非法提炼麻黄碱行为的刑法规制

张 蕾

（北京市西城区人民检察院，北京 100035）

历史上我国就深受毒品之害，现在毒品在我国依旧猖獗，使我们不得不重视，并制定严格的法律法规来打击毒品犯罪。近年来，毒品犯罪方面比较明显的变化是:从含麻黄碱类复方制剂中非法提炼麻黄碱的行为日趋泛滥。从单个案件来看:2009年破获的涉及吉林、广东、广西、重庆、新疆等21个省区市的“四○八”特大制贩毒品案件，缴获麻黄碱类复方制剂44吨[1];2010年四川眉山“三二九”制贩毒品、非法买卖制毒物品特大系列案件，缴获麻黄碱复方制剂12吨[2]。因此，对非法提炼麻黄碱犯罪行为进行有效规制已经刻不容缓。

一、麻黄碱以及含麻黄碱类复方制剂的概述

非法提炼麻黄碱行为之所以如此泛滥，必然离不开麻黄碱和含麻黄碱类复方制剂的特征及现阶段的法律规制体系，因此，对麻黄碱及含麻黄碱类复方制剂进行一定的介绍，是我们深入研究非法提炼麻黄碱行为的基础。

（一）麻黄碱的含义及现行法律规制体系

麻黄碱又被称为麻黄素、盐酸麻黄素和左旋麻黄素，系无色、挥发性液体，是从中药麻黄中分离的一种生物碱，临床应用其盐酸盐用于治疗百日咳、支气管哮喘等过敏性疾病。同时，麻黄碱具有兴奋中枢的作用，可以作为中枢神经系统兴奋剂，但长期使用会形成病态嗜好及耐受性[3]。麻黄碱是合成苯丙胺类毒品也就是冰毒的最主要原料，也正是因为如此，含麻黄碱类复方制剂大量流失被用于提炼麻黄碱。

鉴于麻黄碱为冰毒主要成分的特殊属性，为加强对麻黄碱类易制毒化学品的管理工作，防止其流入非法渠道，我国对麻黄碱制定了一系列的管制规定，行政法律法规方面包括:《麻黄素运输许可证管理规定》、《麻黄素类易制毒化学品出口企业核定暂行办法》、《关于进一步加强麻黄素管理的通知》、《药品类易制毒化学品管理办法》、《易制毒化学品管理条例》等，对麻黄碱的生产、经营、购买许可和购销、安全、监督管理等进行了详细的规定;与此同时，刑事立法方面，走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪两个罪名对麻黄碱犯罪起到了很好的责任追究作用。从当前有效的法律法规来看，我国已初步形成了系统的对麻黄碱规制的法律法规体系，基本构建了完善的预防打击网络。

（二）含麻黄碱类复方制剂的含义及特征

含麻黄碱类复方制剂之所以未被列入特殊管制，是因为其自身具有一定的特殊性。包括:

1．含麻黄碱类复方制剂的本质属性——药品。新康泰克、白加黑、日夜百服咛等含麻黄碱类复方制剂本身是药品，而且还是人们日常生活不可或缺的常备药品。所以，对麻黄碱复方制剂的管理方式不可能同于麻黄碱原料药或是单方制剂——《易制毒化学品管理条例》仅将麻黄碱原料药及其单方制剂列入易制毒化学品，含麻黄碱类复方制剂未被纳入特殊管制。

2．含麻黄碱类复方制剂的固有属性——种类繁多。含麻黄碱类复方制剂种类繁多，“据不完全统计，含麻黄碱类复方制剂的品种有500多种”[4]。而且，随着医药学的发展，含麻黄碱类复方制剂的种类不会仅止于此，种类继续增多的空间还非常大。

二、非法提炼麻黄碱行为泛滥的原因

提炼麻黄碱犯罪的存在不仅给社会安定带来了冲击，扰乱了正常的社会秩序，而且对司法、监察机关而言也是一种挑战。在对该问题深恶痛绝的同时，我们不得不去探究隐藏其后的深层次的社会原因。

