专利添附问题探讨

陈家宏

随着改革开放的深化、科学技术的进步和全球一体化，我国在技术改进、引进—吸收消化—再创新包括国内专利许可项下①“引进—吸收消化—再创新”是一种创新模式，其中被许可项下的再创新，专利法上与国内专利许可被许可人进行再创新并无二致，故本文统一称为专利许可再创新。再创新，以及集成创新中生产了大量在在先专利基础上的新成果，这些新成果是否合法、正当?实施依赖在先专利或实施对在先专利有一定市场效用的影响，能否被许可使用、是否需要补偿以及如何补偿？现有专利制度虽然鼓励发明创造、鼓励对在先专利进行科学研究与实验、授予改进专利乃至设置了依赖专利规则，但是，这些制度还未能够一致、系统地回应与规制上述问题并鼓励持续创新与促进成果实施。

国外学者Peter Lee②Peter Lee, The Accession Insight and Patent Infringement Remedies, 110 Mich. L. Rev. 175 at 221-222.、Mark A. Lemley③Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83 TEX. L. REV. 1031, 1035 n.8 (collecting additional sources) (2005). at 1058.、Robert Merges④Robert Merges, Intellectual Property Rights and Bargaining Breakdown: The Case of Blocking Patents, 62 TENN. L. REV. 75 (1994) . at 79-80.研究认为专利添附符合专利制度的目标，具有能促进新技术实施、转化以及改变双方协商地位等作用。国内陈小奇、李湘云⑤陈小奇、李湘云：《“秀水街”纠纷可否另辟蹊径——补偿法规则与添附制度的引入》，载《中华商标》2005年第12期。借鉴民法添附，提出了知识产权添附概念，任广科⑥任广科：《无合作意图共同完成发明创造的专利权利归属》，载《电子知识产权》2010年7月，第52页。分析了非合作共同完成的发明创造专利申请权或专利权归属问题。能查阅到的有关专利添附的研究文献非常有限，什么是专利添附？专利添附有哪些类型以及有无设置的必要？相关研究并不充分，本文从专利添附及其特征、专利添附类型与规则，以及专利添附价值作逐一研究，试图回答上述问题。

一、专利添附及其特征

“添附（accession）是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。”⑦谢在全:《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年第5版。一般语境下的添附，是大陆法系物权法中规定的所有权取得方式；但是其也可以作为一种“解释规则”来运用，解释民法中的许多规定。⑧泰雷、森勒尔:《法国财产法（上册）》，中国法制出版社2010年版。自公元161年许盖尤斯在其《法学阶梯》提出“板添画”规则以来，已画之板(Tabula picta) 成为一个世界性的话题。徐国栋在“画落谁家”中分析认为“‘板添画’的规则只适用于动产之间添附的情形”⑨徐国栋:《画落谁家？——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响》，载《法律科学(西北政法大学学报) 》2011第3期，第130页。。但无论“画在板主占有下时”，还是“画在画家占有下时”，抑或“第三人不法占有画时”，一是“板添画”的“画”并不包含该“画”作为知识产权的所有权利；二是“画”可以与“板添画”的“板”分开，还有其他独立的存在“形式”与“权利”，即知识产权；三是“‘板添画’排除了恢复原状的可能”、“赋予了绘画高于写作的地位”，以及“把画幅的所有权分配给尊物所有人，是对精神性劳动的尊重”。“板添画”实际上已经涉及到了知识产权或者准确地说涉及到了版权这一知识产权添附。虽然“作为规范无形财产之支配、利用关系的法律，知识产权法和其他无形产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别，故无形产权应当作为与物权相关或相联系的一种财产权利而存在，物权法的基本原则，对于无形产权应当具有直接的指导作用”⑩尹田:《论物权与知识产权的关系》，载《法商研究》2002年第5期。，“添附元素在知识产权诸多领域已经存在。”（11）Thomas W. Merrill, Accession and Original Ownership, 1 J. LEG. ANALYSIS 459, 460 (2009). At468-69.具体到专利添附，也不同于物权添附，需要结合其自身的特征加以分析。

