民法现代化抑或经济法的兴起:民法与经济法分野之争

2013-10-24丁国民

闽台关系研究 2013年5期

丁国民

（福州大学法学院，福建福州350108）

一、引言

中国法治的进步与法学的推进是分不开的，但中国法学发展之路又是极不平坦甚至是反反复复的，其中以民法与经济法分野之争为甚。关于民法、经济法之争的文献可以说是浩瀚，但至今仍然硝烟弥漫，不见有收场之势。改革开放之初，法学界遵循列宁的“社会主义国家一切法律都是公法”的理论，经济法无限扩张，民法几无空间。1986年我国《民法通则》颁布，民法、商法逐渐从大经济法中剥离出来，有了自己的独立地盘，而经济法回头一看却发现自己成了“四不像”。这种尴尬局面随着21世纪钟声敲响之际迎来了又一股寒流——最高人民法院决定撤销法院经济庭。虽然我国法学界特别是经济法学者近些年做了不懈努力以构建经济法的理论大厦和学科体系，但否认经济法存在的声音仍然时隐时现。一个有趣的现象是：我国在20世纪90年代曾掀起了一股现代化研究之风，民法现代化问题也随之热了好一阵子。随着“私法公法化”或“私法社会化”的声音一浪高过一浪，经济法自身却陷入“公法兼私法性质”进退两难、不能自圆其说的窘境。考察民法现代化理论所暴露出来的问题，我们发现，正是民法现代化理论给经济法的体系构建提供了很好的进路。但民法现代化其实是个悖论，而解决这一悖论的金钥匙便是经济法的兴起。

二、民法的理论创新

对于民法现代化问题，几个基本的立场和观点必须予以明确。首先，民法现代化不是孤立运行的，它应当是整个法律现代化的一部分。而法律现代化也应有一个具体的标准和尺度。有学者认为这种标准和尺度对于中国而言，就是“中外通行”，也就是法律的基本体系、基本理念、基本价值观、基本制度等与世界潮流合拍，或者说“与国际接轨”。［1］所以，撇开他国的和国际的法律单纯地谈中国民法的现代化问题未免有失偏颇。再者，社会的现代化进程是一个包括民法现代化的法制现代化在内的全面现代化的过程。易言之，民法现代化乃社会发展的必然要求。［2］另外，一个国家民法的现代化发展，形式上是制度文化的制定程序，实质上是思想文化的培养过程。倡导民法精神，用民法的精神塑造人，使市民社会关系的主体以民法精神认识并规范自己的民事行为是民法现代化的必由之路。［3］我国著名民法学教授马俊驹认为，民法现代化的演进主要体现为民法发展的三个趋势，即民法国际化趋势、民法社会化趋势和民法商事化趋势。［4］

考察民法现代化之路，我们发现，社会化是其精神内核，国际化是其发展趋势，商事化则是其表现形式。而从民法的价值层面看，民法现代化就是所谓“私法社会化”的问题。［5］而私法社会化实际又是一个“权利社会化”、“社会本位”思想日渐成为国家创制法律体系的主导原则的过程。由于私法社会化，国家的立法开始将“社会利益”或“公共利益”作为座右铭。［6］依照民法制度的演变，一般将历史上的民法分为三个时期：一是“义务本位时期”。人类进化之始，“固结团体之要件，首在牺牲小己，事事服从，于是形成义务之观念，法律遂以此义务观念为其中心观念”。［7］二是“权利本位”时期。随着社会的发展，“个人主义逐渐发达，法律遂由义务本位进于权利本位”，“法律与权利同时存在，而法律现象，其本位即是权利”。三是社会本位时期。“个人主义发达的结果，于不知不觉中酿成种种之流弊，于是学者主张，法律最终之目的不在于权利之保护，而在于社会生活之安全与健全，法律之中心观念亦随之而变，此即所谓社会本位者是也。”“社会本位”以“权利社会化”为主要载体，从19世纪末开始直至今天，始终受到人们的普遍关注，并成为大多数国家民法制度的基本价值定位。［8］社会本位的价值观反映在民法原则上，突出的表现就是对传统民法三原则的“社会化”修正。所有权神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，是近代大陆民法的三大原则，几乎贯彻在各个时期的民法典之中，被近代西方资本主义国家奉为至宝。但是，随着自由竞争发展到垄断，近代民法三大原则也受到挑战。法律上的社会本位思想日渐抬头，引发了对民法三原则的限制和约束。