（一）巨额利润诱惑

我们先来分析几组数据:盐酸麻黄碱苯海拉明片在国内的售价为每瓶2．2元至2．8元，流入到缅北地区，利润高达5倍以上，可卖到10元至20元[5];在国内售价为每盒13元的新康泰克，在新西兰黑市可卖到人民币约330元，利润为25倍左右[6];麻黄碱正常价格为每吨40万元至45万元之间，而黑市价格已经从每吨250万元激增到1 500万元左右[5]。正是在这种暴利的驱动和刺激下，不法分子铤而走险。

（二）消费需求刺激

冰毒在全球范围内的蔓延，特别是缅北地区制毒活动由传统毒品向新型毒品的转变，刺激了麻黄碱类易制毒化学品需求量的剧增。而近几年来，随着药品监管部门、公安禁毒部门等有关部门监管力度的不断加大，不法分子获取麻黄碱原料药和单方制剂的难度不断加大。由于非法毒品销售市场持续存在，高额利润刺激毒品犯罪分子开始寻求新康泰克、白加黑等含麻黄碱类复方制剂作为麻黄碱的“原材料”。

（三）法律制度不完善

目前我国仅将麻黄碱原料药及其单方制剂列入《易制毒化学品管理条例》，并没有将含麻黄碱类复方制剂列入品种目录。这就致使不能根据走私、非法买卖制毒物品罪对走私、买卖含麻黄碱类复方制剂的行为进行定罪量刑，不能将提炼、提供麻黄碱行为扼杀在摇篮中。

此外，从含麻黄碱类复方制剂中提取麻黄碱所需设备并不复杂，操作简单，也是导致提炼麻黄碱犯罪情况恶化的重要原因。

管福彩“高危”，管交通“高危”，管矿产“高危”……实际上，当官都高危。《人民论坛》针对官场岗位做过一项调查发现，44%的受调查者认同“做官也是一种高风险职业”，并认为官场十大高风险岗位分别为国土局长、交通厅长、县委书记、公安局长、组织部长、建委主任、安监局长、市委书记、国企老总、房管局长。而在一地当“一把手”接连落马的情况，这几年来在云南昆明、安徽淮南、广东茂名、山西太原、河南三门峡等地都曾出现过。山西太原就曾经有过三任市委书记和三任市公安局长相继出问题。云南昆明前后4任市委书记落马，前后历时12年。安徽淮南市则有4任市委书记落马。

三、非法提炼麻黄碱行为的定性

根据用含麻黄碱类复方制剂提炼麻黄碱的目的，该行为又可分为三类:一是提炼麻黄碱进行非法销售，二是提炼麻黄碱将其走私出境，三是提炼麻黄碱用于制造毒品。这是解决提炼麻黄碱犯罪问题的前提。

（一）提炼麻黄碱进行走私、非法销售行为的定性

关于这两种行为的定性，理论界和实务界并无太大分歧，主流倾向于采用走私、非法买卖制毒物品罪定罪量刑。

1．提炼麻黄碱进行走私、销售的主观认定

在“提炼麻黄碱进行走私、销售”这一行为方式下，在主观上，要求无论是在购买含麻黄碱类复方制剂时，还是提炼过程中，或是走私、非法销售提炼的麻黄碱时，行为人的“故意”仅止于“运输、携带麻黄碱进出境的故意，或者具有在境内非法销售麻黄碱的故意”。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定，对于走私或非法买卖制毒物品的行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外:（1）改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的;（2）以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的;（3）抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的;（4）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的;（5）选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的;（6）以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的;（7）以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。这一规定为处理走私、非法销售麻黄碱提供了参考。

