论违反出资义务的法律后果

2013-08-15李新天

河南财经政法大学学报 2013年3期

李新天关帅

(1、2.武汉大学法学院，湖北武汉430072)

一、违反出资义务的民事责任

出资义务是发起人、认股人以及股东依法应向公司履行的一项给付义务，该项义务源于发起人、认股人以及股东对出资额的认缴或对股份的认购行为，在性质上属于债的范畴。违反出资义务可以比照债的不履行的相关规则处理，但是我国没有对债法作统一规定，所以只能类推适用合同法的相关规定①但值得注意的是出资义务与合同法上的义务是有区别的，这从侧面说明了合同法不可能完全替代债法，在制定民法典时，债法总则应当有其独立地位。。根据我国《合同法》，违反合同义务的形态一般可以分为预期违约、拒绝履行、履行不能、迟延履行、不适当履行以及其他不完全履行行为［1］。这一分类同样可以适用于违反出资义务的情形。“虚假出资”和“抽逃出资”是我国《公司法》上的法定概念②《公司法》第36条规定:“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第200条规定:“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”，两者是否属于违反出资义务的独立形态，不无疑问。虚假出资是指表面上出资而实际上未出资，采取欺诈方式取得股权的一种行为。多数学者认为，虚假出资属于一种独立的出资违约形态③蒋大兴:《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第137页;周友苏著:《新公司法论》，法律出版社2006年版，第160页;冯果著:《公司法》，武汉大学出版社2010年版，第178页。。笔者认为，实际上虚假出资作为违反出资义务的一种方式，仅在手段上具有特殊性，这种手段上的特殊性并不能使其成为一种独立的出资违约形态，当发生虚假出资行为时，仍然要根据其出资违约的具体情形来判定其违约责任的承担。抽逃出资是指股东在公司成立后将其所缴纳的出资暗中抽回的行为，亦有学者认为抽逃出资也是一种违反出资义务的独立形态。但笔者认为，实际上抽逃出资是一种典型的侵犯公司财产权的行为，出资义务一旦履行即归消灭，履行出资以后又暗自抽回出资的行为不属于违反出资义务的行为。因此，违反出资义务的形态包括预期违反出资义务、拒绝出资、出资不能、出资不适当以及其他违反出资义务的行为。研究违反出资义务的形态，对于正确认定和适用违约责任具有重要意义。

《公司法》第28条第2款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”根据这一规定，违反出资义务的股东除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。“从这种合同关系的角度着眼，立法者拟制出了瑕疵出资股东对足额出资股东的违约责任。立法者对失信股东与守信股东民事责任的关系体现了立法者激恶扬善、爱憎分明的情怀。”［2］第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”该条并未明确规定违反出资义务的发起人应当向谁承担违约责任。有学者认为该条规定的是瑕疵出资发起人对守约发起人的违约责任［3］。笔者认为，在公司存续期间，出资义务是股东向公司履行的一项给付义务，违反出资义务的股东应当向公司承担违约责任，而不是向“已按期足额缴纳出资的股东”承担违约责任。诚然，在公司设立过程中，只有因出资不履行导致公司不成立、解散或被撤销的场合，履约股东才有权请求违约股东向自己承担违约责任。为防止公司被违约股东控制，怠于向违约股东行使请求权，所以应当赋予守约股东请求违约股东向公司承担违约责任的权利。

在合同法上，承担违约责任的方式包括违约金、定金、赔偿损失、继续履行以及标的物瑕疵的补正等。但是我国《公司法》关于责任承担方式较为单一，根据该法第28条之规定，违反出资义务的股东应当向公司足额缴纳出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第13条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”可见，无论公司法第28条还是司法解释，仅规定了继续履行这一责任承担方式。显而易见的是，单一的责任承担方式不利于公司权益的救济和保护。事实上，继续履行这一责任承担方式并非适用于任何出资违约形态。当发起人或者股东陷入出资不能时，继续履行这一责任承担方式是不适用的。违约金、定金通常仅在协议中有明确约定时才有适用余地。国外公司法对此作出了引导性的规定，例如，《德国股份法》第63条之三规定:“对于不及时缴纳的情形，章程可以规定违约金。”另外，国外公司法为保护公司的利益，还规定了法定利益或罚金。又如，《德国有限责任公司法》第22条规定:“一名股东不及时缴纳催缴的基本出资的，其依法负有支付迟延利益的义务。”而《德国股份法》第63条之二规定:“不及时缴纳催缴的金额的股东，应自到期时起，按5%的年率对该项金额支付利益。不排除主张其他损害的权利。”再如，《瑞士债法典》第799条规定:“股东未能及时支付要求的款项的，应当承担利息责任以及章程规定的罚金。”