首先就是对所有权绝对的限制。《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”，这是所有权绝对原则的经典表述。依照该原则，所有权人可以在法律范围内任意处置自己的财产，可以用，也可以不用，可以丢弃甚至破坏，任何人不得干涉，哪怕这种干涉有益于所有人乃至全社会也是被禁止的。这种所有权绝对理论随着19世纪末社会本位理念的日益膨胀而日渐式微。依照社会本位理念，所有权的行使不得违背社会公共利益，所有权人不得滥用权利、损害他人和社会公共利益。1900年颁布的《德国民法典》遵循了社会本位理念。尽管该法仍然确立所有权受法律保护的原则，但同时也对所有权的行使规定了一系列限制：规定了所有权的行使不得违反“善良风俗”；所有权的行使不得损害他人利益；所有权的行使要顾及到社会整体利益；所有权的行使要有助于发挥物的社会效用；等等。

其次就是对契约自由的限制。依照契约自由的原则，当事人意思完全自治，只要契约内容不违反法律、“公共秩序”和“善良风俗”，当事人可以任意约定，任何人不得干涉。不仅如此，“契约是当事人之间最高的法律”几乎成为铁律，即使国家立法与当事人之间的契约有冲突，当事人可以不予遵从。而且，国家还应当以国家强制力来保证契约的履行。这种契约自由的理论在20世纪以来也同样受到挑战。现代世界各国的立法中，大都对契约自由进行了限制，特别是在大陆法系的国家和地区立法中尤为明显。依照社会本位理念，由于人们的财产和经济实力上的巨大差异使得契约当事人间形成实际的不平等，如果一味追求契约自由则会损害社会整体利益，所以，为了社会整体利益，国家应当更多地介入契约法领域，以保证实质公平和社会正义的实现。具体在立法中，增加契约法中的强制性规范比重；用特别法的形式来限制垄断企业订立契约的自由；以行政手段规定契约的订立和条件；标准契约的制定形式和内容也予以严格限制。

再次就是无过错责任原则的确立。按照《法国民法典》第1382条规定，给他人人身或财产造成损害如果要求行为人承担赔偿责任，则必须行为人主观要有过错才行，否则不予赔偿。过错责任原则与前面两大责任一样被奉为民法根本原则。但随着资本主义社会大工业生产的迅速发展，过错责任原则的坚持已经造成社会严重不公，弱势群体利益很难保护，社会公共利益遭到严重破坏，包括环境污染问题、劳资纠纷问题等不能得到有效化解，为此，无过失责任原则在立法和司法上得到确立。按照无过失责任原则，只要有损害发生，即使对方没有任何过错，也要负赔偿责任。无过错责任原则在处理工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器、核能的采用所引起的损害等方面发挥着积极的作用。［9］

三、民法现代化理论不能承载之重

对于民法现代化问题，也有学者持否定态度，认为中国民法现代化历程存在三个误区：一是对“权利社会化”思潮的盲目追从；二是始终未能摆脱“国家本位主义”的阴影；三是全方位“法律移植”及“制定法至上主义”。概言之，中国民法的现代化应当是以权利为本位的中国民法文化的现代化，而不应当是简单的法典化，更不应当是国家或者社会本位的制定法至上主义。［10］还有学者认为，基于我国特殊的国情，自由和文化本位的渐进理性主义并不适合我国的民法现代化，现代法治政府建构的民法现代化模式有其存在的必然性和合理性。［11］甚至有学者提出私法不应彻底社会化，认为传统的私法在现代化进程中，只需做一些局部调整，原则性地规定社会化条款以回应法的现代性要求而不应彻底社会化，私法若彻底社会化就意味着走向自我否定。固守传统才是私法立于不败的不二法门。［12］73

