论政府监管权规范运行的制度完善——以食品安全监管为例

□ 宋慧宇

（吉林省社会科学院， 吉林 长春 130033）

市场失灵的存在必然要求政府监管权力的介入，但是， 如果仅仅将关注的焦点限定在政府监管有助于抑制市场失灵的一面， 很可能忽视由此所引发的行政权力的扩张、滥用以及公众权利和利益层面的维护。近几年食品安全事故频发充分暴露出食品安全监管存在的问题：监管过程的缺失、监管方式的滞后及监管权力的异化。当前倡导的对政府监管施以正向激励，固然能够凭借调动监管主体的积极性， 最终提高政府监管的有效性。但不能否认，对权力的负向监督和制约才是更为根本之道， 或者说是正向激励的基础。 因此， 将政府——市场的关系置于法律制度的控制和制约之下，防止政府监管权力在运行过程中的异化是政府监管权力规范运行最基本的保障。

一、信息公开制度：政府监管权的透明运行

信息公开是民主进程良好运行的前提， 更是实现公正、可信监管的前提。“在公共部门领域，以下情况有可能导致权力的不受约束： ⑴消费者没有太多的其他选择；⑵层级因素；⑶对信息流的控制。”［1］（p147）利用垄断地位和对信息的控制， 政府监管机构就可能进行有悖于公共利益的活动。首先，现代监管机构相对于传统行政部门权力更大，集中了规则制定、规则执行和裁决争议等诸多权力；独立性更强，不仅独立于市场活动，而且独立于政府政策部门甚至独立于行政系统， 强大而独立的行政监管权力更易于产生异化现象。 如何以法律原则来制约行政权力？ 公法学者戴维斯教授在回答这一问题时用了七个“公开”：公开的行政计划、公开的政策说明、公开的规则、公开的裁定、公开的理由、公开的先例、公开与公正的程序。他指出，公开是恣意与专横的天敌；公开是对抗非正义的天然盟友。［2］公开本身即是对权力构成的有效威慑和制约力量。其次，政府监管权力的行使过程就是政府以中立的态度和身份调节市场利益关系结构中的生产者、经营者、消费者等相互之间的利益冲突与利益矛盾的过程， 这种相互冲突的利益不能简单地以维护公共利益来概括， 利益关系的复杂性决定了政府监管自由裁量权的必要性。 这种广泛的政府监管自由裁量权促成对监管透明的要求，只有监管机构向公众提供所有与实施监管相关的信息， 增强相对方维护个体权利和参与公共事务的知识基础，监管的公正性才能够得到证明。最后，我国行政权力透明运行的实现需要一个过程。“法不可知， 则威不可测” 的治理哲学和传统行政管理方式强调行政过程的神秘性与效率性， 阻碍了政府信息的公开化。此外， 寻租和腐败的动机也让一些监管者不愿意提高行政透明度。

食品安全作为与公众生命健康紧密联系的市场领域， 应以信息公开和透明作为对政府监管行为进行监督的基本前提。食品生产经营许可、执法检查、违法生产经营行为查处、 标准制定修订以及风险评估和风险警示等信息都应当向社会公开。 但实际上有些信息却很难被社会公众知晓，如食品安全事故发生后，对于应被问责的政府监管机构如何追究， 由谁追究， 追究程序，责任形式，后续跟进等普通公众并不知情。2004年6月新华社记者调查发现，“阜阳奶粉事件” 中被撤职的工商所正、 副所长及被开除的两名市场管理人员竟然在被追究责任后仍然正常上班、领工资，对他们的查处只“是为了应付上级”。在信息不公开的庇护下还可能有监管机构弄虚作假、欺报瞒报的事件发生。据2012年《法治蓝皮书》披露，各地食品安全监管机构“信息更新滞后甚至不更新的情况普遍存在”，“食品安全信息公开滞后于公众对食品安全信息的需求和加强食品安全监管的需要”。［3］因此，必须以法律的强制力保障政府监管信息公开的实现。

