浅评我国非法证据排除规则之演进

杨 恪

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安710063；中国政法大学 刑事司法学院，北京 102249）

责任编辑 叶利荣 E－mail：yelirong＠126.com

非法证据排除规则是在刑事诉讼活动中用以保障人权、遏制非法取证行为的重要准则，已被不少国家在刑事司法中予以确立，甚至一些国际刑事司法准则也规定了非法证据排除。①1914年，美国首先确立了非法证据排除规则。近一个世纪以来，英国、法国、澳大利亚、日本等国都相继在立法中吸收了这一规则。《公民权利和政治权利国际公约》以及《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有损尊严的待遇和处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）这些国际准则中也规定了非法证据排除的内容。我国法典明文规定禁止非法取证行为，但由于缺乏具体的操作程序，而使这一法律规定流于形式。鉴于此，为进一步在刑事诉讼活动中尊重和保障人权，遏制非法取证行为，防止冤假错案的产生，②冤假错案产生的原因是多方面的，但通过刑讯逼供得到虚假供述并以此为基础认定案件，是导致冤假错案产生的重要原因。2010年5月，我国最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部、国家安全部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），初步确立了我国非法证据排除规则。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）中也规定了非法证据排除规则。

一、非法证据排除规则在新《刑事诉讼法》中的进步

（一）非法证据排除规则相关的理论及配套措施之进步

明确规定不强迫自证其罪原则。新《刑事诉讼法》第50条规定：“不得强迫任何人证实自己有罪”，首次将不强迫自证其罪原则明确规定在我国刑事诉讼法中。“不强迫自证其罪”与沉默权、任意自白规则有着密切的联系，其主要目的在于防止非法取证，也为非法证据排除规则的确立与实施提供理论基础。［1］这一理念在我国刑事诉讼法修改前未得到明确规定。与之相反，原《刑事诉讼法》第93条还要求犯罪嫌疑人应“如实回答”侦查人员的提问，这无疑是与不强迫自证其罪原则的基本要求相违背的。因此，此次刑事诉讼法再修改对这种现状进行了改进，将不强迫自证其罪原则明确规定在新刑事诉讼法中，从而保证口供的自愿性，保护犯罪嫌疑人、被告人在提供口供时不遭受“强迫”行为，并为非法证据排除提供了法理依据。

完善律师辩护制度。辩护制度在非法证据排除程序中十分重要。具体而言，一方面，由于非法证据排除往往涉及取证手段合法性的举证、质证等专业的法律知识，更需要由专业法律工作人员来为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助；另一方面，辩护律师对刑事诉讼活动的积极参与也能对侦查机关的侦查讯问活动予以监督，从而减少非法取证行为的产生。因此，完善律师辩护制度有助于遏制非法取证行为，并能对非法证据排除规则的顺利实施发挥积极作用。新刑事诉讼法中对于我国刑事辩护制度的修改力度很大，与非法证据排除规则密切相关的内容，主要包括以下几个方面：第一，新《刑事诉讼法》第33条肯定了辩护律师在侦查阶段的法律地位，为律师参与诉讼打下了基础；第二，从辩护的种类来看，由于非法证据排除隶属于程序性辩护的范围，新《刑事诉讼法》第35条将辩护人的责任修改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，使得“程序辩护的要求被明显突出，从而形成了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局”［2］；第三，对刑事辩护中突出的“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”等问题做了不同程度的修改与完善，为辩护律师充分参与诉讼创造了条件。

确立讯问时同步录音录像制度。与传统的讯问笔录相比，同步录音录像制度具有更直观、更具体的优点，更方便诉讼参与者了解讯问的全过程，是证明非法取证行为存在与否的重要方式之一。同步录音录像制度最早见于《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》等法规当中，经过实践检验，其对于证明讯问过程合法性的重要作用已得到理论界与实务界的认可。《排除非法证据规定》中规定了公诉人应当提供“原始的讯问过程录音录像”等证据。新《刑事诉讼法》第121条也规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”至此，全程同步录音录像制度的法律效力从法规上升到基本法律，进一步肯定了其重要价值，也保障该制度作为非法证据排除证明方式在诉讼活动中得以继续推广。

（二）非法证据排除规则本身之进步

非法实物证据排除规则表述更明确。《排除非法证据规定》第14条规定了非法实物证据排除的标准：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者做出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”在新《刑事诉讼法》第54条中则表述为：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。”新刑事诉讼法中的表述更为清楚、明确。首先，新刑事诉讼法考虑到实物证据本身的真实性不易受取证方法影响的特点，明确指出需要排除的是“不符合法定程序”的实物证据；其次，《排除非法证据规定》中将排除的条件限定为“可能影响公正审判的”，侧重于对案件实体公正的要求。而新刑事诉讼法中“严重影响司法公正”的表述则强调了排除实物证据时程序公正的重要性，应做到实体公正与程序公正并重。