美国社会法学派大法官本杰明指出：“法律必须稳定，但不能一成不变”。［13］现代民法相较于近代民法既有传承又有发展，其中社会经济的基础作用和政治、文化的潜移默化是至关重要的。近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。［14］作为民法现代化理论的现实价值不容低估，但民法作为整个法律体系的一部分应当保持其自身的特质，而不应因为社会经济生活的变化而彻底改头换面或模糊与其他部门法的边界，否则将会落得“四不像”的地步。从内容上来讲，私法彻底社会化有诸多来自自身法律功能与技术上的障碍，因而以“私法社会化”的名义进行的，既对现实生活中产生的新法律现象不具有足够的理论解释力与指导意义，又与私法固有理论不兼容，甚至导致私法体系无法自我圆恰并最终失去独特价值的私法的现代演进，其积极的社会效果是很难得以体现的。从形式上来看，一二百年前，私法学曾经为个人自由主义的法律准备了具备形式理性外在特征的堪称完美的法律技术和完整的法典体系，但今天，私法学却没能为向纵深发展的法律社会化做同样的贡献。其以“私法社会化”名义实施的被动、残补式的理论推进，常常自相矛盾、难圆其说。［12］74民法现代化之核心——私法社会化问题至少存在以下三个悖论，而这三个悖论就成为民法现代化不能承受之重。

第一，民事主体的平等性原则与差别对待原则共存。私法社会化理论既强调民事主体的抽象平等性，又承认民事主体在具体生活中经济社会地位存在强弱差别。这种互相矛盾的甚至是截然相反的两种理念同时存在于民法这一部门法中是很奇怪的现象。大陆法或成文法历来很重视原则性规定，这些原则性规定具有整部法律法规的导向作用，其具体规定不明者皆可依原则解释。因而，针对民事主体的平等性而言，我们能否在民法总则部分表述为“所有民事主体在民事活动中的法律地位平等，特殊情况下不平等”或“法律规定民事主体间平等就平等，法律规定民事主体间不平等就不平等”？显然不能。而事实上，我们的民事立法中，总则部分皆规定为民事主体的法律地位是平等的。但在民法的具体规定中又存在不平等对待的情形。大多数人的解释是一般和特殊之间的关系，那就是民事主体间以平等为一般，以不平等为特殊。这种一般和特殊的关系听上去不难理解，但操作中就有问题了，于是乎我们的立法不得不在具体规定的特殊情形中以列举的方式处理这一立法技术的难题。尽管如此，立法仍避免不了挂一漏万或以偏概全的情形。毕竟在同一部法律文件中的总则部分不能表述为截然对立的原则规定。

第二，契约自由原则与契约限制原则同在。既倡导合同自由，又认可强制缔约。我国合同法自身的矛盾以及合同法与劳动合同法的矛盾已经凸现了这种立法技术上的毛病。在合同法的基本原则里确认了契约自由和意思自治原则，但在涉及到具体规定时这一原则就被轻而易举地突破了。比如前几年热议的“开瓶费”问题。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”谢绝自带酒水或收取“开瓶费”的条款，由经营者、消费者经过要约、承诺，协商一致，“开瓶费”就合法有效。如果消费者拒绝支付“开瓶费”，则合同不能成立，经营者可以拒绝提供餐饮服务（含饭菜服务），顾客也可以选择其他经营者。在双方未达成一致的情况下经营者不得违反《消费者权益保护法》进行强迫交易。［15］但许多地方法规依照《消费者权益保护法》的规定都对此作了与合同法相悖的规定。比如2006年11月，贵州省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《贵州省消费者权益保护条例》，该《条例》明确规定餐饮、娱乐业的经营者“不得拒绝消费者自带酒水、饮料，不得收取开瓶费等不合理费用”，否则将处以1万元以下罚款，“情节严重的，责令停业整顿”。同样是合同行为，契约自由不能得到同样的体现。而在立法技术上，合同法还只能在原则部分确立契约自由和意思自治原则而不能将契约限制作为原则规定在总则里。随着社会的发展，复杂情形或特殊情形越来越多，这种一般和特殊的关系会不会有一天就颠倒过来了呢？这绝不是杞人忧天。

