商标权相关法律问题探讨——以加多宝与王老吉案为视角

王 喆

（青海民族法学院，青海 西宁 810000）

王老吉与加多宝之争被称为 “中国商标第一案”。二者之争始于2010 年，导火索源于“王老吉”商标持有人广药集团的高管李某受贿而决定的一份补充协议，非法延长了商标的授权期限。二者没能协调成功，最终走入了司法程序。如今看来2012 年沸沸扬扬的“王老吉”商标之争似乎已经告一段落，但是该案例引发的思考并没有终止。首先就涉及到本案最重要的一个概念，商标。商标究竟是什么？

一、从历史的角度看商标的价值与作用

商标是商标生产者、经营者在其生产、制造、加工或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的标志。由以上概念可以得出结论，商标的首要意义在于“区分”，区分不同的生产厂家，不同的经销商等。

商标是商品经济不断发展的结果之一，商标的外在有形化表现仅仅是一个标识。这种可视性标志个体本身并没有经济价值，经济学上认为商标的价值是体现在附加价值及其品牌效应上的。在现代社会，商标只有经过法律规定的程序进行注册之后的，才是受到法律保护的。商标写入法律，进行制度化规范，以法律保护商标权是伴随着工业化和资本化进程的必然。

商标的发展是一种历史的必然。现代意义上的商标萌芽于人类早期使用的标示来源的标记。我国商业活动开始甚早，记录最早可以追溯到先秦时代，那时起，就有用签章进行“区别”的惯例，有的生产者会在产品上印刻上姓氏和作坊，这种标记原为政府管制的工具。随着生产力的发展，经营同类别的商铺或者相同手工业生产的人越来越多，首先有经营者有意识的使用简单易记而又明显的标示使自己区分与其他经营者。这就是商标的雏形或者说是类似商标的标志。商标作为区别商品或服务的标志，服务于商业活动，受到客观社会条件的制约，当时期的法律和商业活动的发展都会对其产生影响。根据可靠的历史记载，中国早在战国时期已经出现商标使用的实践，但是直到北宋才形成完整的商标式样[1]。公认的代表是济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，不过当时没有“商标”这一称谓。“商标”直到晚清才出现，首先在康有为的《大同书》中提及[2]，而后才出现在官方的法律文件中。

商标是经营者用来表示其提供的商品或者服务，并使该商品或服务区别于他人的标志。商标的构成有三个基本要素：（1）商标标示，即文字、图形、三维标志、颜色或其组合；（2）商品或服务类型，该标示被实际投入使用；（3）识别功能，即标示产品或服务并使之可以与他人的商品区别开来。商标的这三个要素是一个有机整体，缺一不可[3]。

现代人选择购买商品时，越来越注重质量和服务，而对于绝大多数的消费者来说，在实际接触一件商品之前，对商品本身的了解仅限于包装或者是宣传所给出的配方资料或数据，这些给出的说明对缺乏相关专业知识的消费者来说，意义远逊于以往的亲身经历或是从亲戚朋友那里口耳相传建立的认知。这些信息中包含的产品质量服务等信息集中体现在商标上，商标就成了产品质量等相关信息的代名词，成为商标权人商业信誉的象征[4]。商标在消费者心中代表了特定商品或者服务的质量，并保证它们能达到消费者所期望的水平，商标的这种功能被称为质量保证功能。商标的质量保证功能使得商标成为消费者在众多同类商品中做出选择的关键。举例来说：市场上某不知名的公司和白云山各自新推出一种药物，对于很多消费者来说还是会选择白云山，“白云山”这个大众所熟知的商标就直接代表了对自家产品的保证，这就是商标的导向作用。商标帮助消费者区分产品，追究问题产品生产者的责任，消费者对制造商的认知与依赖程度同其购买欲有实质性的关联。不管是否写在法律中，商标代表了资产和商誉，是一种对品质的保证已经成为一个公认的事实。在市场竞争中，商标的功能及其重要，是商品营销过程中的一个重要环节。通过商标，生产者或者进口商甚至可以越过零售商直接面对消费者[5]。

商标法律化使得商标权的概念出现。商标权是商标注册人的专属权利，包括商标注册人对其所注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权力。商标权具有经济价值，可以转让，甚至用来抵债。商标使用权是商标权下属的一个概念。

正因为如此，鸿道集团在得到“王老吉”商标的使用权伊始便通过各种渠道进行市场拓展，增加这个商标的附加价值，其经营是成功的。

二、商标保护的司法实践

从某年起，每当我们打开电视，时不时就会有一条广告跳出来“怕上火就喝王老吉”，在潜移默化之中“凉茶王老吉”渗入我们的意识当中，罐装凉茶也成为我们日常饮品的选择之一。这与加多宝成功的品牌营销策略有密不可分的关系。而当时的市场上王老吉确是两种包装，耀眼的红罐和绿色的利乐包装。一样的商标，近乎相同的名称，作为消费者，并不会深究，如上文所述，商标在漫漫历史的发展过程中，已经被默认为厂家的保证，同样的商标理所当然的应该代表同一个品质。实则不然，绿色包装是广药集团自己生产，红罐乃是鸿道集团在大陆的厂商加多宝生产，并非一个生产商家，甚至根据加多宝公司的声明配方都有不同，当然配方正宗与否之争是另外一个问题了。