科学技术不断进步，新技术不断涌现的形势下，非专利权人对专利进行再创新绝非个别现象。鼓励对专利进行不断改进促进技术持续创新，既是科学技术发展规律的反映，也是专利法的宗旨。非专利权人改进、实施与集成在先专利进行专利添附，是一个客观事实。其中，对专利进行再创新的人是专利添附人，专利权人是被添附人。专利添附人对在先专利进行再创新即投入创造性劳动，该创造性劳动使其成果形成“新物”时发生专利添附。具体地说，该成果可参照普通技术人员能获得的技术成果，但不是普通技术人员就能获得的“显而易见”的技术成果，比如但不限于（1）在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征；（2）在原有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途；（3）在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途，从而一定程度地降低生产成本、提升产品质量、完善或增加产品功能，等等。再次，专利添附是非专利权人对在先专利再创新形成的“新物”，可能是专利，也有可能包括未申请或未申请到专利的新产品、新材料、新工艺与新技术等。

专利添附是非专利权人对专利进行再创新形成新物的事实，具有以下特征。

第一，专利添附不吸收“原物”及其所有权。物发生添附时，原物通常被添附物所吸收，原物所有权丧失，一物一权,“法律上以一个物上不容有两个所有权之并存 ,亦不以其共有为适当 ,便宜上以之属于一方”。专利添附发生时，在先专利虽也被吸收，但吸收的仅仅是在先专利的技术方案，因专利的无形性，专利权人并未丧失在先专利权。在先专利权与专利添附权（如改进专利权）同时存在，分属专利权人（被添附人）与专利添附人。

专利添附也并不必然影响在先专利权益。专利的本质是信息，“经济学家称之为‘公共商品’——它可能被许多人‘消费’，但自身没有任何消耗。”（12）Kenneth J. Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, in The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors 609, 614-16 (1962).公共商品属性使得专利具有非排他性。专利公共商品属性使得专利添附并不必然影响在先专利权及其行使，且不会必然导致在先专利在原领域价值的减少，甚至可能延伸在先专利的适用领域。即使在直接竞争领域，专利添附的使用也并不必然、全然排除在先专利的使用及其产生的利益。在先专利也有可能因专利添附而延伸使用、收益领域，以致专利权人、专利添附人与公共社会等因专利添附而双赢或多赢，而不同于有形财产添附中一方受益，一方必然受损。

第二，专利添附实施与在先专利具有“不可分离”性。在先专利被改进或被与其他专有技术（包括专利）附合、混合在一起而形成具有新物性质的物，因专利的无形性，不存在“结合在一起而形成不可分离的物”；专利添附的“不可分离”是指专利添附实施时必须依赖在先专利或称实施依赖性，即专利添附离开在先专利无法实施或者虽能实施但实施的效用有显著差异；如果实施时无须依赖在先专利，或离开先专利的实施效用并无显著差异的再创新成果是独立的专利、技术成果而不是专利添附。

专利添附还是鼓励持续发明创造的规则。一是持续创新不限于专利改进一种，还有专利许可项下再创新、集成创新等。如（1）非专利权人对专利进行的改进且不限于改进专利，还有未申请或申请未获得专利的专有技术；（2）非专利权人将其专有技术（可能含有专利）附合在在先专利上形成新成果；以及（3）非专利权人将其和或第三人专有技术（可能含有专利）混合在在先专利上形成新成果。二是鼓励持续创新不仅需要明确对专利进行改进等专利添附的归属，还需要形成专利添附实施依赖在先专利的机制，依赖专利规则只是其中之一。依赖专利或依赖专利规则（13）参见《专利法》第51条。是指较在先专利具有重大技术进步且经济意义显著的改进专利人可以依法取得普通交叉许可实施的规则。创新实践中，大量存在较在先专利的专利添附，其技术进步一般但具有显著经济意义或较在先专利其有重大技术进步但经济意义一般，以及较在先专利具有重大技术进步且经济意义显著的专有技术，专利许可项下再创新成果、集成创新成果等等，这些再创新成果的实施依赖在先专利。创新成果只有得到实施才真正最终实现了创新，成果实施更有利促进技术不断创新。专利法需要回应专利改进、专利许可再创新、集成创新的现实，拓展依赖专利规则，构建再创新成果实施依赖在先专利的规则以及明确依赖实施的补偿，以促进再创新成果的实施，实现可持续地创新。