第三，过错原则与无过错原则并用。既强调侵权行为适用过错归则原则，又承认特殊侵权行为适用无过错归则原则。我国刚实施不久的《侵权责任法》在一片叫好声中也有不小的“杂音”。总共12章的《侵权责任法》，除了第一章一般规定和第二章责任构成和责任方式以及第十二章的附则外，其他条款全是关于特殊规定的内容，一般和特殊的关系在这里终于颠倒了。而在这部法中，一般的过错责任原则成了陪衬，无过错责任原则唱了主角。而且，这种列举的特殊侵权民事责任情形同样无法避免挂一漏万和以偏概全。

针对私法社会化理论的社会弊端和其自身缺陷，有学者断然：“可以毫不夸张地说：私法的彻底社会化是为私法准备的坟墓。”［12］76也就是说，私法社会化所带来的理论矛盾和实践缺陷是民法无法克服的痼疾，必须要有外力加以解决，我们期待这一外力的出现。

四、经济法遭遇民法现代化

针对上述私法社会化问题，中国政法大学赵红梅教授认为，私法将保持传统，不应、不能彻底社会化，因为私法社会化理论不能做出有说服力的解释，而社会法理论则很容易做到这一点。她认为私法是建立在个人（自由）法律观基础上的法律形态，它以个人利益为出发点和最终归宿；而社会法是建立在社会连带法律观基础上的法律形态，它以社会整体福祉为出发点和最终归宿。［12］76面对社会发展的新情况，立法的回应不应是简单修正，而应有所创新。德国法学家拉德布鲁赫断言：“新的法律思想对旧的法律思想的完全突破仅仅在两个新生的法律领域才实现，即经济法和劳动法领域。”［16］旅美法律学者周大伟也说道：“改革开放以来，中国法学界最引人注目的一件新奇事，大概应当是经济法的崛起。”［17］3应当说，解决民法现代化问题的金钥匙非经济法莫属。因为民法现代化对传统民法三原则的修正实质上是在原本国家不该插手的地方要出手了，这一任务由公法性质的经济法来担当再恰当不过了。其次，在这一领域，其它传统部门法如刑法、行政法等不好出手，因为它们都有自己确定的调整对象和方法，让它们另外担负起传统民法不能解决的问题显然是另生枝节，勉为其难。最后，经济法作为新兴法律部门，专门弥补民法调整之不足，具有很强的针对性，又不与其它部门法争“饭碗”，岂不是两全其美？

然而经济法从它产生之日起就没有停止过与其他部门法的纷争。前述旅美法律学者周大伟犀利地指出，目前中国经济法理论依然没有摆脱从它产生之初就面临的两难困境。一方面，经济法研究者们在努力探索着将经济法塑造成一个“独立的法律部门”的种种途径，另一方面，他们在理论思考上又苦恼于传统法律部门划分标准的难以逾越；一方面，经济法研究者们竭力从浩如烟海的具体法律法规中提炼出某种抽象的法律规则，另一方面，在实践中又只能传授一些不甚完整的启蒙知识和部门性规章。可见，经济法理论的现状是“形而下”的，而不是“形而上”的，是“器”而非“道”。这样的理论目前仍然停留在对现有的法规进行滞后性的解释、堆积、整理、编纂和拼接的状态，而不具有理论上应有的超越。用风险投资领域的话语说，属于明显缺少“技术含量”的“非创新产品”。［17］4

应当说，民法现代化理论自身的矛盾和缺陷为经济法的兴起提供了绝好的机会，经济法的兴起势在必行。但遗憾的是，经济法自身也面临着进退维谷和左右为难的尴尬境地。民法前辈王家福、梁慧星和王利明等人在20世纪80年代中期提出过经济行政法的主张，其核心在于，主张平等主体之间的财产关系由传统民法调整，而涉及国家行政权力干预、管制内容的社会经济关系可以由经济法来调整。但随之而来的问题出现了，这种观点划清了民法与经济法的边界，却把经济法与民法的战火引向了经济法和行政法的纷争之中。“经济行政法”再一次使经济法陷入行政法附庸的泥潭。

