论“能调则调”司法方针的正当性

袁文君

摘要：本文从法理学的角度，通过对ADR及诉讼两种制度目的的比较与分析，讨论“能调则调”这一司法方针的正当性，从而提出ADR只能作为诉讼的补充，而不能代替诉讼程序这一论点。

关键词：ADR；调解；正当性

在短短的60多年间，我国的司法ADR制度经历了“否定之否定”的曲折道路。从开始时，陕甘宁地区对此制度的大力推崇，到80年代末遭受冷遇，直到今天，又再次获得了高度重视。如今，“能调则调”已经成为我国许多法院审理案件的主张方针，甚至加入了对法官工作业绩的考核指标中。正如原河南省高院的院长张立勇在接受《南方周末》记者采访时所说：“我们是在最高法院的基础上，提出态度要鲜明，就是要以调为主，因为最高法院在这个问题上不是很鲜明，当调则调，当判则判。”然而，这样的一种司法制度引起了许多学者的质疑。有学者提出，这样的制度是反法制化的：也有学者提出，采用这要调解的方法最后能得到的只是“廉价的正义（cheap iustice）”；在这些截然不同的声音下，我们到底如何定位ADR制度？在司法实践中，该调还是该判，司法部门将何去何从？本文将就这些问题展开讨论。

对ADR制度的定位一般容易陷入两个倾向，一个是高估ADR的作用，一个是低估其作用。从前文中提及的ADR制度在中国的发展历史就很容易发现这一规律，如今，随着社会关系的复杂化以及法制化进程的不断推进，民众维护自身权利的意识不断加强，“诉讼爆炸”时代的到来将ADR制度再次推向的风口浪尖，该制度省时省力，普遍认为该制度“案结事了”的优点相较传统的判决模式能取得更好的社会效果，也更加符合和谐社会的构建理念，从而获得了从地方法院到中央的一直拥护。对此，我想提出一点不同的看法。我认为这种认为ADR制度优于“诉讼”的观点是不合理的。

从法理的角度分析，ADR制度追求的是“结果正义”，而诉讼则更注重“过程正义”。公平是一种内心满足程度，民事纠纷要彻底解决，不仅仅在于有一个解决结果，而更在于当事人各方能够从内心接受并实施该结果，从这个意义上来说，ADR制度能让当事人内心认同该结果，认为是公平的，从而做到“案结事了”。但是，要获得这样的公平，我们必然要更多的依靠法律以外的一些社会因素，如：经济、道德、风俗等，这样就模糊了法律与这些因素之间的界限。与之相对的“能判则判”方针则更多的体现出法律的规则性及可预见性，它让民众通过了解法律法规及以往的判决案例明确那些是合法的，哪些是非法的，同时区分法律与道德等其他社会因素。然而，“重结果，轻过程”是中国社会的普遍心态，在这种社会状态下。ADR制度能够让民众更多的感受到一种结果的公平正义，“能调则调”方针的出现就是对这种“结果正义”追求的体现。

然而，法律是程序正义与结果正义的结合，“能调则调”方针的适用在偏重与追求结果正义的同时，如果在司法实践中优先适用，无疑将影响阻碍到“能判就判”这一方针的适用。这种情况从短期来说，也许对社会矛盾的化解能起到更好的效果，然而从长远来说，无疑对我国通过法治建立和谐有序社会的目标不利。正如一位学者所说：“如果我们坚持认为ADR比传统诉讼机制更好的话，那么我们则背离了ADR的精神。ADR机制内涵不在于超越而在于补充。不在于排除而在于增加诉讼机制的功能。”（这里提到的ADR是指所有诉讼以外的纠纷解决模式，ADR是其中极为重要的一部分）所以，我认为ADR较之于诉讼，应该承担的是一种补充性的角色，而不能是替代性的纠纷解决机制。

另外，实际上，ADR制度也不可能取代诉讼，原因有三：

第一。ADR制度存在功能和结构上的缺陷。一切纠纷的解决都需要满足两个因素，（1）处理机关必须由中立的第三人所组成：（2）纠纷解决标准被社会所认同。ADR制度在这两方面都有欠缺。首先，ADR制度的第三人地位很弱小，其次，由于我国正处于社会转型期，正当的纠纷处理标准极容易被独裁或者异化。所以，ADR制度必须依靠诉讼这一中立和被社会普遍认同的制度为后盾。

第二。ADR制度的适用具有很强的局限性。ADR只有在双方当事人社会地位相当，理性程度相同的情况下才能被采用，否则，弱势的一方就不会选择采用这种方式。因为ADR制度的交涉没有公共监督，所以强势的一方很可能利用弱势一方想减少诉讼投入以及尽快获得赔偿款的心理达成调解目的，从而获得一个表面上看，过程自愿、合理，结果公平、满意的纠纷解决方案，而实际上弱势的一方可能在不自知的情况下比在诉讼程序中付出了更大的代价。

第三。ADR制度需要熟人社会环境的支撑。ADR制度一般只能适用于熟人社会，因为根据一般的社会逻辑，熟人之间的纠纷往往更容易化解，并且熟人社会的舆论导向确实可以加强前文所说的纠纷解决标准的正当性。但是，随着城市化进程的不断推进，如今的社会，由其是在城市中，纠纷越来越多的发生在两个陌生人之间，只要其中有一方不同意和解，纠纷也就无法解决，最终只能诉诸于法律，通过诉讼途径来解决了。所以，在这个层面上，ADR也不能替代诉讼程序。

综上所述，笔者认为，ADR制度只能作为诉讼制度的一种补充，而不能替代诉讼制度。所以，笔者认为最高院提出的“能调则调，当判则判”方针是处理纠纷的正确方针，我们不应该盲目提倡ADR纠纷解决机制，只强调“能调则调”是对社会主义法治进程的极大阻碍。