二、违反出资义务情形下股东权行使之抗辩

在股东违反出资义务的情形下，其股东权应否受到限制?我国学界普遍认为，根据“权利与义务相一致、风险与利益相一致”的原则，出资瑕疵的股东不应当与足额出资的股东享有相同的权利，应当通过法律对此做以限制区别①参见奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第292页;刘俊海著:《现代公司法》，法律出版社2008年版，第161页;叶林:《公司股东出资义务研究》，载《河南社会科学》2008年第4期;孙文超、孙培培:《关于瑕疵出资股东的股权问题》，载《山东社会科学》2008年第1期;李晓霖:《论股东出资瑕疵对股权行使的影响》，载《吉林省经济管理干部学院学报》2008年第5期;孙箫:《我国瑕疵出资股权的限制问题研究》，载《南京农业大学学报》2011年第3期;李建伟:《瑕疵出资股东的股东权利及其限制的分类研究:规范、解释与实证》，载《求是学刊》2012年第1期;赵旭东:《违反出资义务的法律后果》，载《人民法院报》2002年02月01日第003版。。然而股东权内容丰富，如何限制股东权以及在何种程度上限制股东权，学者间存在分歧。有学者认为，应当从自益权与共益权的区分角度来限制股东权，自益权主要体现股东的经济利益，多具财产权的内容，共益权主要体现为股东对公司经营的参与和监管，多具管理权的内容，因此自益权应受限制，共益权原则上不受限制［4］;亦有学者认为，“权利对应”构成限制瑕疵股东的理论基础，此处“对应”指额度上的对应。因此按照比例股权与非比例股权的划分，股东享有与其实际出资额相对等的比例股权，非比例股权不以股东持有股份比例为其基础，因此原则上不受限制［5］。

笔者认为，股东权限制理论是从违约股东的角度出发，试图通过限制股东权的方式，达到权利义务的平衡。但这一理论存在重大缺陷:首先，该种理论完全忽视了公司、守约股东以及公司债权人的利益。从违约股东的角度，该股东履行了多少出资义务就赋予其多大的股东权利，这似乎符合权利义务相一致的原则，但这种制度安排没有考虑到具体出资义务的违反给公司实际经营造成的影响。比如在实践中，股东仅在轻微程度上违反出资义务，但这一出资违约行为可能会给公司带来严重损害，此时按照股东的实际出资额赋予其股东权，显然不利于公司利益的保护。其次，该种理论缺乏可操作性。因为并非所有的出资违约行为均可量化为“实际的出资额”，进而赋予其与实际出资额相对等的权利，如以实物出资，股东交付实物但未办理所有权变更登记的情形，就不宜量化出其具体出资额。再次，出资违约仅是暂时性的状态，法律不容许这种状态长期存在，必须通过出资违约责任、失权程序等制度改变这种状态，而如果法律明确规定在瑕疵出资的情形下何种股东权受到限制以及在何种程度上受到限制，则有容许瑕疵出资长期存在之嫌。

《公司法司法解释三》采纳了股东权限制理论。第17条规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”该条并未直接对瑕疵出资者的股东权作出限制，而是赋予公司通过公司章程或者股东会决议方式对股东权作出限制，也就是说当股东违反出资义务时，股东权限制与否属于公司自治的范畴，公司章程或者股东会决议可以对瑕疵出资者的股东权作出限制，也可以不作出限制。笔者认为，资本三原则属于公司法强行性规范，公司没有自治的空间，当股东违反出资义务时，如果仍然允许该股东的利润分配请求权等股东权不受牵制，显然不利于公司资本充实。另外，该条没有明确界定瑕疵出资股东的股权限制范围，除了明确列举的利润分配请求权、新股优先认购权以及剩余财产分配请求权这三项权利外，其他股东权是否可以限制?如果可以限制，则其判断标准是什么?这些问题无疑会导致司法实践的混乱①该司法解释的起草者对此也没有给出明确答案，“如果将本条司法解释理解为除了这三项股东权利，未履行出资义务股东的其他股东权利均不受限制，则可能缩小了其应受限制的股东权范围。因此，对未出资过股东的表决权是否应予限制，是有待进一步探索和研究解决的问题。以自益权和共益权的划分来确定对未出资股东股东权限制的范围只是一个初步的标准，恰当与否还有待司法实践的检验”。(参见奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第266页。)。该条也没有明确规定在何种程度上受到限制，仅使用“相应的合理限制”一语。有学者认为，应当按照股东实际缴纳的出资额行使股东权，并认为《公司法》第35条已对此作出明文规定［6］。该条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”笔者认为，该条是在股东没有违反出资义务且全体股东没有约定的情形下，股东按照实缴的出资比例享有相应的分红请求权和优先购买权，该条不能适用于股东违反出资义务的情形。因为在股东违反出资义务的情形下仍然赋予其与实际出资额相对等的股东权，这对于守约的股东显然有失公平，有助长股东违约之嫌。