同时，专利添附可进一步规制和完善临时措施的签发，以遏制专利垄断，促进社会效益。2001年eBayInc.v. MercExchange, L.L.C.案，经过美国地区法院、联邦巡回法院及最高法院，法院最终驳回了原告侵权诉讼中禁令请求，并且建立了一个考虑多因素的公平框架来决定禁令救济的合适性。另外一个案件是Z4Technologies ,Inc.V. Microsoft Corp.案，法院以“产品激活是微软产品很小组成部分”并且“软件侵权激活部分不可能是用户购买产品的核心功能”为由驳回了原告申请禁令的请求。这一判例表明“在集成产品中包含相对不那么重要的元素时不适用禁令救济”。eBay案后的两年中，美国法院在近30%的认定了专利侵权和有效性的案件中没有签发禁令。在对美国地区法院2008年2月至2009年10月公布的判决进行研究表明，法院在提到了eBay案的26个判决中有17个案件签发了永久禁令，有9个案件拒绝了永久禁令。（14）郭羽佼、闫文军:《eBay案与美国专利救济制度的变化》，载《中国高新技术企业》2012第1期。eBay案的判决改变了美国联邦巡回法院的一旦发现侵权即签发禁令的做法。我们甚至可以认为最高法院在eBay案发生的态度转变与以往一样，预示着美国专利制度钟摆从亲专利权人的最高点摆向了另外一边，即使侵权也不必然停止使用，慎重对待禁令。专利权人想要获得禁令的救济就必须承担比“一般规则”下更多的证明责任。这有效遏制了“专利丛林”、“专利蟑螂”、“专利渔翁”等权利的滥用；保障了专利添附人的正当权益，平衡了专利权人权利与专利添附人、社会公共利益，鼓励了专利再创造，促进了成果实施与经济社会的进步。正如有学者认为“当新技术实质性改进但侵犯现有专利时权，传统添附学说提供了非常有用的本质指导。”（15）Peter Lee. The Accession Insight and Patent Infringement Remedies. Michigan Law Review, Vol. 110, p. 178, 2011.UC Davis Legal Studies Research Paper No. 246.这对我国临时措施的司法实践具有重要借鉴作用，有利于协调专利制度中专利侵权、临时措施与专利添附的适用，鼓励再创造。

由上可见，与物权添附比较，专利添附是鼓励持续发明创造及其实施，确定在先专利人和专利添附人两者谁具有优先依赖实施对方成果，不存在“以价值较大者吸收价值较小者，强行重新划分所有权”（16）同注释⑤ 。；即使在“在先权利与在后权利冲突时，适用中止侵权、恢复原状显失公平时”，也不是“以价值较大者吸收价值较小者，强行重新划分所有权”，而是确定价值较大者有权优先实施价值较小者的成果，受益者向受损者支付费用，给予补偿的规则。

二、专利添附类型与规则

专利添附广泛发生于改进创新、专利许可再创新、集成创新中，有不同的类别。根据添附人主观状况可将专利添附分为有合作意图的添附与无合作意图的添附（17）同注释⑥ 。；依据改进成果与在先专利的价值比较分，有微量添附、等值添附与超值（先锋）添附（18）Mark A.Lemely将专利改进分为细小改进、重大改进与特别重大改进三类。其中，细小改进是指没有达到可专利性的改进，绝大多数被原专利权人吸收，如果改进者侵犯了专利，不管是根据字面侵权还是等同原则，原专利权人都可以提起诉讼寻求禁令和损害赔偿；重大改进是在原专利发明基础上有可专利性的改进，为鼓励技术改进防止原专利人与改进人相互阻止实施改进技术，规定由改进人有权实施改进技术，不支持禁令但要支付费用。特别重大改进是指“它与原专利相比，原则上有重大改变，以实质不同的方法达到相同或相似的功能，但不可避免地落入原权利要求保护范围”适用逆等同原则，由改进人享有。《TRIPS协定》第31条第L项关于依赖性专利的规定与专利改进的第二类“重大改进”类似，限于专利改进必须是专利、“重大技术进步”的专利，且仅是可以交叉许可。See Mark A.Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 TEX.L.REV.1991(2007).等。不同分类有其自身标准且各有价值。法国法将添附分为加工、附合与混合，分类规范且对归属规则进行了释明。本文借鉴法国法的添附分类对专利添附规则加以分析。