1995 年的时候，广药集团把“王老吉”品牌的使用权出租给了加多宝，自己保留绿色包装的生产经销权力。鸿道集团得到的仅仅是一个排他使用许可[6]。二者之间签订的出租合同在平等自愿的情况下签署，完全是合法有效的。

有争议的只是在2001 至2003 年间的补充协议是否有效。笔者认为这两份补充协议是当然无效的。鸿道集团董事长向时任广药集团副董事长行贿的行为本身属于商业行贿，触犯了我国刑法中的相关规定，已然是一种犯罪行为。我国合同法总则中的公序良俗原则对此非常明确： 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序； 第52 条规定了合同无效的情形： 违反法律、 行政法规的强制性规定的无效。民法通则第58 条中也规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。由此可知使用违法手段得到的合同当然。不具有法律效力。所谓的补充协议中，商标的出租使用价格远远低于市场应有价值[7]，与评估出来的这个商标本身的附加价值也有很大的差距。从公平原则来说也是十分不合理的。

广药集团在2010 年商标授权使用到期后，收回 “王老吉”品牌的使用权合法，但是在情理上让很多人难以接受。

近日，我们听到了新奇的广告语“全国销量第一的红罐凉茶现改名为加多宝”“正宗凉茶王老吉从未改名”。这种看似矛盾的广告语在补充协议的有效性还未尘埃落定时又引发了新一轮的纷争。广药集团正式回收了旗下品牌“王老吉”的使用权，完全由自己进行生产推广。红罐和绿色利乐装都被剥离了鸿道集团加多宝的因子。加多宝在同时推出了自己的产品红罐加多宝。两种红罐的包装高度相似性让人迷惑。从法律层面来说，两种产品的外包装极易造成混淆，必定是有一方侵犯了另外一方的权利。

红色罐体包装在加多宝在有权使用“王老吉”这一商标时，进行了外观设计专利申报，一直以来，都被用在红罐王老吉产品之上，中华人民共和国专利法中规定的外观设计专利保护期限是10 年，自申请日起算，且不可续展，到期之后便成为公共无偿技术。红罐包装罐贴专利申请日为1996 年6月，早在2006 年已过专利保护期；而且请求保护色彩的罐体设计专利也已经在2010 年3 月期满。有人表示，法律规定的例外，如果商品达到了知名品牌可以不受上述法律约束。就通常所认为的知名商标的概念可知，加多宝和王老吉应该是都构成知名商标的标准的。不过，红罐罐贴的专利一直是用于“王老吉”品牌，并且在一定程度上造就了这个品牌，足以使大众把红色罐体和“王老吉”固定的联系在一起，如果仅仅以加多宝是知名商标又曾经持有这一专利权的理由继而发展自己的品牌，对广药集团而言是不公平的。但同时从我国专利局公布的信息来看红色包装罐要求保护色彩的设计专利，加多宝是以其自有品牌申请的专利，联系其市场占有份额，在商标使用权到期后一并交出设计拥有的专利也是有失公允的。笔者认为，广药集团继续使用红色罐贴不构成对加多宝的侵权，而加多宝作为达到知名商标水准的品牌，继续使用已经过保护期的罐体设计也不构成对“王老吉”品牌的侵权。这是一个看似矛盾但是早在多年之前便可以看到的矛盾结果，以广药集团旗下的大健康有限公司重新申请，和以前类似但有所不同的新的包装设计专利而宣告结束。

三、本案引发的进一步思考

有人依然觉得这个结果难以接受，为何加多宝辛苦经营十余年，建立了成熟的品牌和运营体系之后直接被宣告出局，法律没有相关保护措施吗？

法律对此确实没有相关规定，对于很多人认为的“不公平”，笔者认为起码在本案中是不存在的，商品交易的基础就是自愿，而后才是平等，平等的次序在自愿交易之后，只要当事人在完全自愿的基础上达成合意，便可以认定，交易双方已经认可了交易的公平性。本案当中，作为商标的使用权人，加多宝集团在获取商标使用权之初，是经过系列评估的，付出相当的使用费用，通过市场营销所能达到的利润，以及王老吉大陆商标的所有权人在何种情况下会收回使用权，商标使用权被收回后的后果都应当是事前进行预测的。超出评估的境况便是商品经济下的风险。商标所有人授权商标使用权人使用商标，使用权人付出使用费，经营商标，其自身从中是获得利益的，其所销售的产品的利润统归使用权人所有，品牌营销越是成功，使用权人所获得的利益越多。商标使用权期限届满后，是否延期，由双方当事人坐下共同商讨，公平、合理、合法。

当然相关规定确实还有不甚完美的地方，例如上文所提出的，双方使用类似包装并不构成对对方侵权的现象。相关法律可以就商标授权使用后，使用权人为推广产品所注册的相关专利在商标使用权届满后的利益分配，以及明确外观专利期届满后有权继续独占使用的情形加以完善。

[1]余俊：《商标称谓源流考》，《电子知识产权》2010 年10 月，第68-72 页。

[2]康有为：《大同书》，北京：华夏出版社，2002 年第98 页。

[3]邓宏光：商标法的理论基础 法律出版社2008 年版13 页

[4]邓宏光：《论商标侵权的判断标准-兼论-中华人民共和国商标法第52 条的修改》，《法商研究》2010 年1 月，第46-53 页。

[5]孙敏洁：《商标的早期历史追溯》，《求索》2012 年3 月，第246-248页。

[6]商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用。

[7]每年商标使用费为500 万元。