事实上，在股东违反出资义务的情形下，赋予公司出资抗辩权才是解决违约股东股权行使的最佳选择。赋予公司履行抗辩权，是从保护公司、其他股东以及公司债权人利益角度出发作出的制度安排。与股东权限制理论相比，这一制度安排充分考虑了出资义务的违反对公司的影响，公司可以根据股东违反出资义务的具体形态及其违约程度对公司生产经营活动造成的影响而作出相应的抗辩。抗辩权制度在双务合同中有广泛运用。在双务合同中抗辩权有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种①关于同时履行抗辩权与先履行抗辩权的关系，学界有不同认识。(参见韩世远:《构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权》，载《中国社会科学》2005年第3期;朱广新:《先履行抗辩权之探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期;崔建远:《履行抗辩权探微》，载《法学研究》2007年第3期。)我们认为，先履行抗辩权是一项独立于同时履行抗辩权的权利，我国《合同法》对此已作出明文规定，本文采之。。股东的出资义务通常属于在先义务，因此公司享有的出资抗辩权与双务合同中的先履行抗辩权极为相似，先履行抗辩权的一般原理，对于构建公司的出资抗辩权有重大参考价值。《合同法》第67条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在股东违反出资义务的情形下，仍然向公司主张其股东权的，公司可以行使出资履行抗辩权。当股东未履行出资义务的，公司有权拒绝其股东权行使的要求;当股东未全面履行出资义务时，公司有权拒绝其相应的股权要求。公司在行使出资抗辩权时，应当根据诚实信用原则的要求②《公司法》第5条规定:“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”此条可看作民法上的诚实信用原则在公司法领域的具体体现。，综合违反出资义务的形态、公司受到的损害以及股东要求的权利属性等因素作出相应的抗辩。

在双务合同中，先履行抗辩权的行使与否完全属于意思自治的范畴，权利人可以放弃抗辩。但出资履行抗辩权关涉公司资本真实，因此公司不得放弃抗辩的权利。在违约股东与公司的诉讼中，如果董事、监事以及高级管理人员怠于履行该项抗辩的，可认定其违反忠实义务和勤勉义务，责令其承担损害赔偿责任。为了防止违约股东操纵公司，放弃其出资履行抗辩权，赋予守约股东履行抗辩权是有必要的。因此出资履行抗辩权的主体不限于公司，守约股东也可以享有相同的抗辩权。

三、瑕疵股权转让后的责任承担

违反出资义务，在公司启动失权程序之前，并不影响其股东资格，该股东仍然可以转让其股权。然有疑问的是，瑕疵股权转让后，瑕疵出资责任应当由谁来承担呢?对此，学者之间有不同认识:(1)出让股东完全责任说。该说认为，出资义务是股东应履行的法定义务，不因股权转让而免除。依据责任自负原则，出让股东应承担瑕疵出资责任［7］。(2)受让股东完全责任说。这种观点认为，瑕疵股权转让后，受让人便成为公司股东，不管其是否受到欺诈，都应承担相关的民事责任。(3)受让股东善意区分说。该说认为，若受让人明知或应知股权存在瑕疵，受让人和转让人承担连带责任;反之，则由转让人承担全部责任［8］。(4)转让股东和受让股东连带责任说。这种观点认为，不管受让人是否明知瑕疵出资的情况，均由出让人和受让人连带承担。善意与否的区分仅仅在转让人和受让人之间存在意义［9］。