强调人民检察院所具有的双重职能。在非法证据排除程序中，我国检察机关兼具非法证据排除权以及非法取证行为监督权双重职能。《排除非法证据规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据，”赋予人民检察院排除非法言词证据的权利。由于我国不采取英美法系国家的陪审团审判模式，赋予检察机关非法证据排除权，“可能真正做到将非法证据‘排除’在法庭审判之外，”［3］有助于消除非法证据对审判人员的影响。新《刑事诉讼法》第54条不仅肯定了检察机关的非法证据排除权，还要求不得将非法证据作为起诉意见、起诉决定。第55条还规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任，”进一步强化了检察院对于非法取证行为的法律监督职能，还规定了具体的处理方式，有利于检察机关从多渠道了解非法取证行为的存在，方便其动态地监督侦查活动过程，也是对检察人员以往仅通过在审查批捕、起诉过程中以静态审查案卷材料方式来发现非法取证行为的有益补充。

完善侦查人员出庭作证制度。《排除非法证据规定》第7条首次在我国刑事诉讼活动中规定了侦查人员出庭作证制度。侦查人员出庭作证制度有利于法庭了解讯问过程，保证直接言词原则的实现。但是，《排除非法证据规定》中对侦查人员出庭的顺序设置了一种递进关系，要求“公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证”，在通过上述方式“仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证”，实质上为侦查人员出庭作证人为地设置了前置程序。在新刑事诉讼法中，启动侦查人员出庭作证的主体更为多样化。根据第57条规定，不仅人民检察院可以提请人民法院通知相关人员出庭，人民法院本身也可以主动进行通知，侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。这一规定不仅取消了《排除非法证据规定》中的递进关系限制，还赋予侦查人员主动要求出庭说明情况的权利，为非法证据排除程序中控辩双方的直接对抗创造了条件，更有利于法官通过双方质证了解取证行为的合法性。

二、我国非法证据排除规则存在之缺陷

我国现行刑事司法机制存在弊端，影响非法证据排除。其一，人民法院独立审判原则不能保障，影响非法证据排除。在非法证据排除程序中，犯罪嫌疑人、被告人在庭审阶段提请非法证据排除时，法官应不偏不倚地从中立者的角度出发听取控辩双方提供的证据，分析取证行为的合法性，对证据的证据能力独立做出裁判。而从我国现行刑事诉讼活动来看，法院在案件审理的过程中往往受多方面因素的影响。从法院系统内部关系分析，合议庭对重大疑难案件的处理需要征求并听取审判委员会的意见。从法院与外部其他机构之间的关系分析，法院在审理案件时也会受到政法委、人大以及地方政府意见的影响。在此司法环境下，案件的事实裁判尚受外界因素影响，程序性裁判的独立性也值得商榷。其二，现行错案责任追究制度妨碍法院排除非法证据。错案责任追究制度是考察我国检察机关、人民法院的司法工作人员工作业绩的一种奖惩制度。根据错案责任追究制度的要求，一旦检察官、法官所办理的案件被认定为错案，将追究办案人员的责任，可能因此而影响其业绩考核、职称评定，甚至受到行政纪律处分。如果需排除的非法证据对定罪量刑有着很强的证明力，一旦排除，有可能割裂案件的证据链条，从而最终影响对该案的定罪。根据我国现行错案责任追究制度，势必会追究侦查阶段、审查起诉阶段司法工作人员的责任。因此，在我国目前刑事司法活动中公检法三机关配合大于制约的大环境下，也很难保证法院下决心适用非法证据排除规则。

非法证据对法官造成的“首因效应”难以避免。《排除非法证据规定》第4～5条规定，被告人在起诉书副本送达后直至法庭辩论结束前，都可以提起非法证据排除动议。根据程序优先原则，在公诉人宣读起诉书后，法庭应先对非法证据展开法庭调查，确定其是否能够作为定案的依据，随后再对案件事实进行审理。新《刑事诉讼法》第182条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”新刑事诉讼法将非法证据排除问题提到庭审前，目的在于提高庭审效率，防止在庭审程序中审查非法证据排除程序时间过长，造成诉讼拖延。但是，从审查主体来看，无论是依《排除非法证据规定》，还是《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）之规定，非法证据排除程序的主持者与案件裁判者均为同一主体，从而导致裁判者在对案件事实进行裁判之前，实际上已经接触到了非法证据，即使通过非法证据排除规则将该证据进行排除，也已对法官认定案件事实产生了影响。