（一）加工 （specification）

专利加工，是指在他人的专利上进行改进产生的新成果。专利加工是对专利进行改进的结果，但不是所有的改进都产生专利加工，是否是专利加工需要结合改进成果的技术特征加以分析。假设在先专利A技术特征为a、b、c与e，其中，a、b、c为主要技术特征，e为非主要技术特征。对A进行改进，形成B、C、D、E四种主要情形：（1）B的技术特征为a、b与e；（2）C的技术特征为a、b、c’与e；（3）D的技术特征为a、b、c、d与e；（4）E的技术特征为a、b、c与e’。B、C、D、E都不限于获得专利，也可以是专有技术。下面对上述情形技术特征试作具体分析：B通常被称作“专利变劣”，B如果比A的价值大，是重大技术进步，便是实质创新，既不是侵权也不是专利的字面“变劣”，是新的独立的发明创造。B如果较A的价值相当或小，通常被视为侵权；其中，B较A的价值小，属于典型“变劣”侵权。C是等同侵权还是专利加工取决于c’，如果c’与c符合“三一致标准”和“显而易见标准”（19）“三一致标准”和“显而易见标准”是等同原则的基本界限，即“被控侵权物与专利技术相比,以基本相同的方式,实现了基本相同的功能,达到了基本相同的效果”；其中“基本相同”是对“所属领域的普通技术人员”来说,“显而易见”是指通过常规的实验或者简单的逻辑推理等没有创造性的劳动就能同样发现。，C则是等同侵权；除此之外便是对专利进行改进的技术成果。D属于对专利进行改进的一类典型技术成果。E是将A的非主要技术特征e转换为e，而已，并不生产实质性技术进步，是一种典型的变相侵权，侵权人应当依法承担责任。由于专利添附的实施与在先专利具有“不可分离”性，即专利添附的实施依赖性，因而上述B的三种情况均不属于专利加工，C、D改进技术成果中实施需要依赖在先专利的才是专利加工，E是侵权行为。

可见，专利加工是对他人专利进行改进形成的且实施依赖在先专利的新成果。对在先专利进行改进所形成的成果、专利加工与依赖专利间既有联系又有区别。对在先专利进行改进所形成的成果（专利改进成果），可分为专利类成果和专有技术；其中，“专利类成果”，包括但不限于目前专利法上的改进专利，目前专利法上的“改进专利”仅是指发明专利的一种；“专利类成果”还应当包括实用新型、外观设计专利。

同时，“专利类成果”依据实施依赖性还可区分为实施不依赖在先专利与实施依赖在先专利的两种情形。其中，实施不依赖在先专利的是独立专利；实施依赖在先专利的又可分为目前各国专利法上的所谓依赖专利和其他专利。目前专利法上的依赖专利，又称第二专利、从属专利，是指对专利进行改进后产生的具有“重大技术进步”和“显著经济意义”且实施依赖在先专利的专利，也称依赖专利规则（20）参见《TRIPS协定》第31条第L项，或法国《发明专利法》也有类似规定:第36条（1）利用改进第三者的已取得专利发明而取得一项改进专利时，此改进专利的持有者未经原发明的专利权所有者的许可,不得实施自己的改进发明；而原发明的专利权所有者未经改进发明的专利权所有者的许可,亦不得实施已取得专利之改进发明。（2）如果一项改进发明专利对原发明专利来说是一重大技术进步,大审法庭经征询检察署意见后，得根据公众利益依改进发明的专利权所有者的申请（此项申请不能在第32条规定的期限满期前提出）,授予其非独占许可证,使其可以使用原发明专利.原发明的专利权所有者向法庭提出申请后,也可获得改进发明的许可证。（3）第33条到第35条条款均适用。引自http://www.lawtime.cn/info/zscq/guojiazhengcefagui/2010083143936.html,2012.11.19。。“其他专利”，实施仍需要依赖在先专利但专利法尚未规定的，如技术进步重大但经济意义一般、技术进步一般但经济意义显著的，等等。其中，在对在先专利进行改进所形成的成果中实施依赖在先专利、不论是否取得专利的属于专利加工，其与专利改进成果、依赖专利等的关系，见下图。