《公司法司法解释三》第19条对瑕疵股权转让所产生的民事责任作出了规定③《公司法司法解释三》第19条规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”，它以受让人主观善意与否来确定责任的承担。笔者认为，要求出让人与受让人承担连带责任并不以受让人知道或应当知道股权瑕疵为条件。其理由在于:第一，对受让人明知与否的认定缺乏一个行之有效的标准。在实际的司法操作中，往往无法认定受让人的意思表示是否真实。虽然可以从客观来分析主观，但是客观无法等同于主观。因此该规定很容易因为实践中缺乏可操作性而流于形式。第二，对受让人善意与否不加区分，符合商事外观主义的要求，有利于维护交易安全。外观主义是指“以交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果”［10］。具体而言，如果相对人对外观事实产生了合理信赖，并从事相应行为，即使外观事实与真实事实不符，仍然按照外观认定行为的法律效力。外观主义的目的是通过保护行为相对人的信赖来保护交易安全［11］。从商事外观主义来看，瑕疵股权转让后，受让人已经成为公司股东名册、章程等工商登记材料中记载的股东。在交易过程中，相对第三人因信赖公示效力而为的法律行为，应受到法律保护。正如史尚宽先生所指出的:“为保护交易之安全，不得不置重于已表达于外部的行为之客观价值，以保护信此而为交易之人，不问真意如何，应以已表示者为标准，而决定其法律效力。”［12］第三，对受让人的主观心态不予考虑，不会对受让人造成不公。在股权转让过程中，受让人对股权是否存在瑕疵负有审慎的注意义务。受让人如果未尽到必要的注意义务，其本身是有过错的，法律没有必要给予其特殊保护。况且，受让人承担责任后，还可以采取相关措施来救济其权利。第四，不予考虑受让人是否知情的状况，由受让人与出让人一起承担连带责任的做法，已为诸多大陆法系国家和地区立法所采纳。如《法国商事公司法》第282条第1款规定:“未支付股款的股东、相继的受让人和认股人对股票未支付款负连带责任。”［13］《德国有限责任公司法》第16条第3项规定:“对于在申报时股份中尚未缴付的款项，购买人与转让人共同承担责任。”［14］

四、股东违反出资义务情形下的失权程序

为了保障公司设立程序顺利推进以及股东及时缴纳出资，国外公司法规定了失权程序。“失权程序具有便捷的优点，其宗旨是为防范因认股人拖欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败的风险。”［15］我国公司法没有规定失权程序。德国《股份有限公司法》第64条以及《有限责任公司法》第21条分别对股份有限公司和有限责任公司规定了失权程序。德国法上的失权程序是作为一种惩罚性措施来使用的，无论是有限责任公司还是股份有限公司，失权程序的启动均会导致违约股东丧失股东资格及其缴纳的部分出资①在德国法上，尽管失权程序与股东开除制度均能够产生股东丧失股东资格的法律后果，但它们是两种不同的制度。首先，启动失权程序的原因通常为股东不及时缴纳出资或者迟延出资，而开除的原因，必须对所有情况综合评价。仅仅一个原因本身或者并不足以开除某一股东，但是几个原因结合在一起或许就可能起着决定性的作用。其次，失权程序无需提起诉讼，公司可以直接启动，而就开除制度而言，考虑到开除将会产生决定性影响，联邦最高法院不仅要求股东大会作出开除决议，要求向股东宣布决议，而且要求类比适用《商法典》的相关规定，提起开除之诉。这样就由法庭审查开除的理由，并通过法院判决来确认开除决议。再次，失权程序的启动将会导致违约股东丧失出资额以及所缴纳的出资部分。而在开除制度中，被开除股东可以提出补偿要求。在被开除的补偿未得到有效保障时，判决仅仅在特定的条件下生效，即被开除者应在规定的期限内得到补偿。参见［德］托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著:《德国资合公司法》(第三版)，高旭军等译，法律出版社2005年版，第520—522页;［德］格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒著:《德国公司法》，法律出版社2010年版，第577页。。而日本公司法规定的失权程序通常发生于公司设立阶段，主要目的在于保障公司设立程序的顺利进行，避免因发起人或者认股人不履行出资义务而导致公司设立的失败。《瑞士债法典》关于股份有限公司失权程序的规定与德国法相似，也是将失权程序作为一项惩罚性措施来构建的，该法第681条第二款规定，董事会可以没收股票和不履行义务股东的部分付款，并相应发行替代没收股票的新股。然而关于有限责任公司失权程序的规定，却有所不同。根据该法第799条和第800条的规定，违约股东经两次催告后仍不付款的，将被开除资格，但其份额并不会被没收，而是通过拍卖或其他形式变现被开除股东的份额，变现所得金额超过到期付款的，剩余的部分应当交付给被开除的股东。韩国商法规定失权程序仅适用于募集设立的股份有限公司，发起设立的股份有限公司及有限责任公司的发起人怠于履行出资义务，则仅可行使追缴出资权或导致公司设立的失败［16］。