经济法学人常常还会遇到一件哭笑不得的尴尬事，那就是在我们的经济法作品发表之时需要部分英文翻译，翻遍词典找不到对应的“经济法”英文专业词汇，用百度和Google两个最著名的搜索引擎搜索“经济法”和“Economic Law”这两个关键词也无法找到对应的英文“Economic Law”的概念，无奈只有用“Economic Law”或“Laws for Economy”生硬对付。

就像民法现代化面临的矛盾和缺陷一样，经济法的稚嫩和危机四伏使得其发展举步维艰，如何找到强有力的理论支撑是经济法学人必须面对的艰巨任务。

五、经济法自身建设的几个关键问题

为了有效避免诸如民法现代化理论所带来的尴尬，经济法理论体系建设任重道远。针对经济法自身面临的尴尬，寻找理论支撑、恰当定位、完整的体系构建非常迫切。

（一）理论支撑

正如青年学者赵明教授所言：“将经济法放在经济学的角度来考察，可以对法学界关于经济法是否是一个独立的法律部门的长期争论划上一个句号，又可以解决法学领域长期从概念到概念的形而上学式的研究方法。”［18］在法学界的争论和论述中，缺少的就是从经济法产生的渊源——经济学角度来分析经济法的调整对象和调整范围的研究。尽管中国民法与经济法学界关于经济法调整对象的性质之争，众说纷纭，莫衷一是，但事实早已表明，无论是全国人大的立法，还是国务院大量的经济行政法规，都将经济法规作为加强政府管理经济的有力工具。2011年10月国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书将中国特色社会主义法律体系划分为七大类，其中重要的一类就是经济法。中国市场经济越发展，经济法就越显示出其重要性。［19］

任何一门学科都要有其理论支撑，前述传统民法的所有权绝对、契约自由和过错责任三原则正是资本主义自由经济下“自由、平等、博爱”思想的法律反映。我国台湾著名法学家史尚宽先生将传统民法三原则及其发展都归结为“自由、平等、博爱”的民法“三民主义”民法立法精神。［20］67－78那么，经济法的立法精神是什么？其理论基础又是什么？对这一问题的科学回答可以说是经济法自身体系建设的关键，也是有效划分经济法与其它部门法关系的重要分水岭。蓦然回首，我们会惊奇地发现：民法现代化理论恰恰正是经济法理论的坚实基础。

当前得到经济法学界普遍认同的经济法基础理论当属我国著名经济法学家漆多俊先生的“国家调节说”了。该学说以20世纪初社会化大生产引发的经济垄断为经济背景，以著名宏观经济学理论凯恩斯主义为铺垫，揭示出市场调节的三缺陷，国家调节的三方式以及经济法的三构成。在其《经济法基础理论》专著第四版中，“国家调节说”所勾画出的“三三理论”为我们清晰地展现出经济法学的理论基础、基本构成和学科体系。“国家调节说”正是针对现代社会发展中出现的传统民法所不能解决的新情况、新问题做出的新阐释，搭建的新框架。其所解决的问题恰恰是民法现代化所必须解决又无能为力的问题。传统民法遵循的原则是不需要国家主动干预，而民法现代化理论却针对传统民法原则无能为力的私领域要求国家出手予以干预，这一民法自身无法解决的矛盾用“国家调节说”的经济法理论便迎刃而解了。

正如青年法学家邢会强先生所说：中国经济法学面临的主要任务是，把经济法基础理论从形而上学的云霄高处拉到中国社会主义市场经济建设的实践底层，再把这些平凡的实践经验上升到经济法基础理论的高度，加强经济法理论与经济法制度的互动研究，提炼和整理出越来越多的具有可操作性和解释力的经济法规则范型，以最终成为真正的“常规科学”。［21］

（二）恰当定位

经济法是公法还是私法、亦或是公私法混合法域？对这一问题的不同回答会对经济法的确立和发展产生至关重要的影响。

按照汉斯·卡尔·尼佩代的观点，“经济法是以保障及促进经济发挥其适应机能为目的而随事制宜的公法及私法，具体内容有：（1）经济基本体制法。研究国家与经济之间关系在政治上的基本决定。（2）经济私法。研究私人企业的组织形态、私人企业财产、企业与其他企业及顾客间关系的规定。（3）经济行政法。研究用以监督、保护、引导、管理及影响经济的法令措施，以及国家自为经济活动的公营事业。（4）经济刑法。研究对于违反经济法规行为的惩罚规定。（5）经济诉讼法。研究裁决有关经济法上争端的诉讼种类。（6）国际经济法。研究用以确保及发挥国际贸易功能为目的的法律规范”。［22］我国台湾学者史尚宽先生也认为“一切法域不必得划归私法或公法中之一种，例如劳工法、经济法为公私法混合之区域”［20］5，包括我国现当代许多法学学者都持这种观点。但这种观点致命之处就是把经济法摆在一个“四不像”的位置上。