专利加工实施必须依赖在先专利。除依赖专利外，各国专利法一般都没有实施许可的规定，更没有实施后利益如何分享的进一步规定，因利益、市场竞争与投资策略等便时常出现僵局与纠纷，因而影响专利实施、技术传播与进步。法国法在这方面提供了借鉴，法国法规定：加工物，原则上属于材料所有人所有，材料所有人向加工人支付手工费；但当“手工费用很高，远远超过被使用的材料的价值”时，加工人取得加工物的所有权，向材料所有人支付材料的价值。这里加工物“价值”“很高”成为加工物归属的标准。（21）参见法国《民法典》第570条，罗结珍译：《法国民法典》，北京大学出版社2010年版。因此，在双方没有约定、协商也未达成一致时，（1）在先专利人有权优先实施“新物”，但需支付专利加工人的改进付出；（2）当且仅当“手工费用很高，远远超过被使用的材料的价值”时，即专利加工价值远远超过在先专利时，专利加工人有权优先依赖实施在先专利，但需要补偿在先专利人；（3）补偿金额达不成协议，由专门的机构予以确定。（22）法国《知识产权法典》规定：各共有人都可以为了自己的利益向第三方发放非独占的许可，但必须付予其它未实施或未发放使用许可的共有人以公平的补偿。关于补偿金额，如达不成协议，由大审法院确定。我国可由专利行政主管部门制定一个可参照的补偿标准，还不能确定的，由人民法院确定。参见黄晖译，郑成思审校：《法国知识产权法典》，商务印刷馆1999年版，第102页。

（二） 附合（accession or adjunction）

专利附合有多种情形：附合人将其专有技术与他人专利的附合；将其专利与他人专利的附合；将其多项专有成果（可能含有专利）与他人专利的附合。被许可专利的具体实施、市场化、本土化，以及与被许可人既有技术融合等过程中的技术改进、产品优化、工艺改良，等等，都可能产生专利附合。

专利附合属于但不同于动产附合：（1）当附合人技术（不限于专有技术，也可以是发明、实用新型与外观设计等，统称前技术）与在先专利进行附合，借鉴法国法（23）同前《法国民法典》，参见第566～569条。，前技术仅仅为使用、装饰、补充在先专利的，该在先专利视为附合“主物”，为了消费者或社会公共利益，在先专利人有权优先实施专利附合（不是指专利附合或专利附合成果所有权归属在先专利人），但需向专利附合人或前技术人补偿实施前技术的费用。前技术能独立于专利附合进行实施的，专利附合人可以自行实施前技术；前技术不能独立于在先专利实施的，专利附合人除非获得在先专利人的许可，否则不得实施该专利附合。（2）专利附合（技术）的效用远比在先专利的大，专利附合人（前技术人）有权优先实施专利附合，但需向在先专利人补偿使用在先专利的费用。（3）专利附合并不当然影响在先专利人对其专利权的享有、使用，而且为了产生“新技术”、使用“新技术”,专利制度鼓励专利附合；同时“对善意的坚持会减弱潜在的侵权人探索专利技术的动机”。（24）Peter Lee. The Accession Insight and Patent Infringement Remedies.Michigan Law Review, Vol. 110, p. 211, 2011.UC Davis Legal Studies Research Paper No. 246.为此,专利附合即使是在被附合人不知情的情况下发生，只要没有对在先专利权人造成无法挽回的损失，不会被当然禁止继续使用、实施，从而适当约束禁止令的颁发，防范在先专利权人的权利滥用。当然，使用专利附合方须向其他一方或各方支付一定的补偿费用。（25）在美国Z4Technologies ,Inc. V. Microsoft Corp.案中，法院以“产品激活是微软产品很小组成部分”并且“软件侵权激活部分不可能是用户购买产品核心功能”为由驳回了原告申请禁令的请求。这一判例表明“在集成产品中包含相对不那么重要元素时不适用禁令救济”。这一判例印证了本文主张的专利附合规则。专利附合时，即使两个或两个以上前技术可以分割且独立存在、使用，相互不影响效用，法律仍然应当规定专利附合人或在先专利人无需另一方同意自行实施但需支付费用的条件或规则，以利于促使专利附合人与在先专利人自行达成许可协议，促进专利附合的实施，实现技术进步。

（三）混合（confusion）

不同所有人的动产互相结合成为一物，不能识别或者识别需要的费用过大，称为混合。根据《法国民法典》第573条、第575条之规定，不同所有人的几种材料混合而制成一新物体，其中各种材料均不能视为主要材料的情形，（1）各种材料可能分离时，不知自己材料与他人材料混合的所有人可以请求分离；（2）各种材料不能无障碍地分离时，各所有人按各自所有材料的分量、性质及价值的比率共有该合成物。同时，合成物属于构成该物的几种材料的所有人数人所共有时，为了共有人的共同利益可以拍卖合成物。