对秘密侦查与技术侦查可能产生的非法取证行为没有限定。新《刑事诉讼法》第148条、第151条针对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，人民检察院立案侦查的重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，以及其他隐蔽性较强的特殊犯罪，允许侦查机关实施技术侦查与秘密侦查，从立法上扩展了侦查手段，不仅将高新科技引入刑事侦查活动，以应对不断出现的新型犯罪，也有利于侦查模式由口供中心主义向物证中心主义转变。但是，在进行秘密侦查、技术侦查的过程中，特别是在进行秘密监听、监视时，往往会与公民宪法权益产生冲突，因此，要注意适用的方式、范围及权限等。美国非法证据排除规则的一个重要部分是对于违法通讯监察的证据排除。美国联邦最高法院在1967年通过Katz v.U.S案，①389U.S 347，88S.Ct.507，19L.Ed.2d576（1967）。该案的基本案情是：被告人Katz在公共电话亭与他人通话，联邦政府官员在未取得合法令状的情况下，通过在公共电话亭外安装的窃听器获取通话内容，随后该证据被检方使用，被告也据此被下级法院判决有罪。对此，被告表示不服，并以该录音违反联邦《宪法第四修正案》规定为由，向联邦最高法院提起上诉。最终，联邦最高法院以七比一的压倒性多数意见采纳了被告的违宪主张，并指出《宪法第四修正案》所保护的客体乃是“人”，而不是“地方”，其旨在保护人民对某特定场所的合理正当的隐私权期待，至于该场所究竟是住宅、办公室，还是公用电话亭，则在所不论。确立了对于电话监听，被告人享有“合理的隐私权期待”原则，并通过1968年颁布的《通讯监察法》规定了犯罪监听的具体程序。监视、监听作为技术侦查的手段之一，在我国同样可能产生非法取证的问题。但新刑事诉讼法对于技术侦查、秘密侦查的规定较为简单，缺乏对此类行为合法性的判断标准，何种情况下属于非法取证，难以界定，也没有规定对非法取证的证据应如何处理。

现有证明方法有效性不足。目前，在非法证据排除程序中，根据《排除非法证据规定》以及新刑事诉讼法的相关规定，控诉方证明取证行为合法的方式主要有：提供讯问过程同步录音录像、侦查人员出庭作证、提供说明材料等。除此之外，在司法实践中，还有地方公诉机关通过提供看守所身体检查报告来起到证明作用。从实施效果来看，上述证明手段在实践环节或多或少都会遇到一些困难。以提供讯问过程同步录音录像为例，实践中有讯问人员对犯罪嫌疑人先使用非法手段取证，待其“审熟”后，再录制合法的讯问过程录音录像；或者是讯问人员在刑讯犯罪嫌疑人时不录，待刑讯完成后再行录制等。侦查人员出庭作证制度一般也难以在证明过程中发挥积极作用，因为侦查人员出庭时出于自我保护的本能，一般都不会主动承认其非法取证行为，一旦承认，就意味着要承担相应的行政违纪处分，甚至可能被追究刑事责任。

缺乏具体的救济程序。“无救济则无权利”，要保证非法证据排除程序中犯罪嫌疑人、被告人的权利得以充分实现，也应赋予其救济权。目前，非法证据排除规则的救济程序仅规定于《排除非法证据规定》第12条：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”新刑事诉讼法中尚没有涉及到非法证据排除的救济程序。救济程序应是非法证据排除规则的重要组成部分，因此有必要在刑事诉讼法这一基本法中予以规定。而《排除非法证据规定》对救济程序的规定过于简单，难以应对实践中可能出现的各种情况。如控辩双方对于非法证据排除的裁决不服，是否有权上诉；控辩双方何时可以就此裁决提起上诉；控辩双方是单独提起，还是与二审上诉同时提起等，这些问题都没有得到解决。

三、完善我国非法证据排除规则之建议

取消限期破案制度。我国侦查人员在侦查一些有较大社会影响的重大刑事案件时，往往需要面对来自党政部门和上级机关限期破案的压力。对于侦查人员而言，限期破案的压力要大于排除证据的威胁，因为后者的存在具有或然性，并且只能发生在随后的诉讼环节；而前者的存在则是必然的，而且与侦查人员的工作业绩考核等切身利益息息相关，两相比较，显然满足前者的需要更为迫切。因此，笔者认为，应取消刑事活动中的限期破案制度，避免侦查人员迫于压力为破获案件而采取非法手段收集证据。