首先，将《政府信息公开条例》规定的内容具体化，特别是将不公开信息的例外情况①《政府信息公开条例》第8条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”细化，使政府各个机构具有可操作的依据， 避免其成为侵害公民知情权的借口。其次，建立与信息公开相适应的具体制度，如设立信息公开的专门工作机构；建立信息收集、储存、保管、交换、查阅、设立、发布的专门制度以及场所和设施；对现有的信息进行清理、分类和对未来的信息源进行预测，确定公开方案等。再次，严格落实监管信息公开的具体内容。 在监管规则制定前需公开规则草案供社会公众参与评议， 在颁布监管规则后需在有关的官方公报或刊物上发表； 在监管规则执行时需向相对方公开监管依据、执行过程、裁决结果以及法律责任、救济途径等； 除法定不公开的事由外， 公众有权通过网络、政府公报以及具体申请等形式获得各种监管信息，特别是对影响大、性质恶劣的特大事故，应及时将查处结果通过新闻媒体予以公布。最后，公民知情权的有效实现取决于对违反《政府信息公开条例》行为责任的严肃追究和对侵犯公民信息获取权的有效救济。 如果政府机关及其工作人员由于不合理或不正当原因， 不愿将其掌握的应当公开的信息公开，那么，就必须要有督促、监督和保障措施予以纠正，如考核、评议、监察、行政相对人举报、申请行政复议和提起行政诉讼等。

二、行政程序制度：政府监管的公众参与

政府监管是一个利益博弈的过程， 是对受监管政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行协调的过程，而“真理”并非不证自明，各方利益的澄清只有诉诸程序性的民主协商机制， 让更多的利益相关人表达自己的主张、参与决策才是最好的选择。监管程序本质上就是提供一种利益辩论、竞争和选择的互动平台，保证利益相关人参与最大化， 才能确保监管权力和监管决策的正当性。此外，政府并非全知、全能，尽管监管机构具有专业性的特征， 但任何政策制定者在决策过程中都会面临认知的困难——不论是利他者还是自私自利者，［4］即使监管者有维护公共利益的动机，其结果也可能事与愿违。正因为“官僚体制内的专家无法获得制定政策所需要的全部信息，甚至得不到正确信息。因此，如果排除公众对重要决策的参与，将会造成政策上的失误”。［5］（p68）“在美国，公众评议构成了公共健康政策法规演化中重要的、制度化的参与形式，政府机构针对新提出的监管规则征求公众评议， 这种公众评议通常是对任何个人和组织开放的”，“这些评议对形成拟议规则的最终版本，增加公众接受程度，以及防止监管过程被特殊利益集团所捕获而言非常重要。”［6］反观我国食品安全标准的制定，虽然其规定了参与制度，但在大多数情况下监管机构只选择与自己意见一致的消费者或专家参与听证， 或将很多持不同意见的利害关系人或专家拒之门外，导致公众参与结构不均衡，成一边倒之势。2010年卫生部公布“乳业新国标”引发了社会极大的质疑与指责，［7］在公开征集意见阶段，多是大型乳企等利益集团的参与和影响，公众的声音则难以听到。

强调公众参与的监管程序提供了以社会力量制约监管权力的机制，它对政府监管权力的限制是即时的，直接的。监管程序民主参与从整体上“要求监管机构在规则制定和规则执行的所有环节， 均给予利害关系人表达意见的机会，听取其陈述和申辩，并在充分考虑这种意见的基础上做出最后的决定。”［8］（p99）首先，在程序参与者的选择上应当建立统一的标准， 对监管程序参与者的条件、申请程序、比例构成、选择结果和选择依据进行规定。其次，监管规则制定前需公开说明该规则的性质、目的、法律依据及操作过程，与该规则内容存在重复、冲突和交叉的其他规章，相对方参与该规则评议的途径与渠道等； 在颁布监管规则时应当说明该规则制定的详细分析报告，对公众评议内容进行回应，在规则制定过程中曾经考虑过， 但最终没有采纳的其他方案，并说明理由等；监管机构做出监管行为时就有关问题听取相对人评议意见并予以说明解释； 做出监管决定前应当向相对方说明事实原因和法律依据； 监管决定或裁决必须记录在案，建立案卷；监管决定或裁决做出后应给予相对方提出复议、诉讼和申诉的机会等。最后，完善监管程序应当建立监管回应和救济制度。监管机构掌握巨大的行政权力， 相对而言公众则存在集体行动的难题，因此，有必要建立针对监管者的回应或说明理由制度，对不予采纳的公众意见进行回复，说明理由，并且允许公众针对结果进行相应的申诉。在这个过程中，需要培育和建立广泛的社会中介组织，将不同利益群体进行有效组织和专业培训， 增强社会参与和制约监管权力的力度。

三、行政问责制度：权责一致原则的践行

虽然独立性是监管权力和监管机构的一个根本性特征，但也不能忽视因独立性可能产生的问题和风险：权力过于集中产生的滥用和捕获风险， 独立监管机构可能过于关注局部目标而忽视全局观念， 监管权力不足或滥用导致的监管不力或增加市场交易成本等。监管权力与监管责任是政府监管的一体两面， 政府接受的监管权力是公共的、有限的、有明确界定的，有多大的权力就有多大的责任，只有当权力与责任统一时，监管才有其最终效果，否则，监管权力的运行如果没有责任的约束，违法监管行为就不可能受到追究，市场主体的权利就得不到保障。“行政问责” 正是通过监管制度化来保证权责一致法律原则实现的。