集成创新情形下可能发生类似于动产混合的情形。专利混合人将自己或和第三人的专有成果（可能是专利或专有技术）与他人专利进行集成而成为新成果时，发生了专利混合。专利混合虽不影响在先专利人对其专利的所有权但可能会影响在先专利的市场效用、利益；同时，分离在先专利（不使用在先专利），混合物会失去或大大减少效用。因此，专利混合在“其中各种材料均不能视为主要材料”但“混合而制成一新物体”的效用应当显著大于混合前各种材料“简单之和”时发生。如专利池便是混合的一种形式。如果分离在先专利，混合物无所谓失去或不存在大大减少效用时不发生混合而是侵权。为了促进专利混合的实施与技术进步等“共同利益”，专利法需要有进一步的规制，形成促进“新物”实施与保护在先专利人权利、促进混合人及社会权益的机制，如拍卖或共有人自己实施或普通许可他人无需其他共有人同意，但应当给对方适当补偿。（26）见黄晖译，郑成思审校：《法国知识产权法典》，商务印刷馆1999年版，第102页。

法国法的“添附权”突破了传统添附的客体范围，将无形财产包括知识产权添附纳入其中（27）尹田：《法国物权法》，法律出版社2009年版，第78页。。专利添附是能更好发挥效用的技术改进、附合与集成，包括专利加工、附合与混合三种类型。专利加工与附合不同在于：前者是直接对他人在先专利进行改进所形成的新成果；后者则是拥有自己的专利或专有技术在先，附合于他人在先专利之上形成的新成果；专利混合不存在对他人在先专利的进行改进区别于专利加工；不限于自己拥有的还包括甚至仅仅是第三人的专利或专有技术，同时也不是单纯为了在先专利的实施与在先专利混合，区别于专利附合。专利添附分类的价值在于专利添附各类别特征是影响专利及其添附的实施与利益补偿的重要因素。专利添附发生时因其自身特点而不存在专利添附对在先专利（物、权）的吸收，也就不存在简单的专利添附归属在先专利权人或专利添附人。专利添附的归属与使用在没有约定或协商达不成一致时，（1）专利添附实施时必须依赖在先专利或离开在先专利其实施效益存在明显差异是否被允许使用在先专利，以及（2）在先专利实施时可否使用专利添附，(3)允许依赖实施需要补偿在先专利权人或专利添附人的损失和费用的多少，应当结合专利添附类别与在先专利关系及其各自价值、效用，甚至还需要比较在先专利与专利添附的市场竞争关系等综合考虑、判断。

三、 专利添附的价值

添附的意义“在于利用物权归属分配，以实现鼓励创造或维护经济价值的公益目的，并解决当事人之间所有权之纷争，维持社会和平之秩序；再利用债权上之补偿方法以实现当事人间对等正义之功能，是物权法和债权法之绝妙配合。”（28）谢在全：《民法物权论(上册)》，中国政法大学出版社2011年第5版。它具有增进财富，提高效率，促进物尽其用，减少交易成本等重要作用。（29）王利明：《添附制度若干问题探讨》，载《法学评论》2006年第1期，第51页。专利添附除此之外，还具有不同于物权添附的价值。

（一） 鼓励持续创新与创新成果的实施

专利添附符合专利制度的目标，能促进新技术不断产生、实施与转化。首先专利添附使得在先专利权人更积极主动改进他们的现有专利。“很多人认为无可挑站地垄断地位扼杀创新，不鼓励节俭，并且遏制创新活力；对工业程序而言，竞争豁免是麻醉，对手是刺激。”（30）United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416, 427 (2d Cir. 1945).专利添附使得在先专利权人，尤其是在某领域获得广泛“基因式”（genus claims）（31）基因式专利，是指在该领域不能被绕开的重要专利，类似基因与物种的关系，任何后续的专利或产品都包含基因式专利。权利要求的专利权人不会躺在成果上睡大觉；改进者实质性改进在先专利技术，并且能合理获得改进行为创造的社会价值，会促进在先专利权人继续重新定义、思考和延伸他们的构想。