发布指导性案例。在非法证据排除规则实施过程中，还存在一些难以以立法形式详细规定的问题。例如，对于“非法取证”的概念和范围的界定还不够明晰。在《排除非法证据规定》和《修正案（草案）》中都规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”目前，在司法活动中，对于欺骗、引诱、变相刑讯以及精神折磨等行为，是否包括在“等”字的范围内，还存在争议。而且，随着科学技术的进一步发展，在刑事诉讼活动中还可能不断涌现一些新的取证方法，这些新的取证方法在实施的过程中又会衍生出对“非法方法”新的解释。而基于法的稳定性原则，在刑事诉讼法典中，显然不可能穷尽司法实践中出现的所有非法取证行为。除此之外，排除非法实物证据的判断标准之一为“严重影响司法公正”。在何种情况下，司法工作人员所取得的非法实物证据属于该条件范围，也依赖于法官的自由裁量。笔者认为，要解决这些技术性、灵活性较强的问题，还需要持续推进实证研究，由最高人民法院广泛收集非法证据排除案件，并发布指导性案例，将纸面上的法变为行动中的法，逐步规范非法证据排除案件的审理。

司法工作人员应履行对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务。排除非法证据请求权是犯罪嫌疑人、被告人应享有的一项诉讼权利。但由于自身文化水平的限制，并不是所有的犯罪嫌疑人、被告人都知晓并了解排除非法证据请求权的含义。对此，司法机关有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有这一诉讼权利，并对该权利的具体内容进行释明。对于告知的具体时间，笔者认为可以在对现行法律法规进行分析的基础上予以确定。新《刑事诉讼法》第55 条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实……”可见，在侦查阶段，犯罪嫌疑人就拥有提请排除非法证据的权利。因此，在对犯罪嫌疑人进行讯问前，侦查人员应告知犯罪嫌疑人享有非法证据排除请求权。新《刑事诉讼法》第182条规定，在人民法院决定开庭审判后，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人，就非法证据排除问题听取意见。为保证辩方排除非法证据请求权的行使，人民法院也应在向被告人送达起诉书副本时告知其享有排除非法证据的诉讼权利。

发挥检察机关的监督作用。人民检察院在侦查、起诉阶段享有对于非法取证行为的法律监督权，同时也享有非法证据排除权。《排除非法证据规定》第4条将检察机关依职权排除的时间规定为“审查批捕、审查起诉中”，但新《刑事诉讼法》第55条的规定使检察机关能在侦查活动过程中对非法取证行为进行监督，经核实非法取证行为存在后，所获得的证据是立即产生排除的效力，还是待审查批捕、起诉时再行排除，还需进一步探究。对于检察机关的非法证据排除权，不少学者建议检察机关应通过听证的方式进行非法证据排除。［4］笔者对此表示赞同。非法证据的排除与犯罪嫌疑人、被告人的利益休戚相关，应该保证其享有在排除程序中的参与权，而检察机关单独依职权调查显然无法保障被告人的这一权利。因此，笔者认为，经核实非法取证行为存在后，侦查机关还应将所获取的证据在审查批捕、起诉时一并提交，以待通过听证程序进行排除。在调查核实后，发现确实存在非法取证行为的案件，还应持续加强对该案的监督，避免非法取证行为再次发生。此外，如果在侦查阶段出现非法取证行为，往往还会涉及到重复口供的问题。所谓重复口供，是刑讯逼供得到口供后，由侦查人员或检察人员在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问得到的口供。［5］由于犯罪嫌疑人已经在刑讯下做出供述，在后续讯问过程中可能会基于“破罐子破摔”的心理主动进行供述。对于这类口供，应从其供述内容来分析证据的证据能力，如果与第一次获取的口供内容完全相同，也应予以排除；如部分相同、部分不同，则相同的部分也不能采用。之所以作此要求，是因为在检察机关对非法取证行为进行处理后，如第二次口供与第一次完全相同，相当于肯定了非法取证而得到的口供，非法证据排除规则并未实际发生效用。但如果犯罪嫌疑人、被告人所作的第二次供述是经过深思熟虑的，并放弃了请求排除的权利，即使内容一致也可以采纳。

完善非法证据排除规则救济程序。由于《排除非法证据规定》中规定的救济程序适用的情形过于单一，仅限于一种情形，即“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。”因此，笔者认为，对于救济程序还应继续予以完善，以解决司法实践中可能出现的各种问题。法官对于一些影响被告人定罪的重要证据做出裁决后，控辩双方若存在较大分歧，可以赋予双方提起中间上诉的权利。

［1］杨宇冠.《刑事诉讼法》修改凸显人权保障——论不得强迫自证有罪和非法证据排除条款［J］.法学杂志，2012（5）.

［2］顾永忠.我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新《刑事诉讼法》为背景的考察分析［J］.法学杂志，2012（6）.

［3］杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究［J］.比较法研究，2010（3）.

［4］樊崇义.“两个证据规定”理解与适用中的几个问题［J］.证据科学，2010（18）.

［5］杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002.