除此之外，犯罪行为的相对人的信息及犯罪人对此信息的认知，也可以在行为人尚在提炼中还未产生成果的情况下作为推断行为人主观心态的证据。

2．走私麻黄碱的行为方式

关于走私制毒物品犯罪的行为方式，理论中得到共识的部分包括“绕关走私”和“瞒关走私”，“绕关走私”是指从尚未设立海关或边防检查站的边境非法运输、携带制毒物品出境的行为（此种情况下并不存在邮寄的情形），“瞒关走私”即通过设立海关地方采取隐蔽方式，如伪装、藏匿、瞒报等手段逃避海关监管，运输、携带、邮寄制毒物品进出国边境的行为。间接走私是否属于走私制毒物品的行为方式，在理论界还存在一些争议。间接走私是比照刑法第155条规定的“法律拟制走私”，即“直接向走私制毒物品的犯罪分子购买制毒物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的制毒物品的，或者在内海、领海运输、收购、贩卖制毒物品的”[7]。有学者认为间接走私也是走私的一种形式，应该对间接走私制毒物品的行为按照走私制毒物品罪追究刑事责任[7]。也有学者对这一问题持截然相反的观点。笔者也并不赞同将所谓的“间接走私麻黄碱”定罪为走私制毒物品罪。

根据刑法第155条的规定，“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚:（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的……”很显然，本文中所研究的麻黄碱属于制毒物品，并不属于第155条中规定的国家禁止进口的特定的物品，也不是第155条中的“其他货物、物品”，因为刑法分则第三章第二节规定的走私罪的对象是除毒品与制毒物品之外的物品。类推制度自1997年刑法实施以来就已经废除，必须坚决抵制类推适用该条款，所以从走私人手中购买制毒物品或者直接向走私人收购走私进口的制毒物品的或者在内海、领海运输、收购、贩卖制毒物品的，不能直接适用该条款，不能定为走私制毒物品罪。

（二）提炼麻黄碱用于制造毒品行为的定性

“提炼麻黄碱用于制造毒品”包含两种情况:

一种情况是明知他人制造毒品而为其提供用含麻黄碱类复方制剂提炼出的麻黄碱的，是制造毒品的帮助犯，以制造毒品罪的共犯论处的间接制造毒品。2011年2月23日发生的全国首例非法买卖麻碱被诉“制造毒品罪”的案件、四川成都王青等案即属于该类型。

第二种情况是行为人以制造毒品为最终目的，用含麻黄碱类复方制剂提炼麻黄碱并制造毒品。在2009年的“四○八”特大制毒物品案中，犯罪嫌疑人就是通过非法买卖含麻黄碱类复方制剂用于提取麻黄碱并制造冰毒的情形。我国刑法第350条第二款明确规定“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”，所以，一旦取得证据查明行为人提炼麻黄碱的目的是制造冰毒，或者行为人明知麻黄碱的买方或者走私出境的相对方获得麻黄碱的目的是制造毒品，那么将以制造毒品罪追究行为人的刑事责任。

（三）基于共犯原理追究犯罪人刑事责任的优劣

行为人以制造毒品为最终目的，用含麻黄碱类复方制剂提炼麻黄碱并制造毒品的，并不存在利用共犯原理追究犯罪人刑事责任的情况，只需根据已取得的关于行为的证据即可定罪。但如果属于明知他人制造毒品而为其提供非法提炼出的麻黄碱的，为充分利用现有刑法条文和刑法理论，只有在取得提炼麻黄碱行为与下游制造毒品罪之间具有犯意联系的罪证，即证明行为人为毒品犯罪的帮助犯，才能按照毒品犯罪进行处罚。

根据共犯原理，成立共同犯罪需要具备两方面的条件:主观方面共同犯罪的故意和客观方面共同犯罪行为。认定共同犯罪的关键在于界定行为人之间是否具有犯意联系。犯意联系也被称为意思联络，即“共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪”[8]。犯意联系是各行为人之间的主观纽带，正是由于存在意思联络，才使得各行为人“通力合作”，使共同犯罪的社会危害性远大于各个独立犯罪的社会危害性机械之和。

以共同犯罪的视角来看，提供提炼出来的麻黄碱行为是后续走私、非法买卖制毒物品罪、制造毒品罪的帮助犯。在刑法分则仅对下游的走私、非法买卖制毒物品行为和制造毒品行为规定了刑事责任的情况下，借助共犯理论，将提供含麻黄碱类复方制剂或提炼出的麻黄碱的行为作为走私、非法买制毒物品罪、制造毒品罪的共同犯罪处理不失为一条可行路径。