当前， 在政府监管实践中行政问责制度存在诸多问题：政府监管权力的授予和行使缺少法律依据，如很多监管机构设立的依据是国务院“三定方案”，监管权力行使没有相关法律约束，使得问责无凭；行政诉讼法的受案范围不包括抽象行政行为， 法院对于监管机构特别是国务院各部委所颁布的规范性文件没有审查权，由此引发具体行政监管行为得以逃避审查，如“三鹿奶粉事件” 暴露出我国当时对三聚氰胺监测没有标准，也就无法追究监管机构失职之责；司法机关不能独立于地方政府，使得司法审查力度大打折扣；行政诉讼成本过高、双方当事人力量悬殊，社会中介组织和法律援助能力薄弱， 使得公民很难以个人力量通过司法寻求对政府责任的追究与赔偿，如在“三鹿奶粉事件”，中尽管作为弱势群体的消费者早已不断向三鹿集团、新闻媒体、行政机关投诉三鹿奶粉，却由于在与三鹿集团和政府的关系中处于弱势地位而无法追究政府不作为的责任。

完善行政监管问责制度。首先，需要明确监管机构可问责性的具体衡量指标，主要包括：法律明确规定的监管政策的目标及优先顺序；正当法律程序、信息的透明度、公众的民主参与度；监管绩效的评估制度；针对监管权力和监管机构的申诉机制。其次，要扩大行政监管问责范围，更多关注对行政不作为的问责。目前，我国在政府监管领域的问责范围比较集中在造成重大事故和恶劣社会影响的行为， 使得当前问责制成为灾难和事故出现后被动的善后程序， 变成一种纯粹的惩戒措施。 近几年发生的食品安全事故特别是几起奶粉事件， 处罚和问责都是以众多婴儿的身体健康甚至生命为代价的。这种总是要等到大案、要案出现才采取的事后问责，使公众有被愚弄的感觉，也使得一部分政府领导和公务员产生错觉和侥幸心理， 以为只有犯重大错误或出现重大事故时才应承担责任， 而对日常工作中的过失和疏忽所应承担的责任和后果则可逃避， 于是产生工作不求有功，但求无过的消极心理。因此，行政监管问责范围需要明确包括：不履行法定职责、不正确履行法定职责以及其他与职责无关， 但严重损害政府形象的不良行为。第三，加大异体问责的力度。政府自身的同体问责具有直接性、针对性和经常性的特点，但弊端也很明显，同体问责有很大随意性，问责过程充斥着运动性、政策性、人治式，更没有形成良好的政治惯例和传统。

健全行政监管问责制。首先，应完善人大对政府的监督和问责机制， 落实宪法和法律赋予各级人大及其常委会的多项刚性监督手段， 明确人大提出质询案的制度和程序，保证人大的罢免权，进一步建立人民不信任投票制、弹劾制以及主要责任人引咎辞职制度等。其次，自下而上的公众及社会舆论的监督同样重要。近年来很多食品安全事故都是经由媒体曝光、 网络传播或群众举报而得以揭露的。因此，各级政府和社会各界要积极支持新闻舆论监督， 要鼓励新闻舆论对政府监管过程中出现的不正之风和典型错案予以公开曝光，增强新闻舆论监督的权威性和实效性；加强群众监督，对人民群众的举报、信访、上访、申诉应认真对待，发现问题，立即查处，并公示于众，以示儆戒。逐步形成人民群众依法维护自身合法权益的舆论和环境。