Peter Lee认为专利添附使得任意方而不仅是在先专利权人可以进行专利改进。现行专利体制下，交易成本和战略考虑可能阻碍专利困境中的许可协议的达成，而逆等同原则几乎没法适用。专利技术实质改进者投资和市场化风险需自行承担。即使在先专利人同意许可，严格排他权给了他们很大杠杆优势。（32）Peter Lee, The Accession Insight and Patent Infringement Remedies, 110 Mich. L. Rev. 175 at 221-222.竞争比垄断更能促进技术创新。减少在先专利权人绝对权可能更好促进技术进步。（33）Robert P. Merges & Richard R. Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 COLUM. L. REV. 908 (1990). at 872.专利添附改变了在先专利权人和改进者之间不对称地位，可以使谈判力量重新平衡，并且刺激发明人实施现有专利技术。

此外，专利添附也有益于添附人公开添附成果或申请专利。按照现行专利制度，细微改进的改进者不能申请专利，不论市场效益大小也不能实施在先专利，而在先专利人可以免费使用改进成果；重大改进中，改进人虽可以申请专利，但在先专利权人也可以阻碍改进者实施在先专利，改进部分自然无法实施；只有重大改进且有显著经济意义的，改进人可以获得强制交叉许可；特别重大改进的，改进者可以根据逆等同原则，不受限制实施在先专利，但是这种情况几乎不存在。故改进技术中的大部分利益都被在先专利权人获得，改进人一般不愿意就改进部分公开成果或申请专利。专利添附改变了这种利益分配格局，有益于添附人公开成果或者申请专利，鼓励持续创新并促进了创新成果的实施。促进创新可谓专利制度的灵魂，持续创新与成果实施是实现创新的必有路径。

（二）实现多方利益平衡

专利添附和原始专利授权有相似之处。技术构想在公共领域是共有的，发明人将其独创性和劳动添加到构想上产生私有的发明专利权。发明专利权的获得和有形财产原始取得不同，最根本的技术构想是不被任何人单独占有的，强调社会大众对发明专利权的公知领域有在先权。发明者对公知的“改进”取得所有权，以技术公开作为对公众的补偿。原始专利是对公知的添加与添附，是与一方改进另一方的情景类似。既然原始专利权的取得内含添附思想，那么专利添附有适用添附原则的正当性。此时，专利添附或服务于扩张在先专利权人权利（在先专利吸收改进成果），或限制在先专利人权利（添附人获得改进专利或依赖使用权）。

同时，Henry E. Smith 指出添附具有洛克式的主要特征，基于无辜改进者对某些资源重大价值的提升，便发生对资源的保护从财产规则向责任规则转变。（34）Henry E. Smith, Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information, 116 YALE L.J. at 1766-77. 产权财产规则(property rule),是指原初权利人决定权利对其所意味的价值。一旦这种权利的原初状态被破坏，加害人就必须向权利人支付该权利在客观上所决定的价值(objectively determined value)，这就是责任规则(liability rule)。详见宁红丽：《经济学视野中的越界建筑法律规则》，载《法商研究》2005年第3期。同理，专利添附授予将劳动添加到发明的一方实质上不受约束的所有权。（35）Peter Lee, The Accession Insight and Patent Infringement Remedies, 110 Mich. L. Rev. 175 at 228-229.即添附人只要对在先专利有足够实质性改进，符合适用添附要件，那么添附人只需支付在先专利客观价值，便可拥有改进技术不受约束的所有权，有依赖实施在先专利的权利。

专利添附还可以防止原始专利权人财富不正当积累。现有专利制度有利于在先专利权人，他相对于侵权改进者享有绝对排他权。“在很多案件，这使得在先专利权人攫取改进者创造价值的全部或者绝大部分。公平原则反对专利权人获取他人实质性技术改进创新成果的不恰当比例。”（36）Christopher M. Newman, Patent Infringement as Nuisance, 59 CATH. U. L. REV. 61, 87 (2009) at 63.现代专利制度正当性是基于功利主义，其最终目的是通过信息披露为公众产生新的设计和技术（37）Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 151 (1989).，以前专利制度更强调报偿劳动和奖励创新努力。当代专利制度价值既要保护创造者的本权，还要促进对专利添附人、使用者等他权的保护，更加关注权利价值的通畅实现，促进了消费者、社会公共利益。（38）吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年8月版，第171～173页。