按照漆多俊教授的观点，经济法当然是公法，不存在兼具公法、私法性质的第三法域问题。其所表述的经济法调整的是作为一方主体的国家在调节社会经济过程中所产生的社会关系经由法律调整而形成的市场规制法律关系、国家投资经营法律关系和宏观调控法律关系。国家调节社会经济的目的是为了保持社会经济总量平衡，实现社会经济稳定、协调和发展。［23］无独有偶，德国著名经济法学家费肯杰先生在其两卷本的《经济法》专著中也旗帜鲜明地表明经济法的公法性质。该书结构分为世界经济法、欧洲经济法和德国经济法三部分，费肯杰先生所表述的经济法基本框架核心部分也是三个，即竞争法、经济配置法和经济调控法［24］，与漆多俊先生的经济法三构成不谋而合。

坚持经济法的公法性质，才能充分体现国家调节社会经济以弥补市场调节之不足的特性，才能有针对性地解决民法现代化所遇到的矛盾和冲突；坚持经济法调节社会经济这一职能，而不是贪大求全地把手伸向宏观管理和微观管理领域才能够正确划分经济法与行政法及其它部门法的界限，从而使经济法成为整个法律体系中独立的而又不可替代的重要组成部分。

（三）体系构建

经济法的体系构建最致命的问题就是诉讼机制问题。既然民法现代化自身有矛盾和缺陷，由经济法来解决，如果经济法在解决问题的过程中诉讼机制问题还只能沿用传统的民事诉讼机制，经济法的独立部门法特征显然大打折扣。对此，有学者尝试“多重诉讼机制并用”来解决这一问题。这种尝试无疑有自我否定之嫌，弊端如同前述经济法定位问题的“四不像”。对此我们必须正确划分民事诉讼和经济法诉讼的界限。作为一般市场主体之间的权利救济机制和纳入到经济法领域的竞争法律关系权利救济机制是有明显区别的，其中一个重要方面就是前者不需要国家公权力主动介入，而后者则不然。这也正是传统民法和民法现代化所解决问题的不同方式的体现，亦可作为民法与经济法的分野。

另外就是涉及法律责任问题。对此也有许多学者尝试专门研究，他们认为，由于几乎所有的经济法律文件中都专设有“法律责任”章，且规定有两种或两种以上的责任形式。经济法学界将这种责任形式称为“综合性”法律责任，并认为这是经济法具有独立法律责任形式之表征。但经济法责任并不是各种责任形式的随意的、胡乱的堆砌，它们基本上遵循行政责任在先、民事责任居中、刑事责任在后，市场主体责任在先、主管机关责任在后的规律。它体现着经济法先规制市场失灵，再控制政府失灵这一事实逻辑和经济法产生与发展的轨迹。［25］针对经济法的责任问题我们需要跳出一般私法和一般公法的视野来看。笔者曾在近几年的全国经济法年会上连续提交有关宏观调控法的诉讼机制问题文章，试图探究经济法特有的诉讼机制，以完善经济法体系建设。［26］

六、结语

我国著名经济法学家史际春教授在接受记者访谈时不无担忧地提到：无论从经济法的发生动因、自身特性还是从社会关系法律调整的实际需要来看，它调整的都应当是直接含有“公”的因素或国家意志的经济关系，而这一点与改革开放所引发的“私权利”回潮和勃兴却存在着内在的紧张。在私法张扬、以控制公权为固有秉性的行政法初兴的大背景下，经济法无可避免地陷入了低潮。［27］可见，在民法现代化的强音下，经济法要正本清源，有所作为还要走很长的艰辛之路。

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