以“红罐”之争为视角审视知名商品特有包装装潢权的权利归属

徐孟玲

【摘 要】知名商品特有包装装潢权并不必然附属于注册商标权，当不会造成混淆时，知名商品特有包装装潢权是一项只从属于“知名商品”的相对独立权利。知名商品特有包装装潢权应该归属于“知名商品”的合法生产经者、其承载的商誉的实际创造者。

【关键词】知名商品特有包装装潢权；商标权；权利归属

王老吉与加多宝之间的红罐之争誉有“中国第一包装装潢案”之称，引起法学界各学者的密切关注。案件争议的焦点就在于“红罐”包装装潢能否脱离“王老吉”商标而独立存在？笔者认为要解决该问题就必须要充分认识“知名商品特有包装装潢权”。

一、知名商品特有包装装潢权概述

（一）相关概念介绍

依据国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的第3条规定：“知名商品”是指在市场上为公众所知悉的知名度较高的商品；“特有”是独有的、与通用有显著区别的；“包装”：指为识别商品或方便储运或携带而使用在商品的辅助物或容器；“装潢”：指为美化或识别商品而在商品或其包装上附加的图案，文字，色彩及其排列组合。

（二）知名商品特有包装装潢权在我国的立法现状

目前，在我国只对“知名商品的特有包装装潢”设立了相关法律保护制度。《反不正当竞争法》第5条规定：经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。依据以上法条可看出，反不正当竞争法从消极禁止方面赋予了知名商品对其特有的包装装潢的专用权与禁止权。

（三）知名商品特有包装装潢权的权利性质

“知名商品特有的包装装潢”之所以能够受到《反不正当竞争法》的特别保护，本质上是因为该包装装潢通过使用起到了区别产品来源和产品品质的作用。①然而，特有包装装潢的显著性的形成需要通过在知名商品上的使用，使消费者在特有包装装潢与知名商品之间建立一定的认知联系从而起到区别指示作用。之所以要强调必须是“知名商品”，是为了确保该包装装潢的区别显著特征足以达到未注册商标所要求的程度。

由此可得，知名商品的特有包装装潢权的成立需要依附于知名商品，具有从属性，其本质上相当于未注册商标。

二、知名商品特有包装装潢权与商标权之间的关系

在“红罐”争夺战中，学者们针对知名商品的特有包装装潢权与商标权之间的关系问题也展开了激烈的讨论。一些学者认为注册商标与包装装潢相互独立，两者既可以归属于同一主体，也可以分别归属于不同的主体；②另一些学者认为商标的权利范围包含了知名商品特有包装装潢，包装装潢与商标权不能分离，同属于商标权的所有者。③那么两者能否分离，在此我们有必要对两者进行辨析与探讨，从而进一步确定其权利归属。

（一）关于商标权的相关概念

依据商标法第8条规定，商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音及其组合构成的区别商品或服务来源的识别性标志。显著性是商标的必要条件，相应的来源指示功能与区别功能是商标最根本的功能。商标权是指商标所有人对其注册商标的专有使用权。保护商业标记中所包含的商誉，维持和恢复市场正常的竞争秩序，是商标法设立商标权的法理基础。④商标法保护的不是商标而是凝聚在商标之上的商誉。

（二）商标权与知名商品特有包装装潢权之间的关系

1.两者的区别

（1）法律依据不同：知名商品的特有包装装潢权是由《反不正当竞争法》规定与保护，商标权是由《商标法》规定的一种专用使用权。（2）权利取得程序不同：商标权的取得需经申请、审查、异议、公告和核准注册等行政确权程序，知名商品的特有包装装潢权只需在区别性条件下，经过使用而直接取得，无须行政确权程序。（3）权利保护范围不同：商标权经相关部门认定后，在全国范围内受保护，而知名商品特有的包装装潢权的权利保护范围有地域限制，与其“知名”范围有关。

2.两者的联系

知名商品特有包装装潢权的法律地位受到两个要素的影响：知名商品本身和商品商标。其中知名商品特有包装装潢权并不必然从属于知名商品本身，但能否独立与商标就必须以是否造成混淆以判断依据，只要不会照成混淆就可独立于商标而独立存在。

在本案中，由于广大媒体对案件的报道引起大多数消费者的关注，消费者已认识到同具有红罐包装的两大凉茶是具有不同口味不同生产经营者的。红罐包装与王老吉商标在识别功能在已达到实际上的独立，“红罐”包装装潢权利可以独立于“王老吉”商标权存在。

三、知名商品特有包装装潢的权利归属认定

（一）权利性质上应归属于知名商品的合法生产经营者。

在本案中“知名商品”到底是指“王老吉”这个知名商标，还是加多宝公司生产的具有独特口味的凉茶？首先，知名商品特有包装装潢权的性质属于商业标记权，其主要功能在于区别特定的经营者及其经营的商品或服务。即其区别的是不同的物质商品本身而不是“王老吉”商标。其次，商标同时作为一种区别性标志，与知名商品特有包装装潢具有一致的指向性，同时指向特定的商品与服务。在本案中两者同时指向的是加多宝公司生产的凉茶商品本身。

所以笔者认为知名商品是指特定商品或服务本身，在本案中就指加多宝生产的凉茶，依据知名商品特有包装装潢权的从属性，“红罐”所有权应归于加多宝公司。

（二）设权目的上应归属于商誉的实际创造者。

商誉是由生产经营者通过不断改善其产品或服务质量而来。知名商品特有包装装潢权应该归属于使该包装装潢在商品的推广、销售过程中成为知名商品特有包装装潢权的缔造者。在本案中，“红罐”包装装潢最先由加多宝公司的董事长陈鸿道设计，并最先被应用于加多宝公司生产的“王老吉”凉茶的包装装潢上。“红罐”包装装潢是在加多宝公司的使用与推广下才为广大消费者所知晓。消费者之所以会对“红罐”产生青睐，主要源于对加多宝公司生产的具有独特配方的凉茶的口味的喜好以及品质的信赖。所以“红罐”上承载的商誉是由加多宝公司通过努力与付出而积累起来的，基于“先使用原则”和“贡献原则”对“红罐”特有包装装潢权的归属都应该是加多宝公司。

四、结语

每个主体在市场上的合法贡献都应得到法律的平等保护。加多宝公司在“红罐”中注入的心血也应得到相应的法益回报。由“红罐”案件引出的知名商品特有包装装潢权等相关权益分配问题还有待立法的进一步完善。

【参考文献】

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[4]林秀芹，黄前欣.知名商品特有包装装潢权利归属问题研究-以日本新迁司法案例为视角[J].知识产权，2013（4）：58-59.