在掌握犯意联络证据的基础上，以共同犯罪理论应对含麻黄碱类复方制剂流失问题的优点在于:以共同犯罪理论为基础，处罚非法提炼麻黄碱不存在处罚的正当性问题。

在走私、非法买卖制毒物品罪的法定最高刑为十年有期徒刑，而制造毒品罪的法定最高刑为死刑，制造毒品罪在法定最高刑方面和罪名性质方面都超越了走私、非法买卖制毒物品罪，因此不存在纵容犯罪的嫌疑。

但是这种处理思路也存在很大的局限性:

1．共同犯罪的成立以实行犯构成犯罪为基础和前提，提供含麻黄碱类复方制剂或提炼的麻黄碱行为的定罪和量刑都受到最终制造毒品行为的制约，但是，毒品犯罪的犯罪链条是极为复杂的，极有可能追查不到最终制造毒品的犯罪人，从而造成对前者进行有效刑事打击的困难;

2．由于证据的单一性、即时性和难以固定性，含麻黄碱类复方制剂或提炼麻黄碱的提供者和最终毒品的生产者之间的犯意联系往往难以查明，甚至根本不存在。具体而言，从含麻黄碱类复方制剂的第一次流失，到最终流失到毒品生产者手中，可能经历了诸多中转环节，此种情况下要想查明麻黄碱提供者与毒品生产者之间的犯意联系，几乎是不可能的。因此，以共同犯罪的思路规制非法提炼麻黄碱行为存在很大的局限性。

四、刑法第350条的扩容

充分运用现有刑法条文中具体罪名和共同犯罪理论对提炼麻黄碱犯罪进行认定并追究法律责任是可行的。然而其中存在的困难也是显而易见的。因此，笔者认为可以按照“正犯行为共犯化”的思路来解决非法提炼麻黄碱行为的定性，即对刑法第350条进行扩容，将制造制毒物品行为入罪化。

（一）共犯行为正犯化的适用依据

用“共犯行为正犯化”理论处理非法提炼麻黄碱行为的深层次原因:

1．非法提炼麻黄碱行为的危害性日趋提升

“帮助”即帮忙、辅助，一般是作为主行为的补充而出现的。在一般社会观念和传统刑法理论中，帮助行为的社会危害性比正犯行为的社会危害性要小得多。而在我国刑法总则和司法实践中，一般也会将帮助犯归类为从犯，而从犯属于法定从轻情节，对其的处罚原则是“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。帮助犯在传统的共同犯罪中一般起次要或辅助作用，但就提炼麻黄碱行为而言，帮助犯所产生的社会危害往往超越了正犯。从现有案件事实来看，一般行为人提炼的麻黄碱并不专为某一特定的制毒犯罪分子或犯罪团伙供货，从利益最大化原则出发，供应者所面对的往往是众多的、不特定的客户群。也许单单从每一个独立的提炼行为来看，麻黄碱的提炼者向某一单独的下游生产者提供麻黄碱的犯罪社会危害性，不如毒品生产者的危害性大，但是，换一个角度思考来看，正是制毒物品的存在催生了无数的制毒者，没有制毒原料的提供行为，就不可能产生那么多的制造毒品的行为。麻黄碱的提炼者理应为众多的正犯行为即制造毒品行为承担相应的责任。以此来看，提炼麻黄碱累积的总体的反社会能量往往超过了单一的制造毒品的危害性。