《公司法司法解释三》第6条规定:“股份有限公司的认股人未按期缴纳所认定的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条在适用范围上与《韩国商法》第307条较为相似，仅适用于募集设立中认股人未按期缴纳股款的情形。笔者认为，赋予公司发起人认股合同解除权，对于推进公司设立程序的顺利进行有着重要意义，弥补了公司法的不足，但该规定存在以下不足:首先，适用情形过于狭窄。在股份有限公司设立过程中，无论是采发起设立还是募集设立，违反出资义务的主体不限于认股人，发起人也是常见的违反出资义务的主体。因此将适用范围局限于募集设立程序中认股人未按期缴纳股款的情形，显然过于狭窄。一种可能的解释是根据《公司法》第94条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，其他发起人承担连带责任。因此在发起人违反出资义务的情形对其适用失权程序几乎是不可能的。但该条仅适用于股份有限公司成立后发起人未按照公司章程履行出资义务的情形，换句话说，股份有限公司成立前发起人不履行出资义务时，其他发起人不必承担连带责任①事实上，《公司法》第94条的合理性是值得怀疑的。根据《公司法》第31条规定，有限责任公司的发起人仅在非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的情形下才承担资本差额责任。而作为资合性较强的股份有限公司，其发起人竟要承担比有限责任公司发起人更重的资本差额责任，显然值得研究。。因此股份有限公司成立前发起人不履行出资义务，其他发起人为了推进公司设立程序的顺利进行，是可以启动失权程序的。其次，公司募集设立包括公开募集和非公开募集两种类型，根据《公司法》第88条规定，发起人向社会公开募集股份的，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。因此在公开募集程序中，认股人未按期缴纳所认定的股款的，由证券公司启动失权程序，与实情更相符合。再次，该条没有规定启动失权程序的法律后果。《德国股份法》第64条规定股东经催告后仍不履行出资义务的，将丧失其股票和所缴纳的款项，且不免除该股东的资本不足责任，《德国有限责任公司法》第21条也有类似的规定。《日本公司法典》第36条规定，经通知后的发起人在规定日期前未履行出资时，丧失依履行该出资成为设立时发行股份的股东的权利。

《公司法司法解释三》第18条第一款规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”笔者认为，该条存在以下缺陷:首先，该条仅适用于股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的情形，事实上，股东违反出资义务的形态不限于此。在股东未完全履行出资义务或抽逃部分出资的情形，如何处理，不无疑问。其次，该条对失权催告程序规定不够明确。国外公司法关于失权程序规定了明确的、操作性较强的公示催告程序。再次，该条没有明确规定股东失权的法律后果，即股东是否仍然承担出资违约责任以及其股东份额如何变现等。该条第二款规定:“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。”然有疑问的是，判决书中的“释明”具有何种效力，公司未及时办理法定减资程序或者其他股东、第三人未缴纳相应出资的，该判决书是否生效?在公司不能办理法定减资程序且其他股东、第三人均不愿缴纳相应出资的情形如何处理?因此该条在实践中的使用效果仍有待观察。

五、结论

出资义务是发起人、股东基于公司章程的规定而产生的一项私法义务，违反出资义务时，可以类推适用合同法上的违约责任。出资义务是发起人、股东应当向公司履行的一项义务，在公司存续期间，瑕疵出资股东应当向公司承担相应的责任，而不是向其他守约股东承担违约责任。违反出资义务，限制股东权利的思路是从违约股东角度出发作出的制度安排，不利于公司、其他股东以及债权人利益的保护;因此在股东违反出资义务时，应当赋予公司、守约股东抗辩的权利，具体抗辩程度应视违约形态而定。鉴于违约股东控制公司而可能放弃抗辩，应当赋予守约股东、债权人在公司怠于行使抗辩权时享有相同的抗辩权。瑕疵股东转让后，应当认定无论股权受让人善意与否，均应当承担瑕疵补足责任。现行法关于失权程序的规定较为笼统，存在诸多不足，有待司法实践进一步探索和完善。

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