四、激励监管制度：非强制行政行为的体现

激励性监管方式的出现主要根源于信息不对称导致的政府监管失灵。监管者为了达到监管目的，必须利用被监管者所拥有的经营信息。相对于监管机构来说，企业具有生产能力和生产安全状况的信息优势， 监管者并不掌握企业生产技术和努力程度的完全信息，而且监管机构的有限预算也使监管者不可能对企业生产状况完全掌握。这在食品安全监管领域表现尤为突出，“监管机构为了避免信息租金、实现监管目标需要付出巨大的监管成本（包括信息搜寻、标准的制定与实施、企业服从成本等），特别是在技术性和专业性很强的食品原材料和生产加工环节， 企业的信息优势更为明显”。［9］一方面，传统的政府监管理论是以监管者拥有完全信息作为假设条件， 但事实上被监管对象为了实现利润最大化， 都有向监管者隐瞒相关信息以获取信息租金的企图或行为， 这就在客观上增加了监管行为失效的可能性，造成政府监管的失灵。在这种情况下，监管者如何设计激励机制以使企业的生产活动符合监管政策的目标就显得异常重要。另一方面，传统行政行为理论单纯强调以命令控制式的手段来实现监管目标，强调监管手段的强制性、对立性和单一性，忽视其他主体的能动性和监管手段的多元化，通常由“监管机构设定一个或多个严格标准， 然后以许可或同意的形式强加于被监管者身上，具有不可变通性”，［10］（p170）大量强制统一的规则和标准造成了巨大的监管成本， 而且并不一定对所有被监管者都具有普适性。对监管“命令和控制”方法的过度依赖使监管机构的负担加重，执法效果不佳，除了无法达到监管目标外，僵硬和迟钝的控制措施的增加也破坏了在被监管利益团体眼中的监管的合法性，并减少了监管的责任性，［11］同时也阻碍了被监管者的技术创新和改造。

激励性监管在基本保持原有监管框架之下， 采取协商、诱导、建议、奖励等柔性方式激励企业提高内部效率，可以弥补传统命令控制型监管方式的不足。具体来说， 监管者给市场主体指明大致的行动方向， 以激励、诱导为驱动，给予市场主体一定的自由裁量权，允许企业结合自身的实际， 做出其认为合意并且符合监管者期望的选择。“这种监管方式将决策的责任赋予拥有大多数风险信息和潜在控制方法的企业，因此，企业自律行为将比政府施加监管标准成本更低也更有效率。通过允许企业做出自己的决定，管理者和雇主更有可能认为自己组织的规则更合理， 结果能够比政府强加的标准更好地得到遵守。”［12］这种双方基于合作基础上达到监管目的的方式既可以节约监管失灵带来的成本， 又可以调动相对方的积极性和主动性来实现行政管理目标。

激励性监管最初应用于约束自然垄断行业， 但并不表示其不能应用于社会性监管包括食品安全监管领域，“食品安全激励性监管机制就是要根据食品行业的技术特征，设计出一种新型的监管模式，诱导和激发食品生产经营企业将信息优势用于实现社会公共利益目标，解决信息非对称下监管失灵的问题”，［13］具体的措施包括：以行政指导作为利益诱导的指引，以行政合同作为具体实施手段，以行政奖励作为激励的回应，辅以高额处罚作为激励监管的保障。另外需要强调的是，激励式监管方式的应用不代表一些传统监管方式不重要，而是力图将强制监管与非强制监管、硬性手段与软性手段相结合，以达到更好的监管效果。

［1］（英）乔治·亚罗夫.公共服务供给的政府监管［A］.吴敬链.比较（第16辑）［C］.中信出版社，2005.

［2］K.C.Davis. Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry［M］.Illinois：University of Illinois Press，1971：98.

［3］ 王旭芳.2012年 《法治蓝皮书》： 食品安全信息公开情况喜忧参半［EB／OL］.中国社会科学网，http：／ ／www.cssn.cn／news／458081.htm，2012－02－22.

［4］（美）哈米德·豪斯塞尼.不确定性与认知欠缺导致欠发达国家的政府失灵［J］.经济社会体制比较，2004，（02）：34－36.

［5］（美）B·盖伊·彼得斯.政府未来的治理模式［M］.吴爱明，夏宏图译.中国人民大学出版社，2001.

［6］Andrew L.Roth，Joshua Dunsby，Lisa A.Bero.Framing Processes in Public Commentary on US Federal Tobacco Control Regulation.Social Studies of Science，Vol.33，No.1（Feb.，2003），pp7－8.

［7］朱红军.炮打乳业新国标［EB／OL］.南方周末，http：／ ／infzm.com／content／46683，2010－06－25.

［8］周汉华.监管机构行政程序研究——以电力行业为例［A］.政府监管与行政法［C］.北京大学出版社，2007.

［9］［13］ 宋慧宇. 食品安全激励性监管方式研究 ［J］. 长白学刊，2013，（01）：93.

［10］马英娟.政府监管机构研究［M］.北京大学出版社，2007.

［11］（美）理查德·斯图尔特.走入21世纪的美国行政法［A］.田雷译.南京大学法学评论［C］.2003，（秋季号）：9.

［12］Cary Coglianese and David Lazer.Management－Based Regulation：Prescribing Private Management to Achieve Public Goals［J］.Law ＆ Society Review，2003，37（4）：695－696.