2．提炼麻黄碱行为已具备独立化

与麻黄碱提炼行为危害性的提升相对应的是，这种提炼行为日趋独立化。在传统的共同犯罪中，帮助犯是建立在实行犯已经存在的基础之上的，一般情况下，正犯属于主犯，在共同犯罪中起主要作用，帮助犯对正犯进行帮助，二者具有主观意思和客观行为紧密的联系性，这也是二者成立共同犯罪的条件。不过提炼麻黄碱行为并非如此，麻黄碱的提炼者无论在主观意思方面还是客观实行行为方面都具备了相当的独立性。在主观上，麻黄碱的提炼者与制造毒品者能结合在一起完全是出于追逐暴利的需要。麻黄碱的提炼者对制毒者的后续犯罪行为，一般并没有很迫切、很强烈的积极追求的态度，更多的时候持放任态度，即间接故意，在此种罪过形式下，与传统共同犯罪在主观方面的表现并不完全一致。在客观上，麻黄碱的提炼者虽然在本质上是在帮助制造毒品行为人实施制造毒品的行为，但是他们之间只是出于利益追求下的临时合作关系，从外观上来看联系还是比较松散的。在此种犯罪关系中，麻黄碱的提炼者获得了极大的自主性和独立性。

（二）共犯行为正犯化的实现方式

“共犯行为正犯化”其实早已被立法所采用，如刑法第358条的规定，协助组织卖淫行为不以组织卖淫罪的帮助犯处理，而是将其独立出来，单独作为一罪。由此可见，“共犯行为正犯化”早已被刑法所应用。

“共犯行为正犯化”的解决思路是为了摆脱共同犯罪理论的羁绊并实现罪责刑相适应。实际上这种解决思路将极大地拓展刑法的打击面，形象来讲，即，在“共犯行为正犯化”之前，仅以“制造毒品”为圆心，打击其共犯半径内的违法犯罪活动，而将提炼麻黄碱行为“正犯化”后，就实现了以“提炼麻黄碱行为”为圆心，提炼麻黄碱犯罪行为的帮助犯也处于了承担刑事责任的半径之内。由此可见，“共犯行为正犯化”不仅仅是解决了麻黄碱提炼行为的刑事处罚问题，而且有利于打击对提炼麻黄碱的上游犯罪。

当然，需要指出的是:第一，制造毒品的上游犯罪并不仅仅局限于提炼麻黄碱，可以看到的现在和能够预见的未来，肯定还会出现各式各样的制造制毒物品的行为;第二，不管是从何种物质中提炼、提供制毒物品，此类行为都属于制造毒品罪的帮助犯，在现有体系中都难以定性、难以取证、难以量刑。由此来看，“共犯行为正犯化”并不能只局限于提炼麻黄碱的行为，应扩展至所有的制造制毒物品的行为，从而增进立法的前瞻性、科学性。因此，笔者建议将刑法第350条进行扩容，增设制造制毒物品罪。

五、结语

任何国家的任何法律都不可能是一个包罗万象的体系，总会存在一定的社会事实没有被覆盖，或者由于社会关系的不断变化，出现法律的滞后性。当然我们在反对“法律万能论”时，也要防止陷入“法律无用论”的泥潭。在面对大肆的非法提炼麻黄碱犯罪时，刑法责无旁贷。从目前来看，充分运用现有刑法条文对提炼麻黄碱犯罪的问题进行认定及法律责任追究是当务之急;从将来来看，如何通过修改、完善刑法规范来规制提炼麻黄碱犯罪是长远之计。

[1]中国国家禁毒委员会办公室．2010年中国禁毒报告[DB/OL]．http://www．mps．gov．cn/n16/n983040/n1262289/n1262304/2453894．html．

[2]章翊．麻黄碱复方制剂的不法之旅——眉山“3·29”缉毒案件侦破纪实[J]．West，2011，（4）．

[3]百度百科．“麻黄碱”词条[DB/OL]．http://baike．baidu．com/view/87291．htm．

[4]佚名．浅谈含麻黄碱类复方制剂的监管[DB/OL]．http://www．jifda．gov．cn/news_3_14546．html．

[5]马海涛．特殊药品安全及专项检查问题及建议[DB/OL]．http://www．doc88．com/p－96818331376．html．

[6]佚名．北京父子大量买卖康泰克胶囊涉嫌制毒受审[DB/OL]．http://www．jcrb．com/pic/fazhijiaodian/201103/t20110323_516242．html．

[7]肇恒伟．制毒物品犯罪研究[D]．长春:吉林大学，2008．

[8]张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京:法律出版社，2007:323．