（三） 合理定位专利权排他性

反对添附适用于专利制度的一个最主要原因是破坏财产权稳定预期，违背了长期实践建立的专利排他权保护体系。正是专利权严格的排他性预期，专利财产价值才能得以体现，理性发明人才会研发、申请专利。“批评者认为专利添附会减少原始创新动机，专利权所有人和法院评估价值的差别可能让原始创新者寒心。”美国最高法院指出，法院应该在破坏发明团体的稳定预期时应该迟疑些。（39）Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd., 535 U.S. 722, 739 (2002).第3期，第38页。

保护不充分原始创新者会寒心，但是保护不是为保护而保护，保护是为了更好地创新与发展。没有保护不能持续发展；同时没有发展, 保护何益? 保护是为了发展，是发展的当然、应有之意。正如19世纪德国法学家耶林所言：权利一方面从法律内获得自己的生命, 另一方面也反过来给予法律以生命。促进技术创新与实施是专利制度的基本宗旨，也是保护知识产权的内在要求。（40）陈家宏：《专利制度企业内化的意义及实现路径》，载《知识产权》2008年第3期，第38页。

Holmes认为法律从来没有将稳定性作为最高价值。（41）Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457, 469 (1897).何况，专利添附适用范围非常有限，如果添附者改进是细小的，那么根据传统公平原则仍倾向于认定侵权。进一步说，即使对“重大改进”（独立可专利）发明，法院会先判定添附者贡献与在先专利相比是否具有足够实质性进步，才决定是否适用添附。很多添附案件并不会适用添附。即使改进足以启动添附，法院也会在强行判定损害之前指导双方自行协商许可。（42）Peter Lee, The Evolution of Intellectual Infrastructure, 83 WASH. L. REV. 39, 52 (2008) at 107-108.专利添附只是减弱了专利权的严格排他权，改变了专利体系中在先专利权人垄断优势地位，兼顾添附人利益，促进更多人投资技术改进研发，并不是要取代既有专利排他权的市场秩序，从而只是改变双方协商地位。双方还是有充分条件达成互利协议。在没有任何协议达成和专利权人获得司法决定的合理使用费两种情景之间，后者对专利权人更好。这就像Robert Mergers提出的，即使改进产品问世后，在先专利权人仍可以继续卖出其一代产品。（43）Robert Merges, Intellectual Property Rights and Bargaining Breakdown: The Case of Blocking Patents, 62 TENN. L. REV. 75 (1994) . at 79-80.

四、结论与展望

专利制度是人类促进技术创新的创造性制度成果。现有依赖专利、改进专利等制度未能全面覆盖改进创新、专利许可再创新与集成创新的持续创新诸类情形，缺乏促进各类再创新成果依赖实施与利益补偿的规则，专利添附能够弥补、完善专利制度的这些缺失，回应、解释社会各类再创新现实，促进技术持续创新。

专利添附，是指非专利权人对专利进行再创新形成新物的事实。专利添附具有新物性质，但其本身不会导致原物所有权（在先专利权）丧失，其成立也不在于物与物是否能够分离，而在于新物的产生及其价值的实现（实施）时“不可分离”。专利添附存在于改进创新、专利许可再创新与集成创新等诸类创新模式中，可分为专利加工、专利附合与专利混合。专利添附（技术）实施时，是否被允许使用在先专利、是否需要补偿以及补偿多少，需要结合类别、综合诸因素考虑、判断，遵循约定优先、效用较小者许可效用较大者使用、受益者补偿原则。添附的意义在于增进财富，提高效率，促进物尽其用，减少交易成本等重要作用；同时，专利添附还有其自身价值：促进在先专利权人更积极主动改进他们现有专利，而且不是仅在先专利权人可以参与技术改进，也有益于添附人公开技术或申请专利，让改进者更有动机披露改进技术；保护专利人权利同时也促进添附人、消费者与社会公共利益，以及专利保护与发展并举，合理回归专利权排他性。

专利添附是个新命题，国外研究也只是近几年才开始，本研究是在物权添附既有研究成果的基础上，对专利添附概念与特征、类型及其依赖实施规则，以及专利添附存在的价值等进行了初步探讨，有关专利添附的属性，与在先权、共有关系等，也有待研究。