验，在相关法律、法规中规定民政机关可以采用行政委托的方式，由社区居民委员会和村民委员会等社会组织具体行使监护监督管理权。这些组织被委托承担未成年人监护的监督管理职责具有一定的法律和管理基础，也有一定的客观可行性。从立法实践看，居委会、村委会等组织在监护事务中已有一定的法律地位。我国民法通则规定，监护人分为法定监护人与指定监护人两类。其中指定监护人是指当对担任监护人有争议时，由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定的监护人。从管理实践看，社区居民委员会和村民委员会以及其他社会组织，与民政管理业务中的社区建设、社区服务以及基层政权建设具有密切联系。此外，居（村）民委员会就设在被监护人住所地，最了解监护人和被监护人的情况，便于迅速采取行动。特别是这些组织被委托承担未成年人监护的监督管理职责，符合我国社会建设的发展趋势。

行政委托是指行政主体（主要是行政机关），出于管理上的需要，委托另一行政主体或其他组织及个人（被委托人）以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。世界上不少国家和地区的法律制度和行政法理论中，都有行政委托的位置。民政行政机关就监护监督管理事项与社区居民委员会等组织建立行政委托关系时，应坚持以下规则：第一，民政机关的行政委托必须有法律、法规和规章的明文依据，无法定依据不得实施行政委托；第二，民政机关作为对监护进行监督管理的行政主体实施行政委托，必须在法定权限范围内进行，越权无效；第三，此种行政委托只能委托给组织，而不能委托给个人；第四，受委托组织只能是法律、法规和规章确定的社会组织，比如社区居民委员会、村民委员会等，其他组织不能作为受委托组织；第五，受委托的社会组织在人员和业务上还须符合一定的条件；第六，受委托的组织不能对被委托的权限进行再委托，即限于“一次委托原则”；第七，在行政委托关系中，委托方民政机关对被委托方享有监督的责任；第八，在行政委托关系中，委托方民政机关对被委托方的行为后果承担法律责任，社区居民委员会等组织以民政机关名义行使监护管理职权，它们只是行政行为主体，行政主体仍然是民政机关，如果监护人对社区居民委员会等组织的监督管理行政行为提起行政诉讼，其被告应是民政机关，而不是被委托方。[4]

综上所述，我们要切实保护未成年人的权益，就应当尽快修改和完善民法通则中有关监护的规定，在未成年人保护法中增加有关监护监督管理的专门规定，进一步加强社区建设和基层组织建设，充实社会事务主管部门民政机关的力量，特别是要增加基层民政所的人员编制，改变工作条件，使民政机关的监护监督管理建立在可靠的法律基础、物质基础和组织基础之上，达到联合国《儿童权利公约》中提出的保护未成年人的目标要求。

[1]杨军生．我国未成年人监护制度的改革与完善[J]．人权，2005，（3）.

[2]杨振山．民商法实务研究（总论卷）[M]．太原：山西经济出版社，1993：106.

[3]刘绍猷．身份法之理论与实用[M]．台北：台湾三民书局，1980：161.

[4]胡建淼．行政法学[M]．北京：法律出版